Un tema que hay que mirar con atención es que, sin perjuicio de los umbrales que hoy delimitan la competencia administrativa del Tribunal solo para casos en que se trate de procesos de selección con un valor que supere las 600 UIT (hoy S/. 2 100 000,00), existen algunos temas en que esta regla general no se aplicará. Así, se puede citar el caso de las impugnaciones que se susciten en el caso de procesos de selección cuyo objeto sea la un Convenio Marco; también los casos en que el Titular de la Entidad declare una nulidad o cancele un proceso. Está también la competencia exclusiva para imponer sanciones a proveedores, a Entidades (cuestión aun incierta y que requeriría reglamentación) y, como novedad, a árbitros (por incumplimiento en la remisión de Laudos Arbitrales).
Sin embargo, hoy quiero referirme a la competencia del Tribunal respecto de la no suscripción del contrato. Esto está regulado en los artículos 137 y 148 del nuevo Reglamento, aprobado por D.S. Nº 183-2008-EF.
Primero, en el artículo 137 se ha regulado la “obligación de contratar” tanto para proveedores como para Entidades, una vez consentida la Buena Pro. Dicha obligación, sin embargo, admite excepciones en caso que exista justificación, así por ejemplo, en el caso que el postor ganador se vea en la “imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no le es atribuible”; dicha circunstancia deberá ser “declarada por el Tribunal”. La pregunta que surge, inmediatamente, es si dicha declaración se dará dentro de un recurso de apelación o, más bien, ya en un procedimiento administrativo sancionador, iniciado por la negativa a suscribir el contrato. Lo idóneo sería que fuera lo primero, pero existe un problema procedimental que es el de la prohibición de que el ganador de la Buena Pro impugne (artículo 111-8 del mismo Reglamento); admitir que se de dentro de un procedimiento administrativo sancionador, sería errado y, además, ineficiente, pues siendo una causal justificante, esta debiera declararse oportunamente y sin el peso de dar lugar a un procedimiento sancionador que afectará tanto al proveedor como a la Administración, implicando mayores costos y, evidentemente, externalidades. Será necesario, de todas formas, desarrollar algo más este supuesto.
En el caso del artículo 148, este regula el procedimiento a seguirse para la suscripción de un contrato (aunque esto sea aplicable también al supuesto de emisión de órdenes de compra o de servicios) una vez consentida o administrativamente firme la Buena Pro. En síntesis, el procedimiento es el siguiente: dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro, la Entidad debe citar al adjudicatario, otorgándole un plazo no menor de 5 ni mayor de 10 días hábiles; en otras palabras, el contrato debiera suscribirse en un plazo no mayor de 12 días hábiles. Sin embargo, en los numerales 3 y 4 de ese artículo, se ha previsto las consecuencias para el supuesto en que la Entidad no cumpla con citar al postor Ganador para la suscripción del contrato:
“3. Cuando la Entidad no cumpla con citar al ganador de la Buena Pro a suscribir el contrato dentro del plazo establecido, el postor podrá requerirla para su suscripción, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes de vencido el plazo para suscribir el contrato, dándole un plazo de entre cinco (5) a diez (10) días hábiles. En estos casos, la Entidad deberá reconocer a favor del postor una cantidad equivalente al uno por mil (1/1000) del monto total de su propuesta económica por cada día de atraso, computado desde el requerimiento y hasta la fecha efectiva de suscripción del contrato, con un tope máximo de diez (10) días hábiles.
4. Vencido el plazo otorgado por el ganador de la Buena Pro sin que la Entidad haya suscrito el contrato, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, éste podrá solicitar se deje sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro. En tal caso, la Entidad deberá reconocerle una única indemnización por lucro cesante, cuyo monto deberá ser sustentado por el postor en su solicitud y no podrá ser mayor al diez por ciento (10%) del monto adjudicado; sin perjuicio de la responsabilidad que le pudiera corresponder al funcionario competente para la suscripción del contrato. La Entidad tendrá un plazo máximo de diez (10) días hábiles para resolver el pedido de indemnización. De surgir alguna controversia, ésta será resuelta por el Tribunal“.
Como puede apreciarse, en esta norma se establece el derecho del postor Ganador de que, una vez que se haya solicitado que se deje sin efecto la Buena Pro, la Entidad debe reconocerle una indemnización, la misma que será solicitada en un procedimiento administrativo especial de dos instancias: la primera, ante la propia Entidad, que debe resolverse en un plazo no mayor de 10 días; y, la segunda instancia, ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, en una suerte de recurso de revisión. Una primera pregunta es si el Tribunal agota la vía administrativa en este caso; una segunda pregunta es cuál será el procedimiento a seguirse, con qué plazos, pues la normativa simplemente ha previsto que las apelaciones ante el Tribunal se den respecto de actos posteriores al otorgamiento de la buena pro y anteriores a la suscripción del contrato; en principio, este acto caería dentro de ese espacio temporal, pero lo cierto es que iría más allá de la fecha máxima en que debió, formalmente, suscribirse el contrato. Otra pregunta es en qué queda la obligación de contratar que vincula a las partes, ¿no podría hablarse de una configuración fáctica de un contrato? Y si es así, ¿no podría presumirse que estamos frente a una controversia relativa a la inexistencia de un contrato y que, en puridad desde una perspectiva exclusivamente arbitral, resulta de competencia de los árbitros? Son más dudas las que surgen y que tornan en imperativo que el OSCE desarrolle una regulación mayor de este tema.
