Para esos casos, el Titular de la Entidad aprobará, cuando corresponda, la exoneración de procesos de selección para la contratación de bienes, servicios u obras, por las causales previstas en la normativa de contrataciones del Estado o en normas con rango de Ley que aprueben expresamente exoneraciones específicas (verbigracia, el Decreto de Urgencia N° 004-2009, publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 10 de enero de 2009, con la finalidad de implementar el Programa Nacional de Recuperación de las Instituciones Educativas Públicas Emblemáticas y Centenarias). La resolución mediante la cual el Titular de la Entidad apruebe la exoneración del proceso de selección requiere obligatoriamente de un Informe Técnico y un Informe Legal, que sustenten la procedencia y necesidad de la exoneración, y, además, debe precisar el tipo y descripción básica de los bienes, servicios u obras objeto de la exoneración, el valor referencial, la fuente de financiamiento, la cantidad o el tiempo que se requiere contratar o adquirir mediante exoneración (este Informe no sería necesario cuando la exoneración se ha dispuesto por norma con rango de Ley).
Esta Resolución y los Informes serán publicados en el SEACE y comunicados a la Contraloría General de la República y al Órgano de Control Institucional del ENTIDAD, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la emisión de la Resolución.
Lo que debe quedar absolutamente claro es que la exoneración se circunscribe a la facultad de omitir la obligación de realizar un proceso de selección, pero la fase de actos preparatorios y planificación y la fase de ejecución contractual se deben desarrollar conforme a la normativa de contrataciones del Estado.
El Titular de la Entidad [o funcionario en quien este haya delegado tal función] deberá determinar, de manera expresa, el órgano encargado de desarrollar la contratación objeto de la exoneración, función que puede recaer en la Unidad de Logística u otro órgano designado de manera específica para cumplir con tal función. Previamente a tal determinación, deberá aprobarse el Expediente de Contratación; este asunto es particularmente relevante, pues suele confundirse el “Expediente de Contratación” con el “Expediente Técnico” en el caso de obras.
Las contrataciones derivadas de exoneración de procesos de selección se realizarán de manera directa, requiriéndose invitar a un solo proveedor, cuya propuesta cumpla con las características y condiciones establecidas en las Bases. En tal sentido, las Bases debieran contener en el caso de contrataciones exoneradas de proceso de selección lo siguiente:
• El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras a contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como el plazo de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Técnico.
• Las garantías que corresponda.
• La definición del sistema y/o modalidad a seguir.
• La proforma de contrato, en la que se señale las condiciones de la contratación, salvo que corresponda sólo la emisión de una orden de compra o de servicios. En el caso de contratos de obras, figurarán necesariamente como anexos el Cronograma General de Ejecución de la obra, el Cronograma de los Desembolsos previstos presupuestalmente y el Expediente Técnico.
• El Valor Referencial y las fórmulas de reajuste en los casos que corresponda.
La adjudicación de contratos exonerados no puede hacerse sin contar con las Bases debidamente aprobadas por el Titular de la Entidad [o funcionario en quien este haya delegado tal función]. En el caso de procesos exonerados por la causal de emergencia, se debe contar de manera previa a la adjudicación del contrato con las Bases debidamente aprobadas y con el Expediente Técnico, Especificaciones Técnicas o Términos de Referencia también debidamente aprobados y, de ningún modo, dichos instrumentos podrán adecuarse a los requerimientos del proveedor elegido. Esto conculcaría la norma.
Toda contratación realizada para enfrentar una situación de emergencia debe regularizarse dentro de los 10 días hábiles siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, o del inicio de la prestación del servicio o del inicio de la ejecución de la obra, incluyendo el proceso en el Plan Anual de Contrataciones de la Entidad, publicando la resolución o acuerdo correspondientes y los informes técnico y legal sustentatorios en el SEACE, debiendo remitir dicha información a la Contraloría General de la República, así como emitiendo los demás documentos contractuales que correspondan según el estado de ejecución de las prestaciones.
En caso que se requiera de la aprobación de adicionales, el Titular de la Entidad debe emitir una nueva Resolución exoneratoria que apruebe la procedencia de los mismos.
En todo caso, adjunto el esquema de lo que creo debiera ser el desarrollo de un proceso de contratación clásico, en el que lo que puede apreciarse es que, cuando se trate de una exoneración, se prescindirá del proceso de selección, simplemente.
Ahora bien, la realidad nos muestra que muchas veces las Entidades optan por una exoneración, pero desarrollan, de manera “interna” un pequeño proceso de selección, con lo que quedaría claro que, en puridad, no se requería de esa exoneración, salvo por las facilidades que se tienen para contratar (especialmente la inexistencia de riesgo de impugnaciones). Sin embargo, este proceder muestra más una voluntad de no aplicación de la normativa, antes que un criterio de necesidad real de la exoneración.
Así, el OSCE, en cumplimiento de su función de supervisión de la contratación pública, ha planteado diversos criterios que deben regir las exoneraciones, de los que quiero destacar en este caso que las Bases no deben hacer referencia a actos propios de los procesos de selección, tales como “convocatoria” u “otorgamiento de la buena pro”. Tampoco correspondería establecer metodologías de evaluación ni asignar puntaje a las propuestas que se presenten, toda vez que las contrataciones exoneradas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 135 del Reglamento, deben realizarse de forma directa mediante acciones inmediatas, debiendo verificarse únicamente el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos.
Asimismo, el propio OSCE ha observado que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 del Reglamento, las contrataciones exoneradas deben realizarse de forma directa mediante acciones inmediatas, por lo que no corresponde realizar un proceso de selección para determinar, entre varios competidores, a aquél que llevará a cabo la prestación exonerada, toda vez que tal procedimiento no concuerda con la naturaleza de una exoneración y podría desvirtuar el carácter urgente de la exoneración invocada.
Los procedimientos seguidos de esta manera podrían graficarse del siguiente modo:
En todo caso, creo que el desempeño contractual de la Administración Pública peruana debiera sincerarse, pues no resulta idóneo proceder a disponer exoneraciones cuando las mismas no corresponden. Y lo que se aprecia en las cifras del SEACE es que las exoneraciones de han incrementado, en número, pero por sobre todo en montos contractuales. Y en el caso de las exoneraciones lo que tenemos es que se deja de lado principios tan importante como el de libre concurrencia y competencia.
DR
NUEVAMENTE LO FELICITO POR SUS COMENTARIOS. EN MI MODESTA OPINION CONSIDERO QUE ESTE TIPO DE DECRETOS TIENEN NOMBRE PROPIO ES DECIR TIENDEN A FAVORECER A DETERMINADOS INTERESES.
SALUDOS
Buenas tardes mi nombre es Geoffrey Roque soy gerente de una empresa constructora de Tumbes, en el caso particular de esta ciudad se ha abusado de las exoneraciones de procesos de selección, en el Gobierno Regional se han valido de pseudas situaciones de emergencia para favorecer a empresas contratistas de otras ciudades, para el colmo de la osadia el vicepresidente(rogger Ocampo) que estaba encargado del GR por licencia del titular quiere tomar a la fuerza el local del GR ya que Wilmer Dios (actual presidente) retorno de la licencia anulo los procesos exonerados por ocampo y se los dio a otras empresas que trabajan con el…. da pena ver como dos buitres se pelean los recursos de mi ciudad como si fuera una vil carroña
Muchas gracias por leer este blog, Geoffrey. Bueno, en cuanto a las exoneraciones se ha hecho un uso abusivo de ellas. Respecto al caso concreto, no opino pues no conozco sobre el particular.
Buenas Noches
Sr. La Torre, lo felicito por su artículo. Permítame realizarle la siguiente consulta
Una exoneración es un proceso de selección?
Si bien el art. 135 determina que la exoneración circunscribe a la omisión del proceso de selección, implicaría tácitamente que la exoneración no es un proceso de selección. Si fuera así, entonces es posible declarar la nulidad de una exoneración y la nulidad del contrato derivado del mismo, bajo la aplicación del inciso d del Art. 56 de la LCA. Y si se hubiera declarado una nulidad de oficio bajo este precepto, después de encontrarse en proceso de ejecución el servicio generado del contrato, no se estaría vulnerando los derechos de los contratantes quienes han suscrito bajo los principios de veracidad y buena fe?
Que base legal o pronunciamientos pueden sustentar la defensa bajo este contexto.
Agradezco desde ya vuestra acertada opinión.
Martin Suarez
Gracias por leer este blog, Martín.
Respecto a tu consulta, una exoneración no es un proceso de selección. Ahora, sí es un procedimiento a través del que contrata una Entidad y, por tanto, podría ser susceptible de nulidades.
Buenas tardes, mi consulta es: por cunánto tiempo puede ampliarse el plazo de ejecución de un contrato como consecuencia de un proceso de exoneración, si el proveedor solicita 60 días de ampliación por desabastecimiento del producto en el mercado. y a partir de los cuántos días deben aplicarse las penalidades
Gracias, Anderson, por leer el blog. Respecto a tu consulta, no deja de ser curioso que alguien que acepte atender una exoneración luego alegue desabastecimiento, irónico!
Sr. La Torre buenas tardes, queria que me absuelva la siguiente consulta: En proceso de exoneración la empresa presento una declaración jurada que cumple y se somete a las especificaciones técnicas,conforme se le solicito en las bases, sin embargo en las especificaciones técnicas se señala que debe presentar un plan de operaciones, que lo presento durante el estudio de mercado y fue aceptado por el usuario, debe descalificar dicha propuesta por solo presentar la DJ y no el plan de operaciones?
Gracias, Julio, por leer el blog. En cuanto a tu consulta, hay que distinguir las etapas, la tuya se centra en la fase de selección. Sin embargo, habría que hacer una evaluación integral de la propuesta para determinar si resulta razonable descalificar la propuesta.
Sr. La Torre Buen Día,la norma de contrataciones señala que en caso de exoneraciones por situación de desabastecimiento se contrata con un solo proveedor; sin embargo, cuando se trata de varios ITEM es posible contratar con uno solo, pero por cada ITEM? ya que al efectuar el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado no ha habrá proveedor que pueda atender todo el requerimiento.
Gracias, Juana, por leer el blog. Cada ítem constituye, en estricto, un ámbito con cierta autonomía. La exoneración implica dejar de lado el proceso de selección por alguna causal; se le da a las Entidades un amplio margen de decisión con quién contratar. Lo que sí, debe ser una decisión sustentada y que atienda a criterios de mercado.
Sr. La Torre, lo felicito por el artículo, es muy bueno. Quisiera hacerle una consulta ¿Resulta procedente realizar una contratación de bienes y servicios por exoneración, con una resolución del Titular de la Entidad en el que solo se aprueba la declaratoria de situación de emergencia?
Gracias, Mauricio, por leer el blog. La resolución del titular debe aprobar la exoneración, no basta con la declaratoria de emergencia.
Muchas gracias por sus comentarios.
Una inquietud, si bien la normativa de contrataciones establece que las exoneraciones se enmarcan en la no realización de proceso de selección, ¿las bases pueden establecer exigencias sobre la experiencia de la empresa a contratar?, ¿profesionales especialistas que llevarán a cabo el estudio (en caso de consultorías)?, en caso que no cumplan con acreditar ello u otros requisitos de las bases, ¿no se le debe adjudicar el bien/servicio u obra?. Gracias.
EXCELENTE PAGINA MUY DIDACTICA E ILUSTRATIVA. UNA CONSULTA, PARA INICIAR UN PROCESO EXONERADO CUANDO HA EXISTIDO UN PROCESO DE SELECCION CON EL MISMO FIN, PERO Q HA SIDO INCUMPLIDO POR EL CONTRATISTA, SE DEBE ANULAR ESTE PRIMER PROC DE SELECCION ANTES? O BASTA CON RESOLVER EL CONTRATO PRODUCTO DEL 1ER. PROCESO DE SELECCION? GRACIAS
Gracias, Javier y María, por sus comentarios y por leer el blog.
Javier, una exoneración es una figura excepcional por la que la Entidad contrata de manera dircta a un detemrinado proveedor. No hay, por tanto, eta´pas de selección. Todo el análisis que planteas debe hacerse de manera interna y para la decisión de contratar.
María, si es un contrato que se incumplió, no hay por qué anular ningún proceso.
Estimado Dr. La Torre apelando a su experiencia en contrataciones publicas, queria consultarle respecto a las cartas fianzas de seriedad de oferta, si un consorcio en su propuesta tecnica se presenta como Consorcio A SAC/B EIRL y presenta una carta fianza como Consorcio B EIRL/ A SAC, es valida esta carta fianza a pesar de que los nombres esta descritos de manera inversa???
Gracias, Julio, por leer el blog. Atendiendo al principio de literalidad que rige las Cartas Fianza, sería mejor que se cambie dicha Carta, pues se trata de un error manifiesto.
Saludos, quisiera una orientación al respecto de una anulación de un proceso de exoneración. Nosotros participamos en dicho proceso en el mes de diciembre y ahora nos comunican que todo el proceso ha sido anulado por irregularidades en la gestión que lo solicitó. Mi pregunta es, en ese caso nosotros podemos apelar o tomar alguna acción legal, en vista que los equipos ya han sido importados.
Gracias por su respuesta.
Gracias, Juan Pablo, por leer el blog. Tu consulta es muy específica, se requeriría hacer un análisis también a ese nivel. Saludos
Muy buenas tardes tengo la siguiente duda.
Quisiera saber que pasa si el especialista de los contratos no cumplen con los requisitos establecidos en el art. 5 del RLCE y no esta certificado por el OSCe y recien primera vez labora en una entidad pero esta contratado como especialista en contratos?
Cual es el procedimiento para que pueda aprender la leccion o q sanciones acarrea a el mismo y perjudica a la entidad.
Gracias, Juan Carlos, por leer el blog. Hay responsabilidades que deberían determinarse.
Sr. La Torre, buenas tardes, como siempre sus artículos tan interesantes. En cuanto al tema, hay procesos de tipo RES (Régimen Especial) el mismo que dura sólo dos días, en el cual no hay posibilidad de hacer consultas ni observaciones a las bases ni a un análisis adecuado del expediente técnico, así mismo el sistema es a suma alzada y cuando el expediente está mal desarrollado el contratista no tiene posibilidad de solicitar una re-consideración. En este caso qué puede hacer el contratista para no perder tanto dinero.
Gracias.
Gracias, César, por leer el blog. ¿Por qué pierde dinero?, ¿se suscribió el contrato?
Dr. La Torre, el contrato fué suscrito y al empezar la obra se detectó metrados que están en los planos pero que no fueron considerados en el presupuesto, y como es a suma alzada no lo quieren reconocer.
La única salida es ir a un arbitraje?
quisiera saber si hay una exoneracion para la presentación del RNP, por ser este el primer giro a cual sea la institucion, si existe una normatividad donde indique eso Gracias