La Opinión Nº 091-2009/DTN aborda un tema que resulta bastante interesante: la posibilidad de someter a arbitraje controversias derivadas del contrato, pero que se suscitan una vez concluido el contrato, cuando, al menos de manera general, ya no es susceptible hablar de controverias propiamente contractuales.
Esta Opinión está referida a la normativa anterior, es decir al Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por D.S. Nº 083-2004-PCM, y su Reglamento, aprobado por D.S. Nº 084-2004-PCM.. Vale la pena recordar que en esas normas se estableció que los contratos de bienes o servicios culminan “con la conformidad de recepción de la última prestación pactada” y los contratos de ejecución o consultoría de obras, “culminan con la liquidación” (artículo 43 de la antigua Ley). Esto ha variado, de manera sustancial, con la nueva Ley de COntrataciones del Estado, aprobada por D.Leg. Nº 1017, que en su artículo 42 ha establecido que los contratos culminan con los mismos actos, pero agregando adicionalmente el pago correspondiente. Es decir, conformidad de recepción o liquidación más el pago. Esta modificación es muy importante, pues no permite que se de por concluido un contrato en el que (normalmente el Estado) no se ha honrado el pago respectivo.
Ahora bien, volviendo a la opinión comentada, esta se da por la consulta formulada respecto a si “es posible someter a arbitraje aquellas controversias producidas por el incumplimiento en los pagos que son de cargo de la Entidad, y que se suscitan después de haberse otorgado la conformidad de la recepción de la prestación”.
Para ello, es importante señalar que en la Opinión, de manera acertada, señala qie las controversias derivadas del contrato, incluso las relativas a vicios ocultos, puede resolverse mediante arbitraje; sin embargo, cuando señala que “los artículos 234º y 270º del Reglamento permiten que toda reclamación o controversia derivada del contrato sea sometida a conciliación y/o arbitraje, aun cuando haya sido emitida la conformidad, o aprobada o consentida la liquidación de obra y, por tanto, culminado el contrato, de acuerdo con el artículo 204º del Reglamento”, me parece, se incurre en un exceso peligroso, pues se estaría dejando en letra muerta la caducidad establecida por la norma, cuando lo que debe hacerse es simplemente una lectura integral del propio artículo 273, específicamente lo señalado en su segundo párrafo:
“Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final de los contratos de consultoría y ejecución de obras o respecto a la conformidad de la recepción en el caso de bienes y servicios, así como al incumplimiento de los pagos que resulten de las mismas, también serán resueltas mediante arbitraje”.
Sin efectuar esa temeraria conclusión que “deroga” en la práctica la caducidad establecida en la Ley, de la lectura de esta norma se puede concluir de manera categórica que, por mandato del Reglamento, se estableció lo siguiente:
1. Las controversias relativas a si la liquidación del contrato (o su conformidad, cuestión que no sé si resulte aplicable) quedó consentida o no se resolverá mediante arbitraje. Esto atendiendo a la amplitud de competencias del Tribunal Arbitral que, sobre la base del principio del kompetenz kompetenz, deberá definir si la liquidación quedó o no consentida y, por tanto, si resulta o no competente para resolver las controversias sometidas a su conocimiento.
2. El incumplimiento de pagos (a cargo de la Entidad o del propio contratista) que resulten de la liquidación del contrato o en su caso de la conformidad de recepción, aunque se sitúan, espacialmente, más allá del fin del contrato, serán susceptibles de arbitraje.
Esto se corrigió en la nueva normativa, que entiende concluido el contrato con el pago, aunque en el artículo 215, cuarto párrafo, se mantuvo la misma norma que prevé la discusión en arbitraje del consentimiento de la liquidación y de los pagos derivados de esta.
Lo que sí creo necesario es efectuar un análisis de las consecuencias de que la norma establezca un plazo de caducidad para el arbitraje, pues no puede pasarse por alto una disposición de tal gravedad.
