Los operadores de la contratación pública están hoy planteando nuevamente sus interrogantes respecto al por qué, desde la normativa de contrataciones del Estado, se ha establecido que los adicionales no son materia arbitrable. Habría que rastrear en las razones que sustentan esa decisión que encrespa a los operadores privados, que entienden limitada su posibilidad de acceder a un mecanismo eficiente de solución de controversias como es el arbitraje. Sin embargo, tenemos que el arbitraje está funcionando, a pesar de la regulación pertinente (o quizá justamente por ella), en la realidad de manera poco transparente, poco técnica (ahora hay muchos “especialistas”), y, más bien, de manera muy interesada. Los resultados no son nada halagüeños si se los mira desde el ámbito público. En ese sentido, una tarea pendiente y urgente para la nueva Oficina de arbitraje administrativo del OSCE es, justamente, que se haga una evaluación de los Laudos Arbitrales y se produzca así una evaluación crítica de dichos documentos y, cómo no, de la evaluación del trabajo de los árbitros.
Pues bien, como señalé hace un tiempo, creo que esta realidad ha sido la que ha impulsado el que se restrinja más aun la arbitrabilidad de los adicionales. Ahora bien, hay que analizar con mayor detenimiento la normativa en ese aspecto.
Así, el artículo 41 de la la Ley de contrataciones del Estado, aprobada por D. Leg. 1017, establece que “La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no podrá ser sometida a arbitraje. Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República”. Es interesante hacer una reflexión sobre este particular:
1. Lo que se ha establecido como no arbitrable son las decisiones de la Entidad o de la CGR de aprobar o no la ejecución de las prestaciones adicionales. Tampoco se podrán arbitrar las controversias relativas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obras.
2. No se dice nada respecto a los pagos correspondientes a los adicionales aprobados, sea por la Entidad o por la CGR. ¿Puede someterse a arbitraje las controversias relativas a los pagos correspondientes a los adicionales? En todo caso, esta norma no lo prohíbe de manera expresa.
En el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S. Nº 184-2008-EF, en los artículos 174 (para bienes y servicios) y 207 y 208 (para obras) no se vuelve sobre el tema de la inarbitrabilidad de los adicionales. Ahora bien, tanto en el caso de las obras adicionales menores o iguales al 15% del monto del contrato original como en el caso de las obras adicionales que superen ese porcentaje, los artículos 207 y 208 establecen que “El pago de los presupuestos adicionales aprobados se realiza mediante valorizaciones adicionales”. En otras palabras, habrá que valorizar esas obras adicionales ejecutadas, razón por la que podrían presentarse controversias sobre ese particular. Es decir, no sobre la decisión de la Entidad o de la CGR, sino, en estricto, respecto al presupuesto adicional y, es más, respecto a su pago.
De esa manera, si evaluamos el artículo 199 del propio Reglamento, en el que se establece que “Si surgieran discrepancias respecto de la formulación, aprobación o valorización de los metrados entre el contratista y el inspector o supervisor o la Entidad, según sea el caso, se resolverán en la liquidación del contrato, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida”, con la precisión de que ” Sólo será posible iniciar un procedimiento de conciliación o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles después de ocurrida la controversia si la valorización de la parte en discusión representa un monto igual o superior al cinco por ciento (5%) del contrato actualizado”. Puede apreciarse que cualquier controversia relativa a las valorizaciones también será resuelta mediante arbitraje, sea con la liquidación o, si supera el 5% del contrato actualizado, directamente; por ello, dicha regla resultaría aplicable también a las denominadas “valorizaciones adicionales”, que constituyen la forma de pago de los presupuestos adicionales.
Puede plantearse, entonces, que esta resulta ser una puerta abierta para el arbitraje en el elusivo mundo de los adicionales, sin necesidad de recurrir a la inventiva, a veces de creatividad destacable, aunque las más de las veces sea simplemente descarada.
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