Un nuevo artículo de Enrique Fernández Masiá titulado Primeras aplicaciones de las nuevas reglas de arbitraje del CIADI sobre transparencia y participación de terceros en el procedimiento arbitral,publicado el mes de marzo de 2009 reciente, hace el análisis de los primeros casos en que se aplican las nuevas reglas de arbitraje del CIADI y concluye que aunque “no cabe duda de que las modificaciones aportadas a las Reglas de Arbitraje del CIADI han supuesto un cambio a favor de una mayor transparencia y participación de los terceros en el procedimiento arbitral, la puesta en práctica de la mismas nos muestra que la ‘puerta’ del arbitraje no ha quedado abierta de par en par, sino que más bien permanece ‘entreabierta’. Aún así, bienvenida sea” (p. 20). Hay que recordar que estas reglas modificadas entraron en vigencia el 10 de abril de 2006. El punto de partida de Fernández Masiá es que una de las mayores críticas que se han realizado al arbitraje internacional, “cuando se trata de resolver las controversias entre Estados y particulares en materia de inversiones extranjeras es el viejo dogma de la confidencialidad del procedimiento arbitral. Si bien la confidencialidad ha sido defendida como una de las características del arbitraje que en mayor medida beneficia al arbitraje frente a los tribunales estatales, no parece que sea una buena acompañante cuando lo que se ventila ante los tribunales arbitrales afecta de manera directa a los intereses públicos presentes en los casos de inversiones internacionales. En efecto, un gran número de estas decisiones de los tribunales arbitrales influyen de manera sustancial en la posibilidad de que los ciudadanos puedan acceder a servicios públicos considerados esenciales. Dichos servicios son necesarios para poder ejercer el derecho a un nivel de vida adecuada, así como otros derechos humanos fundamentales como la salud, la vivienda o la educación. Esta situación además, se agrava, en gran parte de las ocasiones, cuando en la realidad se trata de ciudadanos que viven en países en desarrollo y con unas condiciones de vida bastante paupérrimas” (p. 3-4).Esta premisa planteada es de una lucidez que, lamentablemente, en el Perú no se ha dado, pues, entre nosotros, rige más bien el punto de vista que sacraliza la confidencialidad. Es peculiar, por ejemplo, cómo a duras penas la Ley General de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo 1071, ha flexibilizado, siguiendo el criterio utilizado en la normativa de contratación pública. De ese modo, el artículo 51, establece en su numeral 1 la regla de confidencialidad para todo arbitraje, señalando que, salvo pacto en contrario, “el tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales, están obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las mismas, incluido el laudo, así como sobre cualquier información que conozcan a través de dichas actuaciones, bajo responsabilidad. Asimismo, en su numeral 2 se precisa que este deber “también alcanza a las partes, sus representantes y asesores legales, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer público [sic] las actuaciones o, en su caso, el laudo para proteger o hacer cumplir un derecho o para interponer el recurso de anulación o ejecutar el laudo en sede judicial”. Y, además, en su numeral 3 establece, como excepción, que en todos los arbitrajes regidos por este Decreto Legislativo en los que interviene el Estado peruano como parte, “las actuaciones arbitrales estarán sujetas a confidencialidad y el laudo será público, una vez terminadas las actuaciones”. Es decir, la nueva Ley General de Arbitraje peruana no ha ido más allá de lo que, primigeniamente, se establñeció en la normativa de contrataciones del Estado. Ahora bien, esta actitud es bastante timorata y conservadora, toda vez que, si bien en el arbitraje comercial la confidencialidad puede tener algún sentido, en los arbitrajes en los que el Estado es parte, dicha relevancia se diluye y cobran fuerza más bien los principios de transparencia y publicidad. Y ello debió tomarse en cuenta, cuando una institución de la importancia del CIADI ya ha ido modificando sus reglas de arbitraje acogiendo estos principios. Pues bien, la nueva Regla 32.2 de Arbitraje del CIADI se refiere a la apertura pública de la fase oral del procedimiento arbitral, la nueva Regla 37.2 incorpora la figura del amicus curiae, lo que significa, en los hechos, abrir el proceso a terceros, sin dejar de mencionar que la Regla 48.4 está referida a la publicidad del Laudo o sus extractos. Fernández Masiá analiza dos casos en los que se aplica estas reglas: el primero es el que enfrenta a una sociedad de servicios de agua del Reino Unido —Biwater Gauff— con Tanzania; el segundo, que enfrenta a dos empresas francesas —Suez y Vivendi— y una española —Aguas de Barcelona— contra Argentina. En el primer caso, cinco ONGs presentaron una solicitud ante el tribunal arbitral en la que pedían intervenir en el caso como amicus curiae, además de poder acceder a varios documentos procesales y acudir a las audiencias orales. “Esta petición se fundamentaba en la importancia decisiva que alcanzan los intereses públicos y de la comunidad en la resolución de este asunto —el acceso al agua como un derecho de la humanidad—” (p. 6-7). Algo que resulta común, el demandante se opuso a este pedido, mientas que el demandado no. En este caso, “el tribunal arbitral en este asunto viene a poner de manifiesto el limitado papel reservado a la intervención de los terceros en el procedimiento arbitral CIADI, intervención que se puede dar mediante la asistencia a las audiencias orales –regla 32.2- y mediante la presentación de escritos amicus curiae —regla 37.2—. Una posibilidad además que no es concedida con carácter general para cualquier petición, sino que por el contrario está sometida a la evaluación de cada tribunal arbitral en cada asunto en concreto, por lo que la intervención de un tercero ha de ser decidida caso por caso, a la vista de las circunstancias y vicisitudes que rodean a cada asunto” (p. 8). En el segundo, caso, varias ONGs pidieron igualmente transparencia en el arbitraje y participación en calidad de amicus curiae. “Estas peticiones se fundamentaban en una serie de argumentaciones entre las que destacaban la transcendencia pública e institucional del caso y el valor de la transparencia y la participación en el desarrollo progresivo del Derecho internacional” (p. 12). Ahora bien, “el tribunal utilizó un último argumento de vital importancia para aceptar una mayor transparencia y la participación de terceros en un procedimiento arbitral CIADI: la propia legitimidad del sistema arbitral internacional” (p. 14). Este punto me parece esencial en lo que refiere a arbitrajes en los que el Estado es parte: su legitimidad que está siendo cuestionada, podrá fortalecerse en la medida que se le dote de mayor transparencia y hasta publicidad. El Tribunal Arbitral concluye que El factor por el cual este caso reviste especial interés público consiste en que la diferencia relativa a inversiones gira en torno a los sistemas de distribución de agua y alcantarillado de una extensa zona metropolitana: la ciudad de Buenos Aires y los municipios que la rodean. Esos sistemas proporcionan servicios públicos básicos a millones de personas y, en consecuencia, podrían plantear una amplia gama de cuestiones complejas en materia de derecho público e internacional, incluidas consideraciones relativas a derechos humanos. Toda decisión emitida en este caso, sea a favor de los Demandantes o de la Demandada, tiene el potencial de afectar el funcionamiento de esos sistemas y, por consiguiente, a la población que los mismos atienden” (nota a pié de página 19, p. 14).
