LA OBLIGACIÓN LEGAL Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL TERCER PLENO CASATORIO CIVIL: LAS COSAS SON Y NO SON, Y SIN EMBARGO, SIGUEN SIENDO.


1.- ¿LAS RELACIONES FAMILIARES SON FUENTE DE RESPONSABILIDAD CIVIL?

El filósofo griego Heráclito de Efeso, famoso en la antigüedad clásica por la profundidad de su pensamiento y por lo enigmático de su exposición, señalaba: Como quiera que todo al cambiar incesantemente, se renueva, no es posible bañarse dos veces en el mismo río porque nuevas aguas corren tras las aguas ; y sin embargo, aunque las aguas se renueven constantemente, seguirá siendo el mismo río, por lo menos, se identificará con el mismo nombre.

Si hacemos un balance del Tercer Pleno Casatorio Civil, concluimos que las cinco primeras reglas fijadas como precedente judicial vinculante, constituyen un gran aporte jurídico de nuestros jueces supremos, que servirá de guía a todos los magistrados de la república y operadores del sistema de administración de justicia, para mejor internalizar el carácter tuitivo del Derecho de Familia, abandonando el excesivo rigor formal propio de la aplicación del Derecho Civil Patrimonial. Sin embargo, la última regla que intenta definir la naturaleza de la indemnización, deja muchas dudas y puede crear confusiones.

El filósofo antes mencionado y precursor de la dialéctica , nos da luces para advertir la aparente contradicción en que incurre la Corte Suprema al fijar la sexta regla del precedente judicial vinculante, con relación al Artículo 345-A del Código Civil, estableciendo que: La indemnización o la adjudicación de bienes tiene la naturaleza de una obligación legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio económico e indemnizar el daño a la persona, resultante de la separación de hecho o del divorcio en sí; añadiendo que su fundamento no es la responsabilidad civil contractual o extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar.

Al respecto, resultaría contradictorio fijar una regla vinculante que notoriamente se adscribe a la tendencia doctrinaria negadora de las relaciones familiares como fuente de Responsabilidad Civil, y luego, a la vez, admitir la aplicación de instituciones típicas de la Responsabilidad Civil. En efecto, no resulta lógico que nos apartemos de la Responsabilidad Aquiliana para luego señalar que una de las finalidades de la “obligación legal” es indemnizar el daño a la persona; con mayor razón si en la parte in fine de la regla número dos se señala que el daño moral es indemnizable y se halla comprendido en el daño a la persona.

Sin desmerecer sus funciones sistémicas y preventivas, no se puede negar que la finalidad última de la Responsabilidad Civil es la reparación del daño. Como bien anotaba el profesor Lizardo Taboada: En los sistemas de responsabilidad civil lo fundamental es, pues, la reparación a los daños causados a las víctimas, bien se trate del ámbito contractual o extracontractual .


2.- ¿EXISTEN LAS OBLIGACIONES LEGALES?

La vida de relación exterioriza diversas –unas simples otras complejas- relaciones jurídicas entre los sujetos de derecho, las que pueden ser reguladas sea por la ley o por el contrato, las cuales son fuentes opuestas, por cuanto el deber legal (el que se origina en la ley) no puede ser asimilado a la obligación o relación obligatoria que surge de una convención.

Las doctrinas realistas se basan, en cuanto a la fuerza o eficacia del deber legal, en el poder de quien lo impone, como sostiene Hobbes; psicológicamente se destaca el influjo motivador de la amenaza de la sanción, con Kirchmann; o la correlación del deber con la idea de justicia, según Merkel . La nota distintiva del deber jurídico es precisamente su fuerza decisiva impuesta por el ordenamiento jurídico. En ese sentido, es evidente que el Artículo 345-A del Código Civil contiene un deber legal que potencialmente puede ser impuesto por el Juez.

En cambio, la obligación o relación obligatoria, es una relación jurídica intersubjetiva de contenido patrimonial. La relación obligatoria constituye un cause para que las personas puedan realizar entre ellas actividades de cooperación social. Más concretamente se trata de aquella colaboración o cooperación social que se lleva a cabo mediante el intercambio de bienes y servicios de naturaleza económica . Si bien la obligación contiene deberes a cargo de las partes, éstos no son deberes legales sino deberes convencionales cuya fuente es el contrato y no la ley.

En efecto, la relación obligatoria es primariamente, un vínculo jurídico que impone deberes contractuales de conducta (deuda): el deber de prestación (dar, hacer o no hacer alguna cosa) y, junto a él, otros deberes contractuales accesorios. El cumplimiento de la obligación es la ejecución de la conducta debida .

Aún cuando la patrimonialidad es la característica principal de la obligación, ésta no debe entenderse estrictamente como prestación económica sino como posibilidad o negociabilidad de la prestación. No obstante, el rasgo distintivo de la obligación siempre será su fuente generadora, esto es, la autonomía privada materializada en el contrato. El contrato es la fuente de las obligaciones que deben ser cumplidas por voluntad de las partes negociantes. En cambio, la Ley es fuente de los deberes que tienen que ser cumplidos por todos los destinatarios de la misma, sin posibilidad de que se negocie su cumplimiento y sin contraprestación.

Las obligaciones son convencionales y los deberes son legales. En base a las instituciones del Derecho Civil Patrimonial, en rigor no pueden existir obligaciones legales que deban ser cumplidas dentro de una relación intersubjetiva particular, es decir, obligaciones que deben cumplirse por imposición de la ley; en la misma medida que tampoco podrían existir deberes que imperativamente tengan que ser cumplidos por una comunidad indeterminada, en virtud a un contrato privado.


3.- EL PRECEDENTE JUDICIAL Y LA DOBLE NATURALEZA DE LA INDEMNIZACIÓN REGULADA EN EL ARTÍCULO 345-A DEL CÓDIGO CIVIL:

Nuestro ordenamiento jurídico respeta el principio clásico del Derecho Continental o Civil Law, de que los Tribunales de Casación son los que dicen la última palabra sobre la interpretación de la ley . En ese sentido el Artículo 400º del Código Procesal Civil, en su segundo párrafo taxativamente establece: La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente.

El recurso casatorio constituye uno de los aportes de mayor trascendencia que recoge el Código Adjetivo. La razón de esa trascendencia la podríamos ubicar en el interés social que embarga a dicha institución, como es contar con magistrados que realicen una correcta interpretación y aplicación de la ley al ejercer la función judicial .

Si bien el precedente judicial fija la interpretación que debe ser tomada en cuenta por todos los jueces de la república, el carácter vinculante u obligatorio en nuestro sistema es discutible, ya que tal carácter vinculante es propio de los sistemas jurídicos anglo-sajones (Common Law), donde inclusive se permite el apartamiento motivado. No obstante, como bien observa el jurista italiano Michele Taruffo, mientras que el juez del civil law sigue un paradigma más cercano al de la investigación científica y se guía por una aproximación categorizante y uniforme, el juez americano capta la miltiforme concreción de cada caso, es más sensible a la diversidad de posibles opiniones sobre la “verdad” de los hechos .

En ese sentido, asumir una posición doctrinaria que niega la responsabilidad civil derivada de la separación de hecho o el divorcio en sí, no debiera constituir un precedente vinculante. Incluso en la hipótesis negada de la observancia obligatoria , resulta aplicable la técnica del overruling , en base a la autorizada doctrina y jurisprudencia antes reseñada.

Como consecuencia de la separación de hecho o el divorcio en sí, el juez no sólo tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más perjudicado sino también está en la posibilidad de resolver el conflicto de intereses fijando una indemnización en la hipótesis de que se hayan producido daños, es decir, la separación de hecho o el divorcio en sí, no sólo pueden producir desequilibrio económico sino también daños; por consiguiente, se presentan dos supuestos fácticos con distintas consecuencias jurídicas, lo que nos lleva a sostener la doble naturaleza de la indemnización a la que hace referencia el Artículo 345-A del Código Civil.

En el supuesto del desequilibrio económico como consecuencia de la separación de hecho o el divorcio en sí: La indemnización no tiene la naturaleza de una obligación legal sino la de un deber legal dirigido al juez, y en estricto constituye una indemnización legal facultativa, es decir, se impone siempre que se verifique la existencia de un cónyuge perjudicado. En ese sentido, su fundamento no es la equidad ni la solidaridad familiar, sino la propia ley. En efecto, no es por solidaridad que el cónyuge menos perjudicado voluntariamente corrige el desequilibrio económico; no es por equidad que el Juez deja de aplicar la ley inspirado en una decisión de justicia. El Juez tiene el deber legal de identificar al cónyuge perjudicado con la separación o el divorcio, y si lo identifica entonces impone una indemnización.

En el supuesto de que se vulneren derechos fundamentales como consecuencia de la separación de hecho o el divorcio en sí: Su naturaleza es la de ser una indemnización reparadora, cuyo fundamento es la Responsabilidad Civil, siendo indemnizables el daño moral, el daño a la persona e inclusive el daño al proyecto de vida, en los casos más graves.

Por ello creemos que para efectos de sustentar la responsabilidad civil derivada de la separación de hecho o del divorcio en sí, necesariamente tienen que violarse deberes conyugales en forma grave, es decir, cuando se afecten derechos fundamentales; pero, estas infracciones a los deberes en algunos casos coinciden con las causales del divorcio culposo, ya que en estos casos los hechos que determinan el divorcio son precisamente las causales , sin embargo, en un divorcio por causales objetivas, valorando la situación fáctica de la separación de hecho o el divorcio en sí y sus circunstancias, también se puede constatar que se han infringido deberes conyugales que afectan derechos fundamentales en forma grave.


4.- EL DAÑO A LA PERSONA Y EL DAÑO MORAL SON CATEGORÍAS PROPIAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL:

El principio de la Responsabilidad Civil es general: se produce por todo hecho que cause daño . Tanto el Daño a la Persona como el Daño Moral son categorías propias de la Responsabilidad Civil Contractual o Extra Contractual. En ese sentido, el Tercer Pleno Casatorio hace una relación de género a especie, al señalar que el Daño Moral es indemnizable y se halla comprendido en el Daño a la Persona.

Las instituciones jurídicas son medios, no fines en sí mismos y, en cuanto sirvan al hombre, con cierta coherencia, serán bienvenidas. Lo importante, entonces, es su utilidad antes que la asignación de un nomen iuris, una “etiqueta particular . En Europa existen proyectos para unificar los conceptos de daños en económicos y no económicos . Lo importante es implementar un modelo más justo, menos costoso y más funcional.

En la línea del precedente vinculante, respecto al Daño Moral preferimos el contenido restringido que da el renombrado profesor italiano Renato Scognamiglio, quien conceptúa el daño moral como aquellos dolores, padecimientos, etc., que pueden presentarse solamente como secuela de los daños infligidos a la persona .

En similar sentido, el profesor Lizardo Taboada, entiende por daño moral a la lesión a los sentimientos de la víctima y que produce un gran dolor y aflicción o sufrimiento en la víctima; pero deberá tratarse de un sentimiento considerado socialmente digno y legítimo, es decir, aprobado por la conciencia social, en el sentido de la opinión común predominante en una determinada sociedad en un momento histórico determinado y por ende considerarlo digno de la tutela legal .

Recordemos que en Francia, en donde existe la distinción entre daños materiales e inmateriales, el daño moral tiene un contenido amplio, siendo sinónimo de Daño Inmaterial, el que se encuentra referido a la lesión de intereses que no estaban comprendidos dentro del campo de los bienes físicos del individuo. El Code Napoleón no legisla sobre el daño moral, sino que consagra el principio general de que aquel que causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El daño moral o inmaterial es una creación de la jurisprudencia francesa. Sin embargo, el daño moral ha sido recepcionado por nuestro sistema jurídico en su versión restringida, como aflicción o sufrimiento, y no como daño inmaterial, en general; tampoco nuestra legislación reconoce los términos daño económico y no económico.

El daño a la persona o daño personal –llamado también no patrimonial o extrapatrimonial- agrede la dignidad misma de la persona humana, considerada como un ser libre de decidir su destino dentro de los condicionamientos inherentes a la vida humana, sea que ellos se instalen en el mundo interior del sujeto o en el mundo exterior en el que se hallan los “otros” y las “cosas” con los que cada hombre tiene que realizar su vida. Pero en un segundo grado, el daño a la persona afecta también cualquier aspecto de esa inescindible unidad psicosomática que es el hombre, alguna o varias facetas de su rica personalidad, protegidas por el derecho, con o sin norma positiva expresa .

En el nivel normativo, nuestro sistema jurídico reconoce al daño moral y el daño a la persona como categorías jurídicas distintas, no sólo en los Artículo 345-A y 1985 del Código Civil, sino en las normas que regulan la responsabilidad civil por productos defectuosos, y la derivada del accionar de la administración pública y su personal.

El Código de Protección y Defensa del Consumidor, en su Artículo 103, señala que la indemnización comprende todas las consecuencias causadas por el defecto, incluido el daño emergente, el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral.

El Decreto Legislativo Nº 1029, publicada el 24 junio 2008, modificó el sistema de responsabilidad civil derivado de los actos administrativos. Si bien existe aparente contradicción, por la exigencia de que el daño sea valuable económicamente, se introduce el concepto de daño a la persona , diferenciándolo del daño moral.


5.- LOS CONCEPTOS DE INDEMNIZACIÓN, RESARCIMIENTO, REPARACIÓN Y COMPENSACIÓN, EN EL SISTEMA JURÍDICO PERUANO:

No podemos negar que los conceptos de indemnización, resarcimiento, reparación y compensación son propios de cualquier sistema de responsabilidad civil, en la medida que explican o describen las consecuencias de los fenómenos dañosos justos o injustos. Es así que cuando se entrega una suma de dinero a la víctima del daño, se utilizan los conceptos indemnización, reparación, resarcimiento, compensación, medidas satisfactivas, etc.

Mucho se puede criticar las imperfecciones de nuestro Código Civil, no obstante, todos los operadores jurídicos debemos darle funcionalidad a los conceptos en aras de explicar la realidad y resolver los casos concretos.

Es innegable que, en nuestro sistema jurídico, el concepto indemnización es el nomen juris que se utiliza para identificar todas las pretensiones relacionadas con la responsabilidad civil. A nivel constitucional, la indemnización se identifica con la restitución por equivalencia (justiprecio) en caso de expropiaciones, y la compensación constituye un plus por el eventual perjuicio. En el Código Civil la compensación tiene tratamiento diverso, principalmente en el ámbito contractual, como en el caso de la resolución por falta de pago, constituye un plus por el uso del bien, a parte de la indemnización por daños y perjuicios (Art. 1563 C.C.) o también corrige los desequilibrios en la compra venta sobre medida, compensándose las faltas y los excesos (Art. 1578 C.C.).

En doctrina italiana, al parecer el resarcimiento tiene carácter estrictamente patrimonial. Recordemos que para Messineo, el resarcimiento tiene función de reconstitución o restauración del patrimonio del lesionado, ya sea que se restituya en forma exacta o se entregue dinero equivalente al menoscabo patrimonial.

Sin embargo, en nuestro sistema jurídico, el resarcimiento también se aplica al daño moral . El profesor Hayashida, sobre el carácter de la indemnización del daño moral, señala que en la actualidad se ha dejado de considerar que el daño moral tiene un carácter punitivo, lo que era sostenido bajo el argumento de que los sufrimientos o el daño a la salud física no se podrían valorar, siendo lo contrario, incluso, hasta inmorales. Así, se entiende actualmente que la indemnización del daño moral tiene un carácter resarcitorio. Incluso, citando a autores como Tomasello y Zannoni, señala que la indemnización por daño moral no sólo puede ser en dinero, sino también cualquier otro tipo de resarcimiento, como cese de las actividades ofensivas, y publicación de las aclaraciones .

En nuestro sistema jurídico el concepto reparación, principalmente está relacionado al daño moral como consecuencia de los hechos que han determinado el divorcio ; es obvio que la reparación no persigue la restitución del patrimonio dañado, sino busca fines satisfactorios. En el ámbito penal, la reparación tiene un contenido más amplio .

Morales Godos al sustentar la compensación por el equivalente en dinero, señala que debe distinguirse dos situaciones, por un lado, cuando el daño ocasionado puede ser evaluado en dinero, adquiriendo el carácter de compensatorio; lo contrario es cuando el agravio no puede medirse en términos económicos, en cuyo caso, el dinero, adquiere un rol de satisfacción .

Según reiterada jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el ámbito general de las reparaciones, la indemnización compensa con un bien útil, la pérdida o el menoscabo de un bien diferente, que no es posible reponer conforme a su propia naturaleza. La compensación repara el daño no patrimonial en el ámbito de la responsabilidad civil de los Estados por la violación de los derechos fundamentales.

Conforme a la Constitución y legislación nacional, el término más general que se utiliza en el ámbito de la Responsabilidad Civil es el de indemnización, así mismo es el nomen iuris de las pretensiones judiciales. El resarcimiento tiene una aplicación amplia relacionada con la exacta restitución del bien dañado; sin embargo, cuando no se puede hacer una restitución exacta, entra en juego el “equivalente en dinero” que también se suele denominar resarcimiento o bien compensación, concepto último que también se utiliza como medida satisfactiva para reparar el daño no patrimonial. El Código Civil hace extensivo el resarcimiento al daño moral, que sólo podemos entender como compensación o reparación del daño.


6.- DISTINGUIENDO: RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS O COMPENSACIÓN POR DESEQUILIBRIO ECONÓMICO EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA COMPARADA:

Ni siquiera en la doctrina francesa, de hace más de dos décadas, se ha admitido el rígido principio según el cual la separación de hecho no acarrea ninguna consecuencia jurídica, porque se desprenderían soluciones inaceptables para el derecho . El derecho no puede ni debe ignorar situaciones de hecho, todo lo contrario, en su función minimizadora del dolor, debe dar soluciones, por ejemplo, a través de: a) La adecuada protección del cónyuge abandonado, y b) La limitación del poder del abandonante para comprometer ante los acreedores, los bienes que sustentan la estabilidad económico familiar.

En efecto, la protección de la estabilidad familiar, en clave de derechos humanos, nos obliga a tomar medidas para asegurar el respecto de los derechos fundamentales, y en caso de separaciones de hecho o disoluciones del vínculo marital, los jueces, ejerciendo su función tuitiva en materia familiar, podrán dictar medidas de reparación y adoptarán las disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, dentro de la concepción de la familia comunidad, desarrollada con mayor claridad en la doctrina y jurisprudencia italiana.

También es importante analizar la pensión compensatoria del sistema español, la compensación económica del sistema chileno, y las compensaciones patrimoniales del common law, como herramientas útiles para garantizar la estabilidad familiar.


6.1.- DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA ITALIANA:

En un fenómeno que imprecisamente se ha venido a llamar privatización de las relaciones familiares, Michele Sesta afirma que la actual disciplina del Derecho de Familia es respetuosa de la autonomía de sus miembros, de su mundo de relaciones, afectos y responsabilidades . En el contexto de la privatización de las relaciones conyugales se inserta la publicización de la familia por las crecientes regulaciones estatales e internacionales de derechos humanos que otorgan una protección integral a los hijos (niños y adolescentes).

Con la reforma del derecho de familia de 1975 se revaloró la relación conyugal basada en el principio de igualdad entre los cónyuges. Este principio encuentra su expresión en los Artículos 143 y 144 del Códice ; así como en el Articulo 3 de la Constitución Italiana que garantiza que todos los ciudadanos tendrán la misma dignidad social y serán iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni circunstancias personales y sociales.

Luego de varias jurisprudencias contradictorias, recién a fines de la década de los noventa del siglo pasado la Corte di cassazione italiana extendió con mayor coherencia jurídica la responsabilidad civil al incumplimiento de las obligaciones derivadas del matrimonio, posibilitando la aplicación del artículo 2043 del Códice , que tradicionalmente sólo tutelaba a las víctimas de delitos. En el sistema italiano la Ley N° 898 de 1 de diciembre de 1970, modificada por las Leyes 436 del 1 de agosto de 1978 y 74 del 6 de marzo de 1987, regula la disolución del matrimonio civil y del matrimonio religioso acatólico .

Se regulaban causales como la separación de hecho por tres años, la anulación, un nuevo matrimonio del cónyuge en el extranjero, la no consumación del matrimonio o el cambio de sexo de alguno de los cónyuges, entre otras; sin embargo la invocación de dichas causales no son suficientes, si es que no se comprueba el efectivo fracaso de la convivencia conyugal.

En la Sentencia de la Corte de Casación Italiana del 10 de mayo de 2005 (Resolución 9801/05 del 10/05/2005), donde el supremo tribunal italiano fundamenta el tránsito de la familia institución a la familia comunidad, configurada, no ya como un lugar de compresión y mortificación de derechos irrenunciables, sino como sede de autorrealización y desarrollo personal, marcada por el recíproco respeto e inmune a cualquier distinción de roles, en cuyo ámbito sus componentes conservan sus connotaciones esenciales y reciben reconocimiento y tutela, antes que como cónyuges, como personas… Por tanto, el respeto de la dignidad y de la personalidad de cada miembro del núcleo familiar asume la connotación de un derecho inviolable, cuya lesión por parte de otro componente de la familia, así como por parte de un tercero, constituye el presupuesto lógico de la responsabilidad civil, no pudiendo concebirse que los derechos definidos como inviolables reciban distinta tutela según que sus titulares se coloquen, o no, en el interior de un contexto familiar .

En la casación bajo comento, el Tribunal de Palermo, había desestimado una demanda de indemnización de la ex cónyuge, luego de obtener el divorcio por la causal de no consumación, pero el fundamento de la pretensión indemnizatoria no fue la causal sino la conducta contraria a los cánones de lealtad, corrección y buena fe, porque el demandado no le informó a la demandante, antes de la boda, de su incapacidad coeundi, defraudando sus legítimas expectativas de constituir una familia, dentro de su proyecto de vida libremente elegido.

También resulta importante analizar algunas sentencias de la Corte de Casación que se pronuncian sobre la asignación pecuniaria a la ex cónyuge que le garantice un nivel de vida similar al que tenía cuando se encontraba casada (il medesimo tenore di vita). Si bien la Sentencia 30 de marzo de 2009 Nº 7614 desestima la casación, considera justo el monto de 1,100.00 euros mensuales fijado por el Tribunal de Apelación .

Si el objetivo de la asignación pecuniaria es mantener un nivel de vida, no es propiamente una pensión de alimentos, sino una compensación por desequilibrio económico, si es que el objetivo es mantener el mismo nivel de vida, garantizando el derecho fundamental a los alimentos del ex cónyuge más vulnerable.


6.2.- ESPAÑA Y CHILE: LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA.

En España la Ley 15/2005 ha suprimido las causas de separación o divorcio, posibilitando que se alegue como única causa de separación o divorcio la voluntad de ambos cónyuges o de uno sólo de ellos, luego de transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, pero si hay algún riesgo grave puede ser inmediatamente. En la exposición de motivos de la indicada ley, creemos que con criterio acertado, se justifica la nueva regulación del divorcio en el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad; es así que, si una persona ha llegado a la convicción de que su matrimonio ya no forma parte del desarrollo de su personalidad, se le debe permitir acudir al divorcio de manera inmediata, pues el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de alguna causa.

Si bien coincidimos plenamente en que debe prevalecer el derecho de libertad para divorciarse sin condicionamiento a alguna causal; también tiene que estar implícito el deber de asumir las consecuencias por parte de quien ejerza dicho derecho, pues si estamos viviendo el tránsito de la familia institución (autónomo y autoritario) a la familia comunidad (Igualdad de derechos y libre desarrollo), desde la perspectiva de los derechos humanos, necesariamente tenemos que garantizar el respeto de los derechos fundamentales del otro cónyuge, a través de una adecuada reparación o compensación que garantice la estabilidad familiar (cuando haya prole) y la redefinición del proyecto de vida.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo Español siempre ha sido contraria a conceder una indemnización derivado del divorcio, basado principalmente en la existencia de la prestación compensatoria por divorcio que tiene como base el desequilibrio económico . No obstante lo expuesto, cierto sector de la doctrina española rechaza el argumento de la pensión compensatoria, porque niega la posibilidad de que prosperen demandadas de responsabilidad civil por incumplimiento de deberes conyugales (deberes jurídicos previstos en la norma), cuyo incumplimiento acarrea responsabilidad civil en base al Artículo 1902 del Código Civil.

En Chile la Ley Nº 19947 del 7 de mayo de 2004 (Ley de Matrimonio Civil), en su Artículo 61 establece la compensación por menoscabo económico, sin que sea determinante si el divorcio se declaró por causal objetiva o subjetiva, pues la compensación se basa en el desequilibrio o disparidad que impide que uno de los cónyuges rehaga su vida luego de la separación . Por ello, también creemos que esta llamada “compensación económica”, al igual que la pensión compensatoria del sistema español, tiene naturaleza indemnizatoria, máxime si para fijar el cuantum tiene que valorarse criterios subjetivos como la buena o mala fe de ambos cónyuges.


6.3.- COMMON LAW: COMPENSACIONES PATRIMONIALES EN INGLATERRA.

En Inglaterra no existen regímenes económicos dentro del matrimonio, y por ello el juez, ejerciendo potestades discrecionales, puede liquidar el patrimonio, no sólo teniendo en cuenta las necesidades alimenticias de los cónyuges y sus hijos, sino preservando el mismo nivel de vida de los ex consortes, fijando un sistema de compensaciones patrimoniales, cuya naturaleza podríamos entenderla como reparatoria. Para el Juez Inglés, al fijar compensaciones, es irrelevante si las causales del divorcio fueron objetivas o subjetivas, salvo para graduar el cuantum.

En virtud a la Divorce Reform Act de 1969, es invocable como causal de divorcio la irretrievable breakdown of marriage (irreparable destrucción del matrimonio) sin han transcurrido cinco años de separación anteriores a la demanda. Los efectos del divorcio están regulados en la Matrimonial Causes Act de 1973; y aunque existen causales objetivas y subjetivas, todas éstas tienen que ser reconducidas a una única causa objetiva conglobante, esto es, la ruptura irremediable del matrimonio.

En el artículo 25 de la Matrimonial Causes Act de 1973 se mencionan los hechos a considerar por el Juez para ejercer su discreción al resolver los asuntos económicos derivados del divorcio , estos son:
a) Los ingresos, la capacidad de ingresos, las propiedades y otros recursos económicos que posea o fuera a poseer en un futuro cercano cada una de las partes del matrimonio, incluyendo la ampliación de la capacidad de ingresos que el tribunal considere que una parte del matrimonio vaya a obtener;
b) Las necesidades, obligaciones y responsabilidades económicas que cada una de las partes del matrimonio tiene o vaya a tener en un futuro cercano;
c) El nivel de vida disfrutado por la familia previo a la ruptura del matrimonio;
d) La edad de cada una de las partes del matrimonio y la duración del mismo;
e) Cualquier discapacidad física o mental de cualquiera de las partes del matrimonio;
f) Las contribuciones de cara al bienestar de la familia que cada una de las partes ha realizado o vaya a realizar en un futuro cercano, incluyendo cualquier aportación relacionada con el mantenimiento del hogar o de la familia;
g) La conducta de cada una de las partes, la cual juzgará el juez como adecuada o inadecuada;
h) en el caso de procedimientos de divorcio, el valor de cualquier beneficio (tal como una pensión) para cada una de las partes del matrimonio, el cual perderá como consecuencia de la disolución del matrimonio.

En el caso Miller vs. Miller, la Cámara de los Lores (fundamentos 15 y 28 de la sentencia) ha establecido criterios para compensar a una de las partes en desventaja: a) La compensación a través de una división adecuada de los bienes de capital, y b) La compensación a través de pagos periódicos, aunque éstos últimos los considera inconvenientes por el vínculo que se genera.

Cualquiera de los consortes puede proveer a su propio sostenimiento, pero también puede tener derecho a una compensación cuando el otro consorte ha mejorado su capacidad de obtener ingresos a sus expensas; en este caso, la compensación puede subsumirse en el reparto equitativo de todos los bienes obtenidos; sería injusto si dichos bienes no se distribuyen equitativamente .




7.- APROXIMACIÓN A UNAS CONCLUSIONES:

7.1.- Cuando se produce un desequilibrio económico como consecuencia de la separación de hecho o el divorcio en sí, la indemnización a que hace referencia el Artículo 345-A del Código Civil tiene la naturaleza de un deber legal dirigido al juez, y en estricto constituye una indemnización legal facultativa, es decir, se impone siempre que se verifique la existencia de un cónyuge perjudicado. Su fundamento no es la equidad ni la solidaridad familiar, sino la propia ley.

7.2.- En todos los casos de divorcio por causal subjetiva u objetiva, si se vulneran derechos fundamentales como consecuencia de la separación de hecho o el divorcio en sí, la indemnización tendrá naturaleza reparadora, cuyo fundamento es la Responsabilidad Civil; siendo indemnizables el daño moral, el daño a la persona e inclusive el daño al proyecto de vida, en los casos más graves.

7.3.- Para garantizar una adecuada protección de la estabilidad familiar y el nivel de vida adquirido por el cónyuge perjudicado, es necesario que legislativamente se incorpore instituciones jurídicas como la pensión compensatoria o la compensación patrimonial, para mitigar los posibles graves desequilibrios que puedan producirse por la separación de hecho o el divorcio en sí, es decir, no se debe evitar el divorcio, sino evitar una situación que implique un empeoramiento de uno de los cónyuges respecto a su situación anterior a la ruptura unilateral o al divorcio en sí.

7.4.- El daño moral, daño a la persona, y daño al proyecto de vida, son categorías jurídicas que resultan de utilidad para aplicar un adecuado sistema de responsabilidad civil en el contexto del divorcio o la separación de cuerpos por causa objetiva, siempre que se hayan violado derechos fundamentales en forma grave. No se puede desvincular la responsabilidad civil de sus principales instituciones como el daño moral o daño a la persona.



Rubén Cayro Cari
Juez Civil Titular
Juez Superior Provisional de Lima Sur

SUMARIO: 1.- Razones para una Nueva Justicia Penal Juvenil. 2.- El papel de los Medios de comunicación. 3.- Un ejemplo a seguir: la Corte Constitucional colombiana protege los Derechos de los niños. 4.- Evolución histórica de la Justicia Penal Juvenil. 5.- La Justicia Penal Juvenil y el interés superior del niño según la doctrina especializada. 6.-Jurisprudencia internacional. 7.- La jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano: exp. N.º 03386-2009-PHC/TC: otra oportunidad perdida. 8.- Algunas ideas finales que no son conclusiones


1.- RAZONES PARA UNA NUEVA JUSTICIA PENAL JUVENIL:

1.1.- FUNDAMENTO HISTÓRICO:

Los que pisan el umbral de la vida se juntan hoy para dar una lección a los que se acercan a las puertas del sepulcro. La fiesta que presenciamos tiene mucho de patriotismo y algo de ironía: el niño quiere rescatar con el oro lo que el hombre no supo defender con el hierro.

Los viejos deben temblar ante los niños, porque la generación que se levanta es siempre acusadora y Juez de la generación que desciende. De aquí, de estos grupos alegres y bulliciosos, saldrá el pensador austero y taciturno; de aquí, el poeta que fulmine las estrofas de acero retemplado; de aquí, el historiador que marque la frente del culpable con un sello de indeleble ignominia. (DISCURSO EN EL POLITEAMA 1888, Manuel Gonzáles Prada, Páginas Libres, 1894).

1.2.- FUNDAMENTO DEMOCRATICO:

Según datos de los Censos Nacionales 2007, en el Perú habitan 27.4 millones de personas. El 37% de esta población está conformado por niños, niñas y adolescentes de 0 a 17 años (10´012,730). Alrededor del 60% de ellos vive en condición de pobreza.

2.- EL PAPEL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN:

Todo fue posible porque tiranos y ladrones contaron con el silencio o el aplauso de una prensa cobarde, venal o cortesana (Gonzáles Prada).

La prensa debe cumplir tres funciones: a) Informar objetivamente; b) Formar (contribuir al desarrollo integral de las personas; y c) Brindar sano esparcimiento.

3.- UN EJEMPLO A SEGUIR: LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA PROTEGE LOS DERECHOS DEL NIÑO:

El anterior Código del Menor - Decreto 2737 de 1989: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar: sanciona a los medios de comunicación escritos que a la hora de hacer sus respectivas trasmisiones o publicaciones atentaran contra la integridad moral, psíquica o física de niñas, niños y adolescentes: multa de tres (3) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

En el mes de julio de 2008 se presentó demanda de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional en contra de la Ley de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006), puesto que existía en la ley un vicio de inconstitucionalidad por la omisión legislativa referida. La Corte, a través de la sentencia C-442 de 2.009 reconoció que en la Ley de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006), existe una omisión legislativa absoluta, frente a la ausencia del procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad de los medios de comunicación frente a la vulneración de los derechos fundamentales de las niñas, niños y adolescentes. Exhortó al Congreso de la República para que expida en el menor tiempo posible una regulación integral, con fundamento en las obligaciones constitucionales e internacionales del Estado, en materia de protección efectiva de los niños, niñas y adolescentes.

Según la Convención sobre los Derechos del Niño: Sobre la prensa. Artículo 17: Los Estados… e) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño contra toda información y material perjudicial para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos 13 y 18. En el Perú existe omisión legislativa de la norma supranacional, configurándose una inconstitucionalidad por omisión.

4.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA JUSTICIA PENAL JUVENIL:

Primera etapa (la Escuela clásica): “modelo punitivo o penitenciario” que consideraba a los niños como “adultos en miniatura”. Eran sometidos a las mismas reglas que los adultos, si era reconocido culpable se le condenaba, siendo su máxima expresión de benignidad concederles una atenuación de las penas.

Finales del siglo XIX y principios del siglo XX: “modelo de protección” promovido por los movimientos filantrópicos norteamericanos. Se consideraba al niño una víctima a la que había que proteger. Merecedoras de protección todas aquellas situaciones denominadas irregulares”: niños moralmente abandonados, en situaciones de riesgo, infractores a la ley penal, etc.
A mediados de los años 50, como consecuencia del Estado del Bienestar (Welfare State) algunos países europeos optaron por un modelo educativo de justicia juvenil.

Los nuevos instrumentos supranacionales relativos a la justicia juvenil y la Convención de los Derechos del Niño, consiguen que los Estados realicen una serie de reformas que cuestionan el modelo de protección: Los niños dejan de ser víctimas inocentes necesitadas de protección por los adultos, y pasan a ser considerados “sujetos titulares de derechos”. Surge el modelo de responsabilidad, que se va a caracterizar por el reforzamiento de la posición legal del niño, produciéndose un acercamiento a la justicia penal de los adultos, en lo que al reconocimiento de derechos y garantías se refiere.

5.- LA JUSTICIA PENAL JUVENIL Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO SEGÚN LA DOCTRINA ESPECIALIZADA:

5.1.- El interés superior del Niño en el marco de la Convención sobre Derechos del Niño (Miguel Cillero).

La única interpretación posible del principio del interés superior del niño es identificar este interés con sus derechos reconocidos en la Convención, e incluso en aplicación de este principio la protección de los derechos del niño prima por sobre cualquier consideración cultural que pueda afectarlos. Dos aspectos fundamentales: a) como principio garantista; y b) como satisfacción de sus derechos.
El Artículo 3.1 de la Convención es un límite a la discrecionalidad de las autoridades. La citada disposición constituye un "principio" que obliga a diversas autoridades e, incluso, a instituciones privadas a estimar el "interés superior del niño" como una consideración primordial para el ejercicio de sus atribuciones, mas que un interés socialmente valioso, los niños tienen derechos que deben ser respetados, y no conculcados.

5.2.- Los Adolescentes y el Sistema Penal. Mary Beloff.

Se enfatizan los aspectos de promoción y defensa de los derechos de los niños, para construir condiciones de vida que los pongan fuera de la posibilidad de ingresar a sistemas de responsabilidad por conductas infractoras de la ley penal.

El fundamento de un sistema penal especial es que los adolescentes infractores cuenten con algunos derechos extra, además de los que tienen todas las personas. La alternatividad y la excepcionalidad de la privación de libertad se establece asegurando que se trata de una medida de último recurso.
Los sistemas modernos acusatorios que garantizan los principios de oralidad y contradicción, tienen sistemas flexibles que permiten instancias conciliatorias al inicio y a lo largo de todo el proceso para intentar una solución. La justicia restaurativa tiene una relevancia enorme en la implementación exitosa de los nuevos sistemas de justicia para adolescentes.

6.- JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL:

EXCEPCIONALIDAD DE LA PRISIÓN: CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – Sentencia del 2 de septiembre de 2004. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay (caso Panchito López)
14 de agosto de 1996 al 25 de julio 2001: Violación de la Libertad Personal:

- Derivación de adolescentes a penitenciarías de adultos
- Estado generalizado de detención preventiva: 95% procesado, 5% sentenciado, El Estado violó los principios de excepcionalidad, determinación temporal, brevedad y ultima ratio que rigen la aplicación de la privación de libertad.
- Condiciones de hacinamiento, insalubridad y falta de capacitación del personal.

La Corte destaca que la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presunción de inocencia, así como por los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática.

En el caso de privación de libertad de niños, atendiendo al interés superior del niño, la excepción de la prisión preventiva se debe aplicar con mayor rigurosidad, ya que la regla general debe ser la aplicación de medidas sustitutorias de la prisión preventiva. Dichas medidas pueden ser: la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignación a una familia, el traslado a un hogar o a una institución educativa, así como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, los programas de enseñanza y formación profesional, y otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones.

Cuando se estime que la prisión preventiva es procedente en el caso de niños, ésta debe aplicarse siempre durante el plazo más breve posible, tal como lo establece el artículo 37.b) de la Convención sobre los Derechos del Niño que dispone que los Estados Partes velarán porque: Ningún niño será privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda.

7.- LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO: Exp. N.º 03386-2009-PHC/TC: otra oportunidad perdida:

Con fecha 23 de abril de 2009, la demandante interpone demanda de hábeas corpus a favor su hija adolescente E.M.C.A., contra el juez del Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia del Distrito La Esperanza, Provincia de Trujillo, por vulneración de sus derechos al debido proceso, a la tutela procesal efectiva y de defensa.

El juez demandado dispone la medida de internamiento preventivo contra E.M.C.A. por su presunta autoría en el robo de un vehículo de taxi, el juez determinó que el internamiento preventivo sea cumplido en la ciudad de Lima, confirmada por la Primera Sala Superior Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad.

La resolución ha sido emitida sin tomar en cuenta: a) La adolescente tiene catorce años de edad, estudiante del tercer año de secundaria (Art. 9 de la Convención. Derecho a no ser separado de sus padres); b) Sin antecedentes (no se toma en cuenta la vida del niño antes de la conducta punible, Tribunal Superior de Casación Penal Voto 591-F-97), c) Tiene domicilio conocido en la ciudad de Trujillo (No se cumple los requisitos del internamiento); d) No hubo flagrancia abordó el taxi sin saber que era robado, cuando fue intervenida por la Policía (No privación de libertad ilegal o arbitraria, Art. 37 de la Convención; presunción de inocencia, Reglas de Beijin 7.1): e) A la presentación de la demanda HC, habían transcurrido doce días sin que se haya tomado las declaraciones de su hija (se viola el Art. 12 de la Convención: derecho a ser oído).

Fundamento 32: Este Tribunal deberá ordenar a los jueces competentes que imparten justicia especializada en el niño y el adolescente se abstengan de imponer medidas de internamiento o medidas socioeducativas que impliquen el traslado del niño a una ciudad ajena a su domicilio y entorno familiar (principio de interpretación constitucional.

El Tribunal Constitucional declara fundada la demanda únicamente respecto al traslado e improcedente en lo demás, es decir, resolvió lo accesorio e inexplicablemente se olvidó de lo principal, a pesar que se violaba flagrantemente la Convención de los Derechos del Niño.

8.- ALGUNAS IDEAS FINALES QUE NO SON CONCLUSIONES:

8.1.- La concepción de la familia como una comunidad (sede de autorrealización y respeto), garantiza el pleno ejercicio y respeto de los derechos fundamentales de todos sus integrantes, quienes ya no serán considerados como objetos de protección sino como sujetos de derechos, en base a la publicización de las relaciones entre padres e hijos, en aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos, en especial la Convención de los Derechos del Niño.

8.2.- Los medios de comunicación tiene un rol fundamental para contribuir en la formación integral de los niños y adolescentes. Si difunden contenidos que deforman la conciencia e inducen a la comisión de actos antisociales, deben ser sancionados.

8.3.- Un nuevo modelo de justicia penal juvenil presupone la responsabilidad de todos los actores sociales: a) El Estado debe tener políticas eficaces (si no las tiene es responsable); b) La Familia debe hacerse cargo de los niños que trae al mundo; y c) Los adolescentes son responsables por los ilícitos que cometen (se descarta inimputabilidad).

8.4.- El juez del niño y el adolescente tiene que asumir que la medida de privación de la libertad es una medida de último recurso, y por consiguiente, deberá considerar sustituir esta sanción por una menos drástica que sea conveniente, siempre complementado con órdenes de orientación y supervisión.




Autor:
Rubén Cayro Cari
rcayro@hotmail.com

Abogado con estudios de Maestría en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Juez Superior de la Corte Superior de Lima Sur.