Cuarto Pleno Casatorio Civil

Desalojo ó Prescripción Adquisitiva

José Guillermo Anderson

Desalojo ó Prescripción Adquisitiva

La Revista “Jurídica” (Nº 392) del Diario Oficial aparecida en la Edición del 02 de febrero, da cuenta del Cuarto Plenario Casatorio en Materia Civil con comentarios de los colegas Nelson Ramírez Jiménez y Jaime Heredia Tamayo a este Pleno fueron invitados anticipadamente los distinguidos Abogados:

Jorge Avendaño, Fernando Bustamante, Alberto Loayza Lazo y Martín Mejorada En calidad de “Amicus Curiae”.

Las cuestiones planteadas a los invitados fueron cuatro:

Primera Cuestión: “Determinar si la sentencia que pone fin al proceso de prescripción adquisitiva tiene carácter declarativa o es constitutiva”;

El Dr. Avendaño sostuvo: “a propósito del Art. 911 del CC, que la posesión ilegítima era sinónimo de posesión precaria y que, además de aquella, no existía otra norma que estableciera una definición de posesión ilegítima en dicho ordenamiento legal. Consideró que además de los dos supuestos regulados en el Art. 911, esto es, la inexistencia de título y el fenecimiento del mismo, debería agregarse otro supuesto que está regulado, por ejemplo, en el Código Civil Argentino: la ausencia de derecho. Ello, en la medida que podía existir un título, pero que no transmitiera derecho alguno. Para él, la sentencia que declara la prescripción adquisitiva es de tipo declarativa y no constitutiva, apoyándose en lo dispuesto en el Art. 952 del CC, precisando que su efecto retroactivo reconoce la propiedad no desde el momento en que se cumplen los requisitos previstos en el Art. 950 sino desde el momento en que se inició la posesión”.

Dijo, además,” que era suficiente la alegación y la prueba respectiva del Cumplimiento de los requisitos previstos en el Art. 950 del CC para que el demandado pudiera oponer su derecho de propiedad por prescripción adquisitiva en el proceso de desalojo por ocupación precaria, no siendo necesaria la existencia de un fallo de primera instancia o firme que así lo declare, ni tampoco de la inscripción de ese derecho en el Registro Público, en este último caso, en la medida que la inscripción no es constitutiva”

Los colegas Loayza Lazo y Mejorada Chauca estuvieron de acuerdo en lo sustancial con el Maestro Avendaño. No así el colega, Bustamante Zegarra quién expresó ideas discrepantes, pues consideró que para oponer la prescripción adquisitiva se requería de una sentencia firme, alegando como sustento de su posición la seguridad jurídica. Propuso dos modificaciones al CPC: la primera, que el demandado pudiera oponer la prescripción adquisitiva en vía de reconvención cuando fuera notificado con una demanda de desalojo por ocupación precaria. La segunda, que si al momento de notificarse la demanda de desalojo por ocupación precaria este ya hubiera interpuesto la demanda de prescripción adquisitiva, ambas demandas se tramiten por separado y se acumulen en el momento de emitirse sentencia. Así, se evitaría fallos contradictorios”.

Mi opinión: La inscripción de la propiedad inmueble es declarativa y sólo tiene poder de oposición “erga omnes” contra quién la pretenda. En consecuencia, En un proceso de Desalojo en la que el demandado se defiende argumentando que ha ganado el derecho de ser reconocido como propietario, por estar poseyendo por más de 10 años sin justo título y buena fe, por ejemplo y considerando que, al poseedor se le reputa propietario y se ha conducido como tal durante el tiempo señalado es, para mí la defensa adecuada y lo es porqué en la Demanda de desalojo no se discute propiedad o posesión sino el derecho del demandante amparado en un documento que le otorga la condición de arrendador, pudiendo al mismo tiempo tener la condición de propietario, o sólo por esta condición, como lo informa el artículo 586º del Código Adjetivo.

No estoy de acuerdo en considerar como ilegal la posesión de quien ha ganado la propiedad por prescripción, aun cuando esta no haya sido declarada judicialmente, otra cosa es que quien demande considere al demandado un ocupante precario, pues si fuera ilegal no tendría sentido la oposición a la pretensión del actor que se funde en la prescripción.

La segunda cuestión planteada a los invitados era la siguiente:

Si se requiere sentencia definitiva y además su inscripción en los Registros Públicos, para que el demandado en un proceso de desalojo por Ocupación precaria acredite que su posesión es legítima, por haber adquirido la propiedad por prescripción; o si basta la afirmación del prescribiente respecto de la producción en el mundo fáctico de los supuestos de hecho del Art. 950 del CC;

Con esta se profundiza la primera pregunta; el Maestro Avendaño prácticamente respondió ambos temas con su opinión sobre el primero;

Viene al caso señalar que para el doctor Mejorada Chauca, la definición de Precario contenida en el Art. 911 del CC solo tiene relevancia para efectos del proceso de desalojo, en el cual no se definen ni declaran derechos, al menos no de forma definitiva, en la medida que la sentencia se limita a ordenar la restitución del inmueble en un momento determinado.

Precisó que el proceso de desalojo es uno intermedio entre el de interdicto y el de reivindicación, Pues el juez, basado en apreciaciones propias de la sumarización de dicho proceso, debe fijar si el demandante tiene derecho a la restitución del inmueble o si el demandado acredita o persuade con medios de prueba suficientes que su posesión es legítima.

En mérito de estos comentarios, estimo pertinente aportar algunas reflexiones -opinión del Dr. Jiménez Ramírez- Desde nuestro punto de vista, cuando el ocupante precario opone una Prescripción ganada aunque todavía no ha sido reconocida judicialmente, tiene una situación Jurídica que no puede ser desdeñada a priori, bajo formatos meramente procedimentales.

En efecto, si dicha defensa esta sólidamente sustentada, con pruebas que demuestran la posesión pacífica, pública y por el tiempo que corresponde al caso, como lo exige el Art. 950 del CC, esa situación jurídica debe ser valorada por los jueces.

Por otro lado, la pretensión de desalojo no puede ser declarada improcedente en ese contexto, pues ello supondría darle una connotación de firmeza al derecho a la prescripción que aún no ha sido oficialmente declarado, a la vez que se estaría “juzgando” un tema de fondo en un tipo de proceso inadecuado a ese fin. Finalmente, es de desear que la decisión se adopte con celeridad y se convoque al quinto pleno de inmediato, pues los temas pendientes son varios.

MI opinión: El tema fundamental es definir si la posesión, de buena o mala fe que se ha detentado por el tiempo previsto para adquirir la propiedad deja de ser ilegítima, reitero mi posición “la propiedad ganada por prescripción es legítima, independientemente de que haya o no sido reconocida judicialmente e inscrita en los Registros Públicos”.

Estoy en desacuerdo con el colega Jiménez Ramírez, primero porque existe evidente contradicción en su análisis NO se puede alegar la importancia de la posesión y al mismo tiempo plantear que la demanda de desalojo sea amparada, veamos:

El Desalojo es una pretensión que no tiene como exclusivo y excluyente demandante al propietario y aun siendo este, el derecho en discusión es que se restituya el uso, ¿cómo podría un juez fallar a favor del actor cuando el emplazado ha demostrado en el proceso que por el transcurso del tiempo, éste, de hecho, lo reconoce como propietario; no contribuye a resolver la situación jurídica de los litigantes argumentar problemas procesales, en todo caso, corresponde al Juez al recepcionar la contestación de la demanda señalar el proceso que corresponda, incluso variarlo si fuere necesario en virtud de que el tipo de proceso se determina en el Auto Admisorio a la Instancia.

La tercera cuestión fue:

“Si cumple el demandadoen el proceso de desalojo con la carga de la prueba respecto de su afirmación de que la legitimidad de su ocupación ha surgido de la alegada prescripción adquisitiva,indicando únicamente los hechos de los cuales fluye la prescripción o si se requiere sentencia de primera instancia, sentencia definitiva no inscrita en Registros Públicos o sentencia
definitiva inscrita en los Registros Públicos”

El colega Mejorada Chauca agregó en este extremo:

“Precisó que el proceso de desalojo es uno intermedio entre el de interdicto y el de reivindicación, pues el juez, basado en apreciaciones propias de la sumarización de dicho proceso, debe fijar si el demandante tiene derecho a la restitución del inmueble o si el demandado acredita o persuade con medios de prueba suficientes que su posesión es legítima.

Puso como ejemplo el caso en que el demandado presentara, al contestar la demanda, un contrato de donación del inmueble cuya restitución se pretende, pero que no ha sido elevado a escritura pública, supuesto en el que claramente, más allá de exhibir formalmente un título, no existía derecho alguno, en tanto la escritura pública es un requisito de validez de la donación de un bien inmueble. La demanda de desalojo, en ese supuesto, debía ser declarada fundada. Distinto sería el caso en donde el demandado presentara como medio de prueba la escritura pública de la donación y el demandante la cuestionara alegando su nulidad. En este supuesto, dado que no es materia de discusión en el desalojo la validez o no de la escritura pública, la demanda debería ser declarada improcedente.

También indicó que podría darse el caso que el demandado presentara la prueba de cada mes de sus más de 10 años de posesión para alegar la propiedad por prescripción adquisitiva y que luego el demandante presentara el cargo de una carta notarial enviada y recibida por el demandado en el año 5 de su posesión donde se le requería la restitución del inmueble, con lo que podría considerarse que se habría verificado la interrupción de la prescripción y, en ese supuesto, la demanda de desalojo debería ser declarada fundada.

Mi opinión: Recuerdo antes que, el Maestro Avendaño Recomendó en su primera y única intervención: “debería agregarse otro supuesto que está regulado, por ejemplo, en el Código Civil Argentino: la ausencia de derecho. Ello, en la medida que podía existir un título, pero que no transmitiera derecho alguno”.

No estoy de acuerdo con la opinión de los colegas, Mejorada y Avendaño, explico porqué:

La propiedad que se ha ganado por prescripción NO es ilegal sin importar si fue de mala o buena fe, en el ejemplo del colega Mejorada se parte de la ilicitud de la posesión en la medida que al contestar la demanda en el que tenga un título imperfecto o que “no otorga derecho alguno” debe ampararse la pretensión del Demandante, es inexplicable que nos compliquemos tanto, el ciudadano tiene no sólo el deber sino el derecho de conocer la ley sin los subterfugios y alambicadas opiniones de los abogados. El transcurso del tiempo, conduciéndose como propietario de forma pacífica y pública es lo que importa, resulta un contrasentido lo siguiente: el demandado contesta la acción y presenta un contrato de donación de hace 40 años de un terreno, que lo adquirió como herencia al fallecer su padre (quien fue el beneficiario de ella) pero su posesión no tenía ni un año cuando fue demandado, la donación no había sido elevada a Escritura Pública, ¿debe declararse fundada la demanda?, ¿Al no cumplir con el requisito formal desaparece el derecho a prescribir por el transcurso del tiempo? ¿No se podría acumular la posesión del de Cujus (fallecido) al tiempo que estaba en
posesión, como lo informa el artículo 898 del Código Civil:

“El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le trasmitió válidamente el bien”

¿Entraría en conflicto el derecho trasmitido por herencia (el terreno) frente al Contrato de Donación del mismo terreno por haber sido un título inválido? ¿Cómo debería interpretarse el término “Válidamente”?, todo esta suerte de enredo jurídico no tiene ningún sentido, peor aun cuando el colega Mejorada dice que es suficiente una Carta reclamando antes del vencimiento del plazo a favor del prescribiente para que se interrumpa el mismo, cuando el artículo 953º del C.C. precisa:

“Se interrumpe el término de la prescripción si el poseedor pierde la posesión o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un año o si por sentencia se le restituye.”

La Carta en cuestión es aplicable en el caso de invasiones y regulada por la ley respectiva.

El tiempo señores sólo tiempo, todo lo demás son argumentos de defensa que deberá evaluar el Juez o los Jueces eventualmente, porqué aquí NO hay un conflicto que exija del órgano jurisdiccional un sometimiento a las artes defensivas de los abogados para establecer un mandato vinculante.

La Cuarta y última cuestión en el IV Pleno Casatorio Civil fue:

Si los títulos de propiedad del demandante en este proceso de desalojo se mantienen vigentes y no le resultan oponibles los efectos de la sentencia dictada en el proceso de prescripción adquisitiva mientras no se haya inscrito la misma y cancelado el asiento en el que figure el derecho del demandante. Si, a pesar de ello, la sentencia no inscrita no convierte en legítima la ocupación del imputado precario”.

No voy a repetir las opiniones de los colegas invitados, les diré lo que pienso.

Es complicada la cuestión, a ver: si la inscripción de la propiedad del demandante está vigente y siendo que ésta –la inscripción, es declarativa- válida para oponerse a quién la pretenda, a mi juicio es una contradicción, veamos:

En el caso de la propiedad ganada por prescripción el derecho a demandar del propietario duró el tiempo establecido en la ley para recuperarla ante el uso abusivo de una acción de hecho, vencido el plazo por no haberse demostrado el “animus domini” (deseo de poseer) del dueño sobre el bien, cualquier demanda que inicie contra el prescribiente ya propietario por el tiempo, no resulta de una oposición “strictu sensu” (sentido estricto) sino intentar lo que perdió por haber abandonado su dominio.

La posesión precaria es ilegal como sentenció el Maestro Avendaño pero deja de serlo cuando se pierde por prescripción a favor del poseedor, sin que se tenga necesidad alguna de ser declarada judicialmente ni que se haya inscrito al nuevo propietario, en puridad, para este Abogado, un juicio de desalojo en el que el demandado contesta la demanda OPONIÉNDOSE por haber ganado la propiedad al haber usado y disfrutado la misma sin que nadie lo interrumpiera en su posesión, es una acción que no se opone sino que reclama tardíamente un derecho que no es tal, por el transcurso del tiempo, por lo tanto, la inscripción aun vigente del propietario declarado en el asiento registral NO puede oponerse a quien resulta en los hechos el verdadero propietario, asunto que deja sentado el artículo 927º del Código Civil:

Acción reinvindicatoria
La acción reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquél que adquirió el bien por prescripción

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