En esta oportunidad quiero destacar, simplemente, algunos temas que, desde mi punto de vista, requieren una modificación en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado:
1. Un primer tema es el de la vigencia de la garantía de fiel cumplimiento (GFC) y, de ser el caso, de la garantía por el monto diferencial de la propuesta (GMDP). El artículo 158 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE), a probado por D.S. Nº 184-2008-EF, establece que la GFC debe estar vigente “hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios, o hasta el consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución y consultoría de obras”. Para el caso de bienes y servicios, basta que se otorgue la conformidad para que la GFC ya no sea necesaria. Sin embargo, en el caso de ejecución de obras y consultoría de obras, el asunto es diferente.
Así, la conformidad de la obra puede haberse dado, pero aun existe la necesidad de efectuar la liquidación del contrato. Es más, puede haberse desarrollado ya la liquidación y hay acuerdo entre la Entidad y el Contratista respecto a que esa liquidación es favorable al Contratista; es decir, que existe un saldo a favor de este, presentándose una discrepancia respecto al monto que la Entidad adeuda al Contratista. ¿Tiene sentido aun mantener la GFC vigente hasta que la Liquidación quede consentida? Probablemente, la discrepancia genere un arbitraje, cuya duración no será menor a 6 meses, ¿es razonable castigar al Contratista con los costos que implica mantener una garantía vigente?
En ese sentido, mi opinión es de que para el caso de ejecución y consultoría de obras, debiera efectuarse una modificación, precisando que “la vigencia de la GFC será hasta el consentimiento de la liquidación final, salvo que el saldo de esta última sea a favor del contratista y la controversia surgida se refiera solo al monto de dicho saldo. En dicho supuesto, procederá la devolución de la referida garantía”.
2. Un segundo tema es el de la Garantía se Seriedad de Oferta (GSO), la misma que, según el artículo 157 del RLCE, “tiene como finalidad garantizar la vigencia de la oferta. El postor que resulte ganador de la Buena Pro y el que quedó en segundo lugar están obligados a mantener su vigencia hasta la suscripción del contrato”. Además, precisa el mismo artículo que, luego de consentida la Buena Pro, “la Entidad devolverá las garantías presentadas por los postores que no resultaron ganadores de la Buena Pro, con excepción del que ocupó el segundo lugar y de aquellos que decidan mantenerlas vigentes hasta la suscripción del contrato”.
Un primer alcance es que la GSO debe mantenerse vigente, entonces, hasta por lo menos el consentimiento de la Buena Pro y, si se es ganador o segundo lugar, hasta la suscripción del contrato. Sobre este particular, en ese artículo se establece que el plazo de vigencia de la garantía de seriedad de oferta “no podrá ser menor a dos (2) meses, computados a partir del día siguiente a la presentación de las propuestas. Estas garantías pueden ser renovadas”.
Sin embargo, en el caso de Adjudicaciones de Menor Cuantía o en los procesos de selección según relación de ítems cuando el valor referencial del ítem corresponda a una Adjudicación de Menor Cuantía, “bastará que el postor presente en su propuesta técnica una declaración jurada donde se comprometa a mantener vigente su oferta hasta la suscripción del contrato”.
Luego, el mismo artículo establece que “La falta de renovación de la garantía genera la descalificación de la oferta económica o, en su caso, que se deje sin efecto la Buena Pro otorgada”. Es decir que la falta e renovación de esta garantía daría lugar a la descalificación de la propuesta o, de haberse otorgado la Buena Pro, implicaría que se descalifique al postor que fue adjudicado con ella y, por tanto, se deje sin efecto la misma. No obstante, unos párrafos más adelante, la misma norma establece que si, una vez otorgada la Buena Pro, el postor adjudicado no cumple con renovar su garantía “ésta se ejecutará en su totalidad. Una vez suscrito el contrato el monto de la garantía será devuelto al postor, sin dar lugar al pago de intereses”. Entonces, la pregunta que cabe hacer es ¿qué sucede en el caso de que el postor ganador no renueve la garantía?, ¿se le descalifica y se deja sin efecto la Buena Pro o, contrariamente, se ejecuta la garantía y se retiene dicho monto hasta que no se suscriba el contrato?
Este es un tema que requiere urgente modificación, pues este punto muestra con claridad la opción legislativa y reglamentaria por priorizar aspectos formales (cumplimiento de procedimientos) antes que los aspectos sustanciales (de naturaleza económica). Desde mi punto de vista, esta norma muestra la mayor utilidad de optar por una regulación atenta con la necesidades económicas y contractuales; es decir, importa más que se llegue a suscribir el contrato, independientemente de si se incumplió con renovar la garantía (para ello se puede ejecutar la misma y ese será un castigo más eficiente al incumplimiento de una obligación). Sobre este particular, me parece importante destacar la Resolución Nº 2118-2009-TC-S2 del Tribunal de Contrataciones del Estado, en la que se discutió justamente los límites entre el formalismo y lo sustantivo en materia de contratación pública.
3. En el artículo 215 del RLCE resulta innecesaria la precisión hecha en el cuarto párrafo, pues ella tenía sentido con el ordenamiento anterior, pero ya no con esta norma que ha precisado que el contrato concluye, en estricto, con el último pago.
Por otro lado, no resulta conveniente, ni para el Sistema Nacional de Arbitraje ni para los usuarios del arbitraje en general, que la cláusula que se entenderá incorporada en caso de defecto del contrato, sea la cláusula tipo del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE. Eso generará una recarga innecesaria e inmanejable de sus labores. Ahora bien, creo que la normativa de contrataciones del Estado debiera propender a la difusión y generalización del arbitraje institucional, antes que del arbitraje independiente o ad hoc.
Estos temas son solamente algunos de los que, desde mi punto de vista, debiera efectuarse modificaciones. Creo, sin embargo, que debiera buscarse efectuar una revisión integral de la normativa.
