El artículo 66 de la nueva Ley General de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1071, regula todo lo relacionado con la denominada “garantía de cumplimiento” del Laudo Arbitral. Esta garantía, como su nombre lo indica, busca asegurar el cumplimiento del Laudo Arbitral; de ese modo, de acuerdo al numeral 6, si el recurso de anulación es desestimado, “la Corte Superior, bajo responsabilidad, entregará la fianza bancaria a la parte vencedora del recurso. En caso contrario, bajo responsabilidad, lo devolverá a la parte que interpuso el recurso”.
Para tal efecto, en su numeral 1, dicho artículo establece que la interposición del recurso de anulación “no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable […]”. Y, de manera ciertamente contradictoria, en su numeral 2 remata señalando que si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, “la Corte Superior concederá la suspensión, si se constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la otra parte con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo”.
Es decir, por un lado deja a la voluntad de las partes la decisión de establecer, como requisito para suspender la ejecución del Laudo, la presentación de una garantía, pero luego señala que, incluso en el supuesto si no se ha establecido ese requisito, la suspensión procederá únicamente si se constituye una garantía a favor de la parte declara vencedora en el Laudo.
Bien, es importante señalar que es razonable y justificado que la nueva norma general de arbitraje establezca las medidas necesarias para garantizar la ejecución del Laudo Arbitral, toda vez que es esta la finalidad del arbitraje. Es más, cuando aterrizamos en el ámbito del arbitraje en contratación pública, tenemos que la realidad nos muestra que se está “burocratizando” la ejecución del Laudo tomando el recurso de anulación previsto en la Ley como una etapa necesaria e inevitable del proceder administrativo (acá vuelvo a insistir en que no existen estadísticas respecto a los resultados de los arbitrajes que se desarrollan en relación con las contrataciones del Estado, lo que no permite hacer un análisis profundo de este asunto). De ese modo, se interpone el recurso de anulación por el simple hecho de que está previsto y que hay que evitar cualquier observación por parte de los órganos que conforman el sistema nacional de control, cuando lo propio sería que estos órganos acompañen a la Entidad y la apoyen en la adecuada defensa de los intereses del Estado durante el desarrollo del arbitraje, según prevé el artículo 22-o de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y la Contraloría General de la República, Ley Nº 27785. De esa manera, sobre la base de un criterio puramente formalista y algunas veces solamente por evitar los denominados “hallazgos” o hasta por “tapar” una mala defensa, se interpone el recurso de anulación, aunque la propia Entidad y sus funcionarios sean conscientes de que la decisión de los árbitros es la correcta.
En esa medida es necesario encontrar algún mecanismo que desincentive esa práctica que va interiorizándose en la Administración Pública y un primer punto puede ser, justamente, señalar que la ejecución del Laudo solamente se suspende si la parte vencida constituye una garantía.
A manera de digresión, es importante recordar, por ejemplo, que en la norma de procedimiento administrativo general, Ley Nº 27444, el artículo 192 regula la ejecutoriedad del acto administrativo y el artículo 216.1 de la misma norma establece que “La interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado“. Si esto es posible para un acto administrativo (decisión que no reviste carácter jurisdiccional), con mayor razón esto será atendible en el caso de un Laudo Arbitral (decisión que sí tiene rango jurisdiccional, reconocido por la propia Constitución Política del Estado). Esto, por tanto, no solo es lícito sino, además y lo más importante, legítimo.
Sin embargo, esta regla no puede ser ajena a excepciones. De ese modo, la Ley Nº 27444, en su artículo 216.2, prescribe los casos en los que “la autoridad a quien competa resolver el recurso podrá suspender de oficio o a petición de parte la ejecución del acto” en determinadas circunstancias, una de las cuales se encuentra prevista en el literal b de esa norma: “Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente”. Claro, en estos casos la autoridad podrá suspender la ejecución del acto administrativo.
Ahora bien, regresando al ámbito arbitral, ¿es lícito y legítimo condicionar la suspensión de la ejecución del Laudo en casos de nulidades “trascendentes”, por ejemplo, la nulidad o inexistencia del Convenio Arbitral?, ¿qué del caso en que se haya resuelto sobre materias manifiestamente no arbitrables? Creo que en casos como los relacionados con esas causales, sin descartar otras, debiera otorgarse a la Corte Superior la facultad de suspender la ejecución del Laudo sin sujetar la misma a ninguna condición, salvo que las partes hubiera acordado algo sobre el particular o si el Reglamento de la institución arbitral dispone algo. Eso sería, desde mi punto de vista más justo, toda vez que, para la Administración Pública —y también para los proveedores— resulta sumamente complicado conseguir una garantía como la requerida y darle un carácter absoluto y universal no resulta razonable.
Es más, debiera considerarse que para garantizar la eficacia del Laudo Arbitral, la propia Ley General de Arbitraje ya ha establecido otros mecanismos, entre los que se puede señalar el de las medidas cautelares. Así, el artículo 47-1 establece que una vez constituido, “el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo”.
En todo caso, es necesario que la regulación de este tema busque el equilibrio en la protección de intereses públicos y privados que se encuentran en cuestión.
