Hace un tiempo publiqué un post, en el que me dediqué a analizar si el incumplimiento de una obligación meramente formal (que la Entidad cite al postor ganador en un plazo de 2 días hábiles desde el consentimiento de la Buena Pro) liberaba a este de su obligación (sustancial y no puramente formal) de suscribir el contrato. Mi opinión era —y es— de que no.

Pues bien, el boletín Propuesta Nº 166 ha sido dedicado a este mismo tema, aunque desde una perspectiva absolutamente diferente.

Ante todo, recordar que está vigente —y por tanto es un precedente de observancia obligatoria— el Acuerdo Nº 007-2009, aprobado, en mayoría, por el Tribunal de Contrataciones del Estado.

Sin perjuicio de la obligatoriedad de la aplicación de este Acuerdo, creo importante que se discutan, desde una perspectiva académica, los alcances del mismo. Y, en esa dirección, me permito contestar la opinión endeble que se recoge en Propuesta y que considero, por tanto, débilmente sustentada.

El argumento central planteado es que, en tanto la normativa castiga al postor ganador que no cumpla con suscribir el contrato con la pérdida automática de la Buena Pro, resulta razonable que la Entidad pierda automáticamente también su derecho a contratar si deja transcurrir el plazo (formal) de dos días hábiles. Es más, concluye el razonamiento señalando que dicho incumplimiento por parte de la Entidad debiera, además, dar lugar a la indemnización por daños y perjuicios. Lamentablemente, este razonamiento es lógicamente falaz.

En primer lugar, tenemos que una mala regulación de determinados temas, no tiene porqué generar una mala interpretación de otros aspectos; es decir, no podemos decir que, porque en determinado tema se afecta el derecho del proveedor, debemos compensar ese daño causando otro daño a la Entidad. Eso resulta irracional y propio de prácticas ajenas a un Estado de Derecho.

La pérdida automática de la Buena Pro no se encuentra adecuadamente regulada, pues no se tiene en claro si, en efecto, opera de manera automática o si es necesario que dicha situación sea “declarada” o, por lo menos, “advertida” por la Entidad. Creo que si existieran estadísticas respecto a las razones que motivan el incumplimiento en la suscripción del contrato por parte del postor ganador, el primer lugar se daría al no cumplimiento en la presentación de la Garantía de Fiel Cumplimiento; como ya se ha criticado antes, el hiperformalismo de nuestra normativa de contrataciones llega a extremos poco razonables, como son los de impedir a una Entidad que perfeccione el contrato, cuando el postor ganador se demoró, no importa cuánto, en la entrega de esta garantía. Como ya dije antes también, dicha situación merece una corrección en atención a criterios comerciales y, en esa medida, eso puede darse planteando, por ejemplo, que la Garantía de Fiel Cumplimiento —y eventualmente la Garantía por el Monto Diferencial de la Propuesta— sea presentada en un plazo razonable a partir de la suscripción del contrato, bajo apercibimiento de resolución automática del contrato. Es decir, hay que buscar soluciones reales a estos problemas y no quedarse varados en el conflicto y en la formalidad. Y esas soluciones lo debieran ser tanto para la Entidad como para el Proveedor del que se trate.

Del mismo modo, tenemos que la “pérdida automática de la buena pro” genera otros problemas. ¿Cuándo se da el consentimiento de la Buena Pro que se otorgará al postor que ocupó el segundo lugar, obligado ahora a suscribir el contrato? Este hito es importante para computar el famoso plazo de dos días con que cuenta la Entidad para citar al postor del que se trate. O, tratándose de exoneraciones, ¿cuándo se da el consentimiento de la Buena Pro?, ¿será el mismo supuesto que en el caso de Postor Único? En mi opinión, estos supuestos son completamente diferentes; sin embargo, asumiendo que sean supuestos similares, la Buena Pro consentiría el mismo día de su otorgamiento. ¿Puede la Entidad citar ese mismo día en aras de la celeridad contractual y para la ejecución del presupuesto público?, ¿se cumple así con el procedimiento establecido en la normativa que señala que la citación se dará dentro de los dos días hábiles siguientes?, ¿perderá automáticamente la Entidad su derecho de contratar por ese “garrafal” error?

El problema que subyace a todos estos supuestos es que los operadores del derecho de la contratación pública asumen muchas veces una mirada contradictoria de la regulación: flexible y contraria a los formalismos cuando se trata de defender sus derechos, pero hiperformalista cuando se trata de eludir sus obligaciones.

Ahora bien, no debe confundirse el “principio de legalidad” con la sujeción dogmática a la letra de la norma; debiera atenderse también a la realidad. Es en temas como este que se evidencia la lamentable carencia de un derecho sustantivo de la contratación pública y la sobreregulación de sus temas adjetivos, procedimentales.