La aplicación del silencio administrativo en el derecho administrativo es un tema de bastante polémica, en sus dos manifestaciones, es decir tanto el “negativo” como el “positivo”.

Pero, en el ámbito del Derecho de la contratación pública, el silencio administrativo positivo ha generado ciertos problemas que aun no tienen una solución clara, por ejemplo, cuando se trata de ampliación de plazos o la aprobación de la liquidación por parte de la Entidad. Sobre ese particular, escribí un breve ensayo bajo el título de Una mirada iconoclasta y profanadora de la catedral: competencia arbitral para declarar la nulidad de actos administrativos fictos, publicado en el número 29 de la revista Derecho & Sociedad.

En el presente post, quiero hacer una breve presentación de dos nuevos supuestos de silencio administrativo positivo. El primero relacionado con la subcontratación, regulado en el artículo 146-1 del Reglamento de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, que a la letra establece el contratista podrá acordar con terceros la subcontratación de parte de las prestaciones a su cargo, cuando lo autoricen las Bases, siempre que:

“La Entidad lo apruebe por escrito y de manera previa, por intermedio del funcionario que cuente con facultades suficientes y dentro de los cinco (5) días hábiles de formulado el pedido. Si transcurrido dicho plazo la Entidad no comunica su respuesta, se considera que el pedido ha sido aprobado“.

En otras palabras, la subcontratación procede solamente si ha sido aprobada, por escrito y de manera previa, por la Entidad y por el funcionario competente; sin embargo, dicha aprobación podrá darse a través de un acto administrativo expreso o ficto. Y es que si, transcurridos los cinco días, la Entidad no emitió, a través del funcionario competente, el acto administrativo con el que apruebe o desapruebe la subcontratación, la misma se entenderá aprobada. Vista en positivo, esta norma incentivará la celeridad necesaria por parte de la burocracia en las Entidades ante un pedido de autorización de subcontratación, necesaria muchas veces por diversas razones. Pero vista desde una perspectiva crítica, esta norma dará lugar a conductas poco transparentes en la Administración e incluso podría constituirse en un incentivo perverso en la relación contractual. Ahora bien, para que el silencio administrativo positivo sea válido no podrá ejercerse en contra de la ley o rompiendo el principio básico de la buena fe.

El otro supuesto de silencio administrativo positivo lo encontramos en la regulación de loas adicionales de obras que requieren de la aprobación previa por parte de la Contraloría General de la República, tanto para su ejecución como para su pago. Hay que recordar, en primer lugar, que sobre este el artículo 40 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, en su quinto párrafo, ha establecido que “La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no podrá ser sometida a arbitraje. Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República”. Como se puede apreciar, la restricción de la arbitrabilidad de controversias relacionadas con las prestaciones adicionales en obras, se ha ampliado, pues ahora no son arbitrables tampoco las decisiones de la Entidad en relación con ello; es decir, tampoco son arbitrables las controversias relacionadas con prestaciones adicionales menores al 15% del monto del contrato. Pues bien, esta regulación contraria al arbitraje puede leerse como una respuesta a las salidas “creativas” que se han dado en la práctica arbitral real a esa prohibición, haciendo que esas materias legalmente no arbitrables sean arbitrables por la vía indirecta, cambiándoles solamente la denominación a “enriquecimiento sin causa” o “indemnización por el ejercicio abusivo del derecho”. Habrá que esperar a ver si esta vez esta norma será cumplida o no.

El supuesto que quiero analizar, luego de esta digresión arbitral, es el que establece el tercer párrafo del artículo 208 del Reglamento de la nueva Ley, que establece que “La Contraloría General de la República contará con un plazo máximo de quince (15) días hábiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento, el cual deberá ser motivado en todos los casos. El referido plazo se computará a partir del día siguiente que la Entidad presenta la documentación sustentatoria correspondiente. Transcurrido este plazo, sin que medie pronunciamiento de la Contraloría General de la República, la Entidad está autorizada para disponer la ejecución y/o pago de prestaciones adicionales de obra por los montos que hubiere solicitado, sin perjuicio del control posterior”. Este silencio administrativo está pensado a favor de la Entidad, que es la que, de conformidad con el artículo 41 de la Ley, podrá ordenar la ejecución de prestaciones adicionales cuando resultes indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Como se sabe, para el caso de prestaciones adicionales mayores al 15% del monto de un contrato de obra, además de la orden de la Entidad se requiere de la autorización previa (según el propio artículo 208, para su ejecución y pago, se requiere de “la autorización expresa de la Contraloría General de la República, lo que encierra una paradoja, pues un acto ficto no es una autorización expresa), tanto para la ejecución de la prestación adicional como para su pago, de la Contraloría General de la República. Este es un tema altamente sensible (desde la perspectiva del adecuado manejo de los escasos recursos públicos) y que ha generado sobre costos en relación con los presupuestos previstos para las obras públicas en general; pero lo cierto, también, es que muchas veces la demora por parte de la Contraloría era uno de los elementos que generaban esos sobre costos, pues las obras se paralizan en espera de una decisión de dicho ente rector del sistema de control. De esa manera, la medida establecida en este artículo puede resultar beneficiosa para un adecuado desarrollo y control de los presupuestos adicionales en las obras, con la debida celeridad también.

Sin embargo, en el mismo artículo 208, se establece un procedimiento por el que incluso ese plazo podría suspenderse.

Esta nueva regulación va a tener que evaluarse en el ejercicio práctico de la misma.