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Constitucional y Derechos Humanos

Sentencia del TC sobre migrantes recibe premio internacional en México

12:14 | Lima, ene. 21.

    

La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiado destacó hoy que una sentencia del Tribunal Constitucional (TC) sobre migrantes marca historia en el derecho constitucional en Latinoamérica.

Durante la ceremonia de premiación de dicha sentencia en México, Gabriel Gualano de Godoy, funcionario de la referida oficina, afirmó que la resolución (Expediente N° 2744-2015-PA/TC) muestra el verdadero compromiso en la protección efectiva de derechos fundamentales de personas en situación de vulnerabilidad.
Según remarcó,  se trata de un excelente ejemplo porque más allá de la nacionalidad y el estatus migratorio, la igualdad, el proceso justo y el interés superior son principios fundamentales aplicables al punto de cambiar la historia de una familia extranjera y de Latinoamérica.
“La emblemática sentencia que premiamos hoy demuestra el verdadero compromiso en la protección efectiva de derechos fundamentales de personas en situación de movilidad y vulnerabilidad, con acceso a la justicia sin discriminación”, anotó.
Resaltó también que ofrece respuestas a problemas comunes en tiempos de globalización, como el desafío del acceso a la justicia por parte de trabajadores migrantes indocumentados y de los deberes de los tres poderes de una República en función de compromisos asumidos en materia constitucional y de derechos humanos.
Especialmente, dijo, en relación a la protección de la niñez y los deberes de autoridades migratorias de la administración pública.
La sentencia que ganó el premio “Acceso a la Justicia de Personas Migrantes o Sujetas de Protección Internacional 2017”, resolvió el caso del ciudadano brasileño Jesús de Mesquita Oliviera, quien presentó a fines de mayo de 2013 una demanda de amparo contra una resolución de la Superintendencia Nacional de Migraciones que le obligaba a salir del  país y le prohibía el ingreso al territorio nacional, decisión que lo separaba de su cónyuge y su menor hija.
El TC declaró fundada por mayoría la demanda por haberse acreditado la vulneración del derecho al debido procedimiento y el derecho de protección a la familia.
El premio es una iniciativa del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados; la Asociación Mexicana de Impartidores de Justicia, A.C.; la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Relatoría sobre los Derechos de los Migrantes; Sin Fronteras I.A.P.; entre otras instituciones.
Tiene como objetivo destacar las “sentencias que se han emitido bajo las más altas normas y estándares en derechos humanos y las buenas prácticas que han servido para garantizar el acceso a la justicia y el goce efectivo de los derechos humanos de las personas migrantes o sujetas de protección internacional en las Américas”.
El magistrado Carlos Ramos Núñez, ponente de la sentencia ganadora, recibió el premio en representación del TC peruano durante el tercer foro regional “Análisis de sentencias en materia de migración y protección internacional”.
En http://andina.pe/agencia/noticia-sentencia-del-tc-sobre-migrantes-recibe-premio-internacional-mexico-696724.aspx

Los migrantes, el debido procedimiento y la protección de la familia

02744-2015-AA

En http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2016/02744-2015-AA.pdf

Teniendo en cuenta lo expresado en el punto 2 del  voto del señor Sardón de Taboada nos preocupa que la mayoría del Tribunal no haya desvirtuado la existencia de un posible fraude en las cuestiones de hecho.

 

El derecho de los notarios al traslado por unidad familiar

Palabra prestada »  25/jul/2013  »

Hace poco, un amigo Notario, me pidió mi punto de vista respecto al derecho que tendrían los Notarios para solicitar su traslado a otra plaza vacante distinta a la que accedieron para el ejercicio de la función notarial, por motivo de unidad familiar; y ello teniendo en cuenta que en este año 2013 se ha ejecutado una resolución judicial a favor de una Notaria que inició su larga batalla legal en el 2004 para ser trasladada de su plaza en Puno a una plaza vacante de Lima. Pues, por justicia, si por fin hay un caso resuelto favorablemente en ese sentido, lo mismo corresponde reconocer a los demás que invoquen tal derecho. Es más, aunque tal caso precedente no se hubiera presentado, que no considero necesario analizar ahora, el derecho al traslado por unidad familiar tiene sentido lógico para cualquier persona, sea parte o no de la carrera administrativa, si nos fijamos en el contenido esencial del Art.4 de la Constitución Política del Estado, que proclama: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley”.

En realidad, la cuestión planteada es interesante y más sencillo en resolverse desde el punto de vista del Derecho Constitucional, lo cual debe ser entendido así por la máxima jerarquía que tiene en el contexto nacional dicho cuerpo normativo y que debe ser aplicado desde las instancias administrativas por las autoridades competentes para una pronta solución con justicia.

Si bien es cierto que dentro del marco de la Ley del Notariado, anteriormente la Ley 26002 y ahora en el D. Leg.1049, no se encuentra contemplado ni normado los supuestos de reubicación y/o traslados de los Notarios Públicos de un Distrito Notarial a otro, ello no significa que pretender el traslado por unidad familiar sea ilegal, puesto que no es ilegal pretender algo que no está previsto ni regulado en la ley, ya que se trata de una pretensión que no es contraria a la ley establecida; por tanto, no atenta contra el orden jurídico, pues es este orden jurídico el que mantiene un vacío legal que debe ser resuelto y no puede perjudicar el derecho natural de toda persona a vivir en unión de su familia, tal como lo ampara y protege la Constitución Política. En ese sentido, considero, que si la Ley del Notariado no ha previsto el traslado de los Notarios por unidad familiar, tal situación constituye un caso de defecto o deficiencia de la ley que no implica necesariamente la carencia del derecho invocado al traslado por unidad familiar.

Podría decirse que en el ejercicio de la función notarial no está permitido las reubicaciones, pero realmente eso no aparece en norma legal alguna, por lo que en tal caso no se puede aplicar por analogía las normas que restrinjan derechos, conforme a lo establecido por el Art.139 inciso 9 de la Constitución Política del Estado; de este modo, tampoco puede exigirse una nueva postulación para acceder al ejercicio de la función notarial al Notario que ya accedió a dicho cargo. Por eso, el derecho al traslado por unidad familiar de los Notarios, es legal, es procedente y debe ser atendido administrativamente de manera favorable y oportuna, sin mayor dilación de la vía procesal pertinente; pues el hecho que falta regularlo específicamente en la Ley del Notariado, no debe ser impedimento para aplicar una solución de acuerdo con el interés general de proteger y promover los derechos naturales de la persona para favorecer la unión de su familia, pues se trata de la defensa de derechos humanos elementales, dada la importancia del mantenimiento de la unidad familiar, por ser el núcleo básico de la Sociedad y del Estado, cuya protección se enuncia en el Art.4 de la Constitución Política del Estado. Otros podrían decir también que los Notarios no forman parte directa de la administración pública y que por eso no tendrían derecho al traslado por unidad familiar; sin embargo, la actividad funcional de los Notarios es vigilada y regida por el Estado, siendo así su función de carácter público, que le da derecho a las mismas protecciones familiares que se les garantiza a los servidores públicos de las diversas actividades públicas que cuentan con la regulación de su propia carrera administrativa. Al margen de esto, si las normas constitucionales no hacen distinción alguna sobre la protección de la familia, no hay por qué negar un derecho natural que corresponde a todo ser humano.

En consecuencia, ante el defecto o deficiencia de la ley, conocido en la doctrina como vacío o laguna de la ley, para una respuesta legal positiva, si no se ha conseguido resultado favorable al traslado por unidad familiar en la vía administrativa, no queda otra cosa que aplicar en la vía judicial el principio de integración, previsto en el Art.2 de la Ley de Proceso Contencioso Administrativo, concordante con lo previsto en el inciso 8 del Art.139 de la Constitución Política del Estado, los cuales nos remiten a los principios fundamentales del derecho administrativo aplicables como el de la Prevalencia del Interés General: Que, en este caso lo constituye la protección de la familia en un Estado donde la persona humana es el fin supremo de la Sociedad y la familia es su núcleo básico que merece toda la protección y promoción conforme lo señala el Art.4 de nuestra Constitución; por lo que el traslado por unidad familiar constituye un derecho humano por la conservación de la familia, responde a un interés general y no particular; además que, al tratarse de traslado a plazas vacantes, no afecta derechos de otros Notarios ni ocasiona caos o desorden en el ejercicio de la función notarial. Y el de Legalidad o subordinación al orden jurídico: Al respecto, debe tenerse en cuenta que la Constitución Política del Estado vigente, mediante su Art.4, protege y promueve a la familia, dando lugar a un derecho indiscutible a la unidad familiar, derecho que toda persona tiene de vivir en unión, convivencia con sus familiares, pues no puede desarrollarse adecuadamente una familia si sus integrantes viven separados, porque ello importa la carencia de oportunidades para inter actuar en forma directa para su bienestar y para participar los padres activamente en la educación de los hijos, además de fortalecer sus vínculos de amor y afecto familiares. Ninguna norma de menor jerarquía puede ser aplicada en contradicción a lo amparado por la Constitución Política del Estado, y menos con relación a la protección y promoción de la familia; siento entonces el traslado de los notarios por unidad familiar, un derecho que tiene total sustento legal a partir de nuestra Constitución Política del Estado y en concordancia con otras fuentes del derecho internacional en los que la familia es definida como elemento natural y fundamental de la sociedad que tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

Abogado Yuri I. Canelo Yudichi

En http://www.panoramacajamarquino.com/noticia/el-derecho-de-los-notarios-al-traslado-por-unidad-familiar/

Opiniones a favor:

Edgardo de Noriega

En http://miscelanea-rafo.blogspot.pe/2014/01/notarios-desconocen-la-ley.html

En contra:

Diario El Comercio

En https://elcomercio.pe/lima/insolito-fallo-abre-puertas-notarios-vengan-lima-285950

No estoy de acuerdo con el  autor, pero igual lo posteo para ver si surge algún debate

 

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CIDH expresa profunda preocupación y cuestiona el indulto concedido a Alberto Fujimori

Comunicado de Prensa

CIDH expresa profunda preocupación y cuestiona el indulto concedido a Alberto Fujimori

28 de diciembre de 2017

Washington, D.C. – La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) expresa su profunda preocupación por la decisión del gobierno peruano de otorgar un indulto humanitario al ex presidente del Perú, Alberto Fujimori, condenado a 25 años de prisión por graves violaciones a los derechos humanos. La Corte Interamericana y la CIDH se han pronunciado sobre varios casos alarmantes de violaciones a los derechos humanos en los cuales Alberto Fujimori estuvo involucrado como autor mediato, incluyendo la masacre de quince personas en Barrios Altos y la desaparición forzada y ejecución de diez estudiantes de la Universidad La Cantuta.

De conformidad con un comunicado de la Presidencia de la República del Perú, Alberto Fujimori presentó una petición de indulto humanitario bajo el argumento de que padece enfermedades no terminales graves que pondrían su vida en riesgo. La junta médica oficial determinó que Alberto Fujimori padece de una enfermedad progresiva, degenerativa e incurable y que las condiciones carcelarias significan un grave riesgo a su vida, salud e integridad. Este informe fue avalado por la Comisión de Gracias Presidenciales y sirvió como fundamento para que el 24 de diciembre de 2017, el Presidente de Perú le confiriera el indulto humanitario a Fujimori, quien inmediatamente fue puesto en libertad.

El indulto presidencial es una potestad constitucional discrecional del Presidente de la República, pero debe estar regida por principios constitucionales y normas internacionales de derechos humanos. En este sentido, la Comisión expresa su preocupación porque el indulto a Alberto Fujimori no cumple con requisitos legales fundamentales, como tampoco con elementos del debido proceso legal e independencia y transparencia de la junta de evaluación técnica.

La participación del médico particular del sentenciado en la junta médica que realizó el informe que aconseja el indulto viola flagrantemente el requisito de independencia y objetividad de esta junta. Asimismo, la existencia de enfermedades no terminales graves demandarían la transferencia del sentenciado a dependencias hospitalarias por el tiempo que su salud lo requiera, medida menos restrictiva al derecho de las víctimas a la justicia, pues el indulto otorga un perdón de la penas, que es algo distinto a la atención medica que pueda requerir y recibir el condenado. La decisión también desconoce el principio de la proporcionalidad entre el perdón de la pena y la gravedad de los delitos de lesa humanidad. Los crímenes contra la humanidad son aquellos que ofenden los principios generales del derecho y se convierten en una preocupación de la comunidad internacional, constituyendo una gravísima ofensa a la dignidad humana y una negación flagrante de los principios fundamentales consagrados en las Convención Americana sobre Derechos Humanos, por lo que no deben quedar impunes.

Tanto la Comisión como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han reconocido que el otorgamiento indebido de beneficios en la ejecución de la pena puede eventualmente resultar en una forma de impunidad, especialmente cuando se trata de graves violaciones a los derechos humanos. La Comisión subraya que el derecho internacional de los derechos humanos prohíbe la aplicación de amnistías, indultos y otros excluyentes de responsabilidad a personas que han sido encontradas culpables de crímenes de lesa humanidad.

La CIDH recuerda que en 2011, la Corte Interamericana de Derechos Humanos encontró que los crímenes perpetrados en el caso La Cantuta constituyen crímenes de lesa humanidad. De la misma manera, en 2001, en el marco del caso Barrios Altos, la Corte clasificó los hechos cometidos por el ex mandatario como graves violaciones a los derechos humanos. La CIDH expresa su profunda preocupación porque al suprimir los efectos de sentencias condenatorias referidas a crímenes de lesa humanidad y graves violaciones de derechos humanos en beneficio de Alberto Fujimori, el Estado peruano incumplió con las disposiciones de las sentencias de la Corte Interamericana y desconoció sus obligaciones internacionales. El otorgamiento del indulto a Alberto Fujimori no toma en cuenta las particularidades de los crímenes de lesa humanidad, ni el derecho a la justicia de las víctimas y sus familiares.

La CIDH actuará junto a la Corte Interamericana de Derechos Humanos para la realización de una audiencia pública de supervisión conjunta de cumplimiento de las sentencias dictadas en los casos La Cantuta y Barrios Altos. Asimismo, está bajo consideración la posibilidad de convocar de oficio una audiencia temática durante el próximo Periodo de Sesiones de la CIDH, que se realizará en febrero. Perú siempre fue considerado una referencia internacional en la lucha contra la impunidad para los graves crímenes contra los derechos humanos y las circunstancias exigen una nueva evaluación.

Por otro lado, el hecho de que junto al indulto de las penas impuestas a Fujimori también se otorgue como una gracia presidencial su exclusión de cualquier proceso penal que se esté siguiendo en su contra, incumple la obligación internacional del Estado Peruano, reafirmada en sentencias de la Corte Interamericana, sobre el deber de investigar las violaciones de los derechos humanos, sancionar a los responsables y reparar a las víctimas. Así, por ejemplo, al impedir indebidamente la continuidad del proceso penal en curso contra Fujimori por los crímenes cometidos en Pativilca (cuyo juzgamiento fue autorizado por la Corte Suprema de Chile en el procedimiento de extradición respectivo), se impide esclarecer la verdad, identificar y sancionar a los responsables y otorgar justicia y reparación a las víctimas, independientemente de que una eventual condena a Fujimori pudiera no conllevar que se le interne nuevamente en prisión, atendiendo al indulto humanitario conferido.

El indulto tuvo lugar en medio a una crisis política en Perú que ha sido objeto de consternación, en particular por sus graves efectos sobre la protección de los derechos humanos en el país. El contexto de su adopción impide que la decisión sea transparente e incuestionable. Las consecuencias de la medida aplicada son particularmente graves para las personas, grupos y colectividades históricamente excluidas, así como para las víctimas de tales graves violaciones de derechos humanos y sus familiares.

Finalmente, en el contexto de la violenta reacción de las fuerzas de seguridad del Estado en contra de las manifestaciones pacíficas en protesta por el otorgamiento del indulto, la CIDH rechaza cualquier forma de violencia y recuerda que la represión de la movilización y la protesta social es incompatible con una sociedad democrática donde las personas tienen el derecho de manifestar su opinión pacíficamente.

La CIDH rechaza el indulto a Alberto Fujimori, por tratarse de una decisión contraria a las obligaciones internacionales del Estado de Perú, y hace un llamado a que se adopten las medidas necesarias para restablecer los derechos de las víctimas que fueron afectados con esta decisión.

La CIDH es un órgano principal y autónomo de la Organización de los Estados Americanos (OEA), cuyo mandato surge de la Carta de la OEA y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Comisión Interamericana tiene el mandato de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos en la región y actúa como órgano consultivo de la OEA en la materia. La CIDH está integrada por siete miembros independientes que son elegidos por la Asamblea General de la OEA a título personal, y no representan sus países de origen o residencia.

No. 218/17

En http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2017/218.asp

ONU lamentó el indulto y derecho de gracia que PPK otorgó a Alberto Fujimori

ONU lamentó el indulto y derecho de gracia que PPK otorgó a Alberto Fujimori

Naciones Unidas señaló que “los crímenes cometidos por Fujimori son del interés de la comunidad internacional en su conjunto”.

El representante de la ACNUDH rechazó el indulto a Fujimori.

La Organización de las Naciones Unidas (ONU) rechazó el indulto que Pedro Pablo Kuczynski (PPK) concedió a Alberto Fujimori el pasado 24 de diciembre.

En un comunicado, la Oficina Regional para América del Sur del Alto Comisionado da la ONU para los Derechos Humanos (ACNUDH) apuntó que Fujimori fue condenado a “25 años de prisión porgraves violaciones de derechos humanos“.

Amerigo Incalcaterra, representante de la ACNUDH observó que es “obligación del Estado investigar, procesar y sancionar las violaciones de derechos humanos, evitando cualquier situación que pueda llevar a la impunidad”.

También recordó que en su visita a Perú, el Alto Comisionado de Derechos Humanos de la ONU Zeid Ra’ad Al Hussein recalcó que “por su gravedad, los crímenes de Fujimori son del interés de la comunidad internacional“, y que esta debe estar involucrada.

Criticó, además, la falta de empatía hacia las víctimas, “quienes luego de varias décadas aún sufren las consecuencias de estos hechos”.

“No poner la situación de las víctimas al centro de estas decisionesdesvirtúa el camino avanzado por el Estado peruano en materia de verdad, justicia, memoria y reparación”, expresó.

ONU

La ONU rechazó el indulto a Fujimori

“Incapacidad moral permanente”

“En el decurso de la historia, la incapacidad moral estuvo –sobre todo– ligada a la capacidad psíquica o sicológica del mandatario”

Por Patrick Emmanuel Pérez Deza

El Diario de Debates del Congreso de la República[1], contiene las posturas esgrimidas en el parlamento con relación al artículo 113 de la Constitución vigente. Como ejemplo, cito la postura de Torres y Torres Lara, quien mencionó el tema brevemente del modo siguiente: “Por ejemplo, puede remover al Presidente cuando éste caiga en incapacidad moral, o incapacidad física, temporal o permanente; cuando, además, abandone el país sin la autorización del Congreso, o se exceda sin autorización del Congreso en el tiempo que esté fuera, tras habérsele autorizado a que salga; cuando impida las elecciones; cuando disuelva el Congreso sin cumplir los requisitos como es la autorización del Consejo de Ministros; cuando impida el funcionamiento del Jurado Nacional de Elecciones o cuando impida las elecciones en general”.

Luego se hacen breves referencias del tema, pero parece no haberse abordado –el tema– con mucho detalle. Lo que se puede advertir es que no se prestó mucha atención al asunto y se consignó como una cuestión histórica que ya estaba prescrita en constituciones anteriores; en ese sentido, una forma de interpretar ese artículo, es precisamente la interpretación histórica y en especial la que se vincula con la causal analizada, ya que en el decurso de la historia, la incapacidad moral estuvo –sobre todo– ligada a la capacidad psíquica o sicológica del mandatario, y solo en una pequeña medida a una situación de indignidad impropia en relación a hechos derivados de la conducta.

García[2], quien ha investigado sobre la materia, dice que para algunos autores, el término «moral» debe traducirse como «mental», tal y como se entendía aquella dimensión en el siglo XIX, que precisamente es la época donde aparece por vez primera (Constitución de 1839). Si se entiende que «incapacidad moral» equivale a «incapacidad mental», la controversia estaría resuelta y la causal sería de la misma naturaleza objetiva y fáctica que las otras estipulaciones de la vacancia, lo que cree razonable dada la objetividad de las otras causales, que son de clara y evidente comprobación, lo que no sucede respecto de la incapacidad moral, cuando se vincula a hechos impropios que generan indignidad, escenario en el que la causal se vuelve de evaluación absolutamente discrecional, que es precisamente lo que ha generado el debate actual en relación a la moción de vacancia postulada contra el Presidente.

El mismo autor refiere que en el último escenario la salida podría no ser muy fácil, y la causal importaría un conjunto de matices que convendría evaluar con mayor detenimiento y no desconocerlas en un examen que puede adolecer de superficial. En ese sentido manifiesta que es un dato de la realidad la existencia del término «incapacidad moral» en nuestros textos constitucionales, así como su utilización para la pérdida del cargo de tres presidentes de la República (lo que se ha considerado en la historia). Arguye además que, si está prevista la frase «incapacidad moral» en nuestro modelo constitucional, la figura se encuentra ya incorporada, por lo que corresponde darle algunos alcances que la tornen compatible con la estabilidad política que debe mantenerse en un Estado, y creemos que ello se vincula a la sistema de gobierno asumido, es decir el Presidencialismo, en el que la figura presidencial debe estar absolutamente protegida para salvaguardar la voluntad popular en la elección, aunque claro, este último argumento está más vinculado a la Ciencia Política y a la defensa de las instituciones políticas como el sistema de gobierno, que además también fue materia de debate para la Constitución de 1993, y que también exigiría una interpretación sistemática e integral de la causal.

De acuerdo a ello, García, refiere que dentro del ejercicio de una potestad parlamentaria que debe ser ejercida de manera plausible y respetuosa de una razonabilidad mínima dentro de un Estado Constitucional, resulta aceptable sostener que la figura de la incapacidad moral como casual de vacancia presidencial puede reconducirse y aplicarse para aquellas acciones u omisiones que, escapando de los linderos de la infracción constitucional propiamente tal, signifiquen conductas reprensibles al revestir un grado tal de indignidad que tornen imposible que quien ejerce el cargo pueda seguir haciéndolo. Para ello precisa que deberían utilizarse los parámetros de la moralidad, de modo que la incapacidad moral podría ser plausiblemente aplicable a aquellas conductas graves que, sin ser delitos ni infracciones de un juicio político, deterioran a tal magnitud la dignidad presidencial que hagan que no pueda ser posible que el episódico titular del Gobierno se mantenga, tras esas conductas y en esas condiciones, en su mandato, de lo que se infiere que la incapacidad moral permanente está también vinculada al comportamiento indigno de alguien y para el caso del Presidente, lo que imposibilita que pueda seguir en el ejercicio de un mandato.

Sin duda, además del análisis y de la interpretación histórica, integral y sistemática, lo moral, no tiene solo que ver con la capacidad psíquica, sino, con la existencia objetiva de un hecho que genere indignidad para el cargo, entonces, ingresa ahí un debate mayor o de fondo, respecto de la moral en la política, ya que no se debe perder de vista la naturaleza política de la imputación y del juzgamiento, en ese sentido, dice Yannuzzi[3], que la democracia introduce un fuerte relativismo moral, relativismo que, si bien permite la coexistencia en un plano de igualdad de las distintas concepciones que circulan en toda sociedad compleja, no puede ser sostenido en la dimensión política. Es así que las condiciones propias de la política en la modernidad hacen necesaria la objetivación de algún criterio que permita establecer la sociedad. Y esto se hace más urgente aún en el contexto de una democracia, ya que la pluralidad de puntos de vista puestos en paridad de condiciones entre sí, en principio plausible como reconocimiento de la diversidad, dificultan aún más la constitución del espacio común. Es aquí donde las distintas concepciones de bien se politizan, ya que la posibilidad de poder generalizarse radica en la capacidad de cada grupo de posicionarse mejor en relación al poder del estado. De esta forma la lógica de poder penetra la dimensión ética distorsionándola, como en este caso, en el que la indignidad, al margen de la temporalidad, podría estar basada en la mentira. Refiere además que la lógica argumentativa en ese sentido funciona en la medida en que todos los integrantes se identifiquen con ella sobre la base del reconocimiento de una misma racionalidad, que para el caso analizado, no cuenta siquiera con una suerte o forma de tipicidad respecto de la conducta del Presidente.

Al respecto, Sánchez[4], refiere de la moralidad o inmoralidad en política, que el grado de inmoralidad de la política sólo puede conocerse por el quantum de leyes incumplidas, porque toda otra atribución de inmoralidad es inapropiada a la política, es decir, la política tenderá a una moralización indispensable dentro de las necesidades de la eutaxia pero no a una moralización óptima. Entonces, la distancia entre la moralización indispensable y la moralización óptima en la vida política, sólo puede ser recorrida a través del terreno roturado de la legalidad. En este sentido, el Derecho y la Jurisprudencia son las formas positivas del ser moral de la política; lo que nos conllevaría a la evaluación del caso del Presidente, a parámetros legales dentro de un juicio político, es decir, a la evaluación de incumplimiento, contravención o vulneración objetiva de normas sustentada en hechos y pruebas, naturalmente, respecto de normas o leyes y que tras un juicio valorativo se demuestre que se han contravenido generado la indignidad, con lo que la causal se haría -cada vez- más objetiva, de modo que, a priori, se podría colegir que las mentiras, por muy recurrentes o cuestionables, no podrían ser sustento o argumento suficiente para motivar una resolución legislativa que motive una vacancia al margen de los votos, ya que lo que se debería acreditar en este procedimiento es la indignidad derivada de la contravención de normas, como por ejemplo, la incompatibilidad de intereses o conflicto de los mismos, en relación a las funciones ministeriales y los negocios entre el Estado y privados, el cabildeo para saltar leyes, aprobarlas, evitarlas, las formas de contratación o concesión, la posibilidad de injerencia en ellas, de modo que el centro del debate debería radicar precisamente en probar la imputación de manera categórica, ahora sí, respecto de los hechos, la temporalidad, el perjuicio y otras variables en el comportamiento del Presidente, pero, de ninguna manera “solo la mentira”.

A esto se debería agregar que la imputación de incapacidad moral permanente debería estar ligada a un proceso en el que lo imputado, debería ser comprobado, bajo parámetros procedimentales concretos y tras un debido proceso de acuerdo a las reglas mínimas establecidas en la propia Constitución, así como en las disposiciones internacionales vigentes, como dice Sar[5], bajo los parámetros y derechos siguientes: 1. Debe tratarse de una incapacidad permanente. 2. El parámetro de evaluación debe ser la moral pública, y 3. La conducta infractora debe tener una base objetiva, y en aplicación efectiva de los derechos siguientes: Derecho a una comunicación previa y detallada de los cargos, Derecho a la presunción de inocencia, Principio de imparcialidad. Derecho de defensa, Derecho a probar, Publicidad del proceso, Derecho a la motivación y, la razonabilidad y proporcionalidad de la sanción. De modo, que este no es un mero trámite, o no puede decirse que basta con la aplicación simple del artículo 127 de la Constitución y los pertinentes del Reglamento del Congreso, porque, como ya lo dijimos, no está, necesariamente solo en juego, la persona del Presidente, sino, la figura presidencial en términos políticos.

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[1] CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. 27/12/2007. Debate Constitucional del Pleno 1993. Tomo II. Véase aquí.

[2] GARCÍA CHÁVARRI, Abraham. La incapacidad moral como causal de vacancia presidencial en el sistema constitucional peruano. Véase aquí.

[3] YANNUZZI, María de los Ángeles. Ética y política en la sociedad democrática, 2005. Véase aquí.

[4] SÁNCHEZ CORREDERA, Silverio. Los conflictos entre ética, moral y política: criterios para su negociación, 2003. Véase aquí.

[5] SAR, Omar. Requisitos y contenido del debido proceso en caso de proceso de vacancia del Presidente por su “permanente incapacidad moral”. Véase aquí.

En http://legis.pe/incapacidad-moral-permanente/

¿Qué es y de dónde proviene la denominada “incapacidad moral”?

Leysser León Hilario
Martes, 19 de diciembre de 2017
A PROPÓSITO DEL PEDIDO DE VACANCIA PRESIDENCIAL

¿Qué es y de dónde proviene la denominada “incapacidad moral”?

La expresión “incapacidad moral”, a la que hace referencia el artículo 113° de la Constitución, proviene del lenguaje del derecho canónico y del derecho privado. ¿Cuál es su significado? Conversamos, al respecto, con el profesor Leysser León Hilario.

Entre los profesores de derecho privado no reviste mayor dificultad la identificación del concepto de “incapacidad moral”, que ahora corre el riesgo de ser instrumentalizado para imponer, desde el Parlamento, una vacancia presidencial, de forma ilícita y en abierta contradicción a las reglas del debido proceso. Frente a terminologías jurídicas importadas, es obligatorio atender al contexto histórico-comparativo de surgimiento de una institución.

 

Estos cuidados son todavía más apremiantes, en un momento en que visiones “constitucionalistas” —o de “falsa impostazione storica”, como las llamaría Betti— incurren en inexactitudes como las de asimilar la actual situación a la de José de la Riva-Agüero y Sánchez Boquete, que no fue vacado por “incapacidad moral”, sino “exonerado” del gobierno, en un marco de cierta convencionalidad, atendiendo a su expresa disposición de “estar llano a dimitir el mando y retirarse”.

 

Dejando a un lado la censura de la palabra “incapacidad”, que en la época actual ha cedido su lugar a “discapacidad”, la expresión que nos interesa precisar proviene del derecho canónico y del derecho privado francés. Se habla de “incapacité morale” en oposición a “incapacidad física” y como equivalente de “incapacidad intelectual”. Nada tiene que ver esta figura, históricamente, con infracciones contra las reglas de la “moral” o de la ética.

 

El campo de acción de la “incapacidad moral” ha sido, clásicamente, el del derecho de familia. En la bibliografía francesa sobre matrimonio del siglo XIX hacia atrás, cuando el derecho canónico era fundamental para el estudio y práctica de esta institución, es corriente el uso de la expresión “incapacidad física y moral”. Los dos adjetivos vienen a conformar, así, una unidad sintagmática, donde lo “físico” se refiere a la discapacidad “motriz”, y lo “moral” a la discapacidad intelectiva, espiritual, psíquica.

 

Los italianos, por influencia francesa igualmente, utilizan la expresión “incapacità morale” cuando se “mette in dubbio la sufficienza intellettiva”. Nuevamente, nada hay en este significado que se vincule con un cuestionamiento a la persona por un proceder ilícito (“in-moral” o “anti-ético”).

 

Si se aprecia bien, en el artículo 113° de la Carta Política no se menciona la discapacidad causada por enfermedades mentales. Si “incapacidad moral” no significara discapacidad intelectiva —su significado histórico y acreditable—, se tendría que concluir que la Constitución no ha regulado la situación en la que resulte imperioso relevar de su cargo al presidente que padezca una discapacidad sobrevenida, o que se hiciera evidente con posterioridad a su elección.

 

Discapacidad “mental” no es, estrictamente, discapacidad “física”. La primera abarca la esquizofrenia, las manías, la depresión, la enfermedad de Alzheimer, etcétera. Discapacidad física sería, en cambio, el estado comatoso o vegetativo o la esclerosis múltiple, que minan gravemente la aptitud para entender y querer. De aquí que en la Constitución se hable de “permanente” incapacidad. ¿Cómo podría ser “permanente” una inconducta? Solo la discapacidad ––física o moral– puede ser irreversible, y diferenciar los ámbitos de lo “físico” y “moral”, en lo concerniente a la discapacidad no parece haber sido problemático jamás entre los iusprivatistas.

 

Creo que es completamente entendible que se señale que un presidente debe cesar en su cargo si una discapacidad mental (“moral”) o motora (“física”) le impiden cumplir con sus obligaciones. Pero como en el Perú tenemos la mala costumbre de traducir literalmente, sucumbimos ante la confusión (recordemos, si no, el debate estéril sobre el daño “moral” y el “daño a la persona”, que no existiría si el adjetivo “moral” se entendiera con arreglo a su valor como galicismo). Peor aún, en manos de gente poco o nada diligente en informarse, como la mayoría parlamentaria actual, la ignorancia (la propia y la general) se convierte en un arma contra el orden constitucional y la estabilidad del país.

 

Incluso si la interpretación histórica y comparativa que se inspira en el derecho privado no prosperara, el conocimiento de las raíces de la institución serviría para cuestionar, por ilegal y contraria a derecho, una eventual decisión, por abuso de la mayoría parlamentaria, de vacar al presidente.

 

(*) Leysser León es  profesor de Instituciones de Derecho Privado en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Socio de la Asociación Italiana de Derecho Comparado (AIDC). 

En http://laley.pe/not/4500/-que-es-y-de-donde-proviene-la-denominada-ldquo-incapacidad-moral-rdquo-

Paradoja de la vacancia: destituirían a PPK bajo el mismo error que a Fujimori

Por Manuel Cadenas

A pocas horas de la sesión del Pleno en que se discutirá la vacancia presidencial, sobre el escenario jurídico se han producido giros inesperados y paradojas inimaginables.

Al paso de las horas ha ido ganando espacio el debate sobre qué es realmente “incapacidad moral permanente”. Diversos constitucionalistas destacados del ámbito académico y colegiado, de perfil no mediático, han confirmado lo que venimos afirmando en Tiempo Real: que esa figura jurídica ha sido mal entendida y, por tanto, aplicada en un sentido que resulta inconstitucional y hasta ilegal en la moción presentada para declarar la vacancia presidencial.

En representación de ellos apareció el doctor Samuel Abad en el programa que conduce Milagros Leiva por la tarde en la señal de RPP, presentando esa cuestión de fondo. Lamentablemente, la atención de la mayor parte de los periodistas no consigue comprender la importancia de esta aclaración y el enorme peso jurídico que podría tener estos argumentos en la defensa del presidente PPK.

–ESTO ES LO QUE SIGNIFICA INCAPACIDAD MORAL–

El profesor Leysser León Hilario, en comentario citado en el Facebook de Jhoel Chipana Catalán el 19 de diciembre de 2017, lo expresa así: “Entre los profesores de derecho privado, no reviste dificultad conceptualizar el concepto de ‘incapacidad moral’, que ahora se pretende instrumentalizar para una vacancia presidencial ilícita y contraria a las reglas del debido proceso. No entiendo por qué los comentaristas mediáticos se cierran en interpretaciones constitucionales nacionales, que no atienden al contexto histórico—comparativo en que surge una institución”.

Y lo explica: “Los franceses hablan de ‘incapacité morale’, por influencia del derecho canónico, además, en oposición a la ‘incapacidad física’. Es un equivalente de incapacidad ‘intelectual’. Nada tiene que hacer con infracciones contra el comportamiento ‘moral’ o ‘ético’. El campo de acción del concepto fue, clásicamente, el del matrimonio. De allí pasa a lo político. Toda la bibliografía sobre derecho de familia de Francia, del siglo XIX para atrás, cuando el derecho canónico era fundamental para el estudio de esta institución, usa la expresión ‘incapacidad física y moral’, así con dos adjetivos, como muletilla. La primera en el significado de imposibilidad ‘de movimiento’ y la segunda en relación con lo ‘intelectual’”.

“LA DISCAPACIDAD MENTAL NO ES UNA DISCAPACIDAD ‘FÍSICA’. LA DISCAPACIDAD MENTAL ABARCA LA ESQUIZOFRENIA, LAS MANÍAS, LA DEPRESIÓN, EL ALZHEIMER”. – DOCTOR LEYSSER LEÓN HILARIO.

De eso deriva lo siguiente: “Si nos fijamos bien, el artículo 113 de la Carta Política no se refiere a la discapacidad. Entonces, o eso no se ha regulado (interpretación descartada), o se aplica el artículo 113° inciso 2°. Es la única norma que permitiría relevar de su cargo a un presidente devenido persona con discapacidad. La discapacidad mental no es una discapacidad ‘física’. La discapacidad mental abarca la esquizofrenia, las manías, la depresión, el Alzheimer. Discapacidad física sería, en oposición, el estado comatoso o vegetativo. Reitero que diferenciar estos conceptos jamás ha sido problemático entre los iusprivatistas”.

Es muy interesante revisar la sólida argumentación que destacados constitucionalistas y profesores de derecho aportan al respecto, citados en el blog del jurista Jaime Abanto Torres. Sin embargo, haciéndome eco de la perplejidad del profesor León Hilario por el tratamiento superfluo y obtuso de los comentaristas mediáticos sobre una interpretación que podría salvarle la vida presidencial a PPK, extiendo la interrogante a por qué no la utiliza la defensa encabezada por Alberto Borea, en lugar de someterse a la interpretación espúrea del Parlamento y aceptar las reglas que han establecido.

–UNA PARADOJA JURÍDICO-POLÍTICA IMPENSADA–

En otras palabras, ¿cómo sabiendo Borea y Cateriano –porque no pueden ignorarlo– que la solicitud de vacancia presidencial por incapacidad moral es ilícita de raíz (ya que una interpretación correcta del texto constitucional excluye que la incapacidad moral se relacione con una conducta moral y, por tanto, el presidente no tiene nada de qué defenderse ni qué demostrar), entran al juego político de este Congreso para defender al mandatario so riesgo de que pueda salir perdiendo?

La razón es más sencilla de lo que se supone y conforma una tremenda paradoja jurídico-política, que ni siquiera los fujimoristas han llegado a sopesar: si Borea y compañía, con honestidad intelectual y jurídica, plantean que el proceso abierto para vacar al presidente por la causal de incapacidad moral es nulo de raíz porque la incapacidad moral es otra cosa, y no se relaciona con su conducta ética, la pregunta que sigue es, ¿y, entonces, por qué la usaron con el expresidente Alberto Fujimori? ¿No fue ese el mismo sentido en que se invocó la incapacidad moral en el año 2000 para declarar la vacancia?

Recordemos: cuando en ese año Alberto Fujimori –que había salido del país con permiso el Congreso en medio de una grave crisis desatada al conocerse los vladivideos y la falsa búsqueda fiscal– renuncia a la presidencia desde el extranjero y decide no regresar al país, el Parlamento que presidía Valentín Paniagua tenía dos salidas según el artículo 113 de la Constitución: 1) aceptaba la renuncia y declaraba la vacancia presidencial por esa razón; o, 2) declaraba la vacancia por ausencia sin retorno del presidente.

El problema con ambas salidas es que no comportaba ninguna sanción para Fujimori, y los ánimos políticos no estaban como para perdonarle la vida. ¿No se habían demostrado corrupciones, atropellos a las libertades y derechos humanos, manipulación política, manipulación mediática y demás acusaciones, además de los vicios de su tercera elección? ¿Cómo se le podía dejar ir sin sanción política alguna que pudiese derivar en consecuencias jurídicas posteriores? En el calor de esa coyuntura, alguien –habrá que seguir el rastro y llegar a ese origen de la aberración jurídica– recomendó aplicar la vacancia por “incapacidad moral”, interpretando esa figura de la manera en que se hace hoy contra PPK.

¿Ignoraban los juristas, acaso, que no correspondía, que se estaba torciendo el sentido del texto constitucional y que se sentaría un precedente nefasto, connotaciones a posteriori muy delicadas, tanto que el propio Alejandro Toledo pudo haber sido destituido por esa causal por muchas más razones de lo que se le atribuye a PPK?

Lo sabían, pero ¿quién entonces hubiera osado oponerse y ubicarse en la orilla políticamente incorrecta, sufrir la vergüenza de ser calificado de “fujimontesinista” por el solo hecho de invocar razonabilidad jurídica? Nadie lo hizo, y aquí tenemos las consecuencias.

Igualmente, hoy nadie se atreve a desenterrar ese muerto, pero como se sabe, no hay crimen perfecto… ni siquiera los crímenes políticos.

–UN CHICHARRÓN DE SEBO QUE SALVARÍA A PPK–

Si ahora se acepta que la figura de incapacidad moral permanente, tal como se quiere aplicar, es una aberración, porque como reconocen todos los constitucionalistas ahora, su verdadero significado es “incapacidad mental”, entonces se tendrá que aceptar el chicharrón de sebo de que con Fujimori se aplicó mal esa figura, con todas las consecuencias jurídicas y políticas que ese reconocimiento pueda tener.

¿Irán por ese camino, de la honestidad intelectual y jurídica, o caminarán al filo, sin entrar al tema doctrinal de fondo, para no tener que hacer el mea culpa por la torpeza del año 2000? Esa es la cuestión.

Por eso ni Borea ni ninguno de los constitucionalistas mediáticos plantean el asunto ni lo usan como recurso para salvar al presidente: claro, si varios de ellos fueron los impulsores de la torpeza del 2000. Quedarían expuestos. Y por eso, están llevando al banquillo a PPK, so riesgo de que por una interpretación ilegal se le termine destituyendo, cuando la salida jurídica es declarar nulo este proceso, apelar al TC para la interpretación jurídica, pronunciarse abiertamente por la mala interpretación. No se trata de santificar ni a Fujimori ni a Kuczynski, pero al pan, pan, y al vino, vino.

En https://www.tiemporeal.com.pe/paradoja-vacancia-destituyen-a-ppk-con-mismo-error-que-a-fujimori/