arbitraje

Nuestra obra “La Conciliación Extrajudicial y la Conciliación Judicial: Un puente de oro entre los MARC’S y la justicia ordinaria” ha sido considerada como parte de la Bibliografía Básica del Curso Obligatorio de Negociación, Conciliación y Arbitraje en la Universidad Privada del Norte.

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ARBITRA PERÚ
El arbitraje de equidad
Carlos Castillo Rafael Coordinador del programa de arbitraje popular del Minjus

En la Colonia, el derecho español definía a los árbitros como “juzgadores de albedrío”, que eran escogidos para librar algún pleito señalado con otorgamiento de facultades de ambas partes. Se resaltaba la facultad de juzgar del árbitro remitiéndola a una instancia a la que también apela la moral: el albedrío.

El albedrío es la libertad para discernir y elegir entre el bien y el mal, entre lo correcto e incorrecto. Al arbitrar, el árbitro resuelve libre y pacíficamente un conflicto discerniendo moralmente sobre lo que le corresponde a cada una de las partes.

Al fundarse esta facultad de juzgar del árbitro en su albedrío, en tanto voluntad no subjetiva sino vinculante, recibe el nombre de arbitrio, capacidad para adoptar una resolución con preferencia a otra. Una facultad de apreciación ético-normativa a que la ley no alcanza. Si bien esta facultad discrecional de discernimiento es consustancial al árbitro, es en el tipo de arbitraje de ‘conciencia’ o ‘equidad’ donde se explicita el ejercicio del albedrío-arbitrio del árbitro.

En el arbitraje de conciencia se lauda sobre la base de la experiencia y de criterios ético-normativos que rigen en el juzgador.

La decisión del árbitro de conciencia expresa, sin menoscabo del principio de legalidad, una noción de justicia no jurídica, sino ética: la justicia como equidad, que solo un recto albedrío puede discernir. El arbitraje de conciencia está referido en la primera disposición transitoria del Decreto Legislativo 1071, aunque la mención sustantiva se da en su artículo 57, numeral 3.

El árbitro de derecho lauda sobre la base de la norma positiva invocada como fundamento jurídico, así como en la convicción generada por los medios probatorios actuados, citados como fundamentos de hecho. Por esta prioridad de conocer las fuentes jurídicas de la decisión, el árbitro de derecho debe ser abogado de profesión. En el arbitraje de conciencia, en cambio, la procedencia profesional del árbitro es indiferente, hasta en el supuesto de carecerla, él está capacitado para remitirse a su conciencia, a ese sustrato donde se pergeña el juicio moral y del cual se alimenta cualquier sentido de justicia.

EL PERUANO 2 de octubre de 2014

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ARBITRA PERÚ

Autonomía y voluntad

Carlos Castillo Rafael
Coordinador del Programa de Arbitraje Popular del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

Lo sugerente del arbitraje es que la facultad resolutiva de los árbitros, su función jurisdiccional (reconocida por la propia Constitución en el art. 139), no emana, como en el caso de los jueces, del Estado, sino de las propias partes que, al someter voluntariamente su controversia a la vía arbitral, empoderan a los árbitros para emitir laudos con carácter vinculante.

Esta libre disposición de las partes, que de común acuerdo renuncian a judicializar su conflicto, se conoce como principio de autonomía de la voluntad. Es una libertad que revela el talante moral de los usuarios del arbitraje, así como su vocación dialogante y no confrontacional. Este pilar del arbitraje aparece de manera expresa o aludida en varios artículos de D. Leg. N° 1071, Ley de Arbitraje vigente. Subrayamos los siguientes pasajes:

A manera de libertad de sometimiento (en el art. 13); como libertad de someterse a un tercero (en el art. 19); cuando se define que las materias arbitrables son aquellas en que las partes tienen facultad de libre disposición (en el art. 2); cuando se conceptúa el convenio arbitral como un acuerdo de voluntades para elegir la vía arbitral (en el art. 13.1); cuando se establece que las partes tienen la libertad de regular el proceso arbitral (en el art. 34); cuando se declara que las partes tienen libertad para someterse a una institución arbitral (en el art. 22.3); cuando se reconoce la manifestación de voluntad de las partes destinada a formalizar un convenio a través, por ejemplo, de una comunicación electrónica (en el art. 22.4); cuando se tolera que las partes elijan el procedimiento para el nombramiento del árbitro o de los árbitros (en el art. 23); cuando se permite que las partes celebren convenio arbitral durante un proceso judicial (en el art. 17); cuando se resalta la libertad de las partes en la defensa de sus derechos (en el art. 11); cuando se admite la libertad de las partes para desistirse del arbitraje (suspensión voluntaria) o para renunciar al arbitraje (en el art. 18). Pero esta autonomía de la voluntad tiene una frontera ética reconocible, por citar un detalle, cuando se prescribe que no son arbitrables las controversias que interesen al orden público. Y es que las normas imperativas de orden público son valores fundamentales de la institucionalidad democrática, consagradas en la Constitución, ante la cual la voluntad individual en lugar de limitarse, encuentra la condición de su plena realización.

EL PERUANO 21 de agosto de 2014

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Los primeros grupos humanos vieron en la elección por acuerdo del árbitro la mejor forma de resolver sus problemas

Alfredo Bullard
Abogado

La siguiente historia me la contó un abogado. Su cliente se reunió con un juez que iba a resolver su caso. Sin el menor empacho, el juez le pidió una cantidad por resolver favorablemente: “Usted me da el dinero y en una semana lo notifico con la sentencia”. La persona accedió pero estaba preocupado de desembolsar el dinero y que luego el juez no cumpliera con su promesa. Ante ello sugirió lo siguiente: “Que le parece si usted notifica la sentencia y entonces yo le doy el dinero”. El juez dibujó en su rostro aquella indignación generada por un insulto. “¡Por favor, señor! ¡Estamos entre caballeros!”.

El incidente (no creo que debamos llamarlo anécdota, porque las anécdotas son hechos extraños y excepcionales) pinta de cuerpo entero la seriedad del problema: muchos de sus protagonistas no son conscientes de lo que son. Son tan inmorales que reclaman como moral su propia inmoralidad. Desde corrupción hasta ignorancia, tarjetazos y mercados de favores, escasez de recursos y capacitación, el Poder Judicial convierte la justicia en su antónimo.

Mi buen amigo Enrique Mendoza, presidente del Poder Judicial, hace esfuerzos sobrehumanos para resolver un problema eterno porque no recordamos en el pasado su origen y no imaginamos en el futuro su solución. Admiro la heroicidad de aquellos buenos jueces que tienen que luchar contra todo para ser honestos, porque en el mundo de la corrupción y la ignorancia, la honestidad y el conocimiento son pecados.

En el editorial publicado en este Diario el jueves pasado se sugiere que aquellos que puedan pagar no puedan recurrir al Poder Judicial y tengan necesariamente que recurrir al arbitraje. Varios han salido a criticar que se quiera privatizar la justicia.

Lo cierto es que en el pasado ocurrió precisamente lo contrario. La justicia nació como privada y fue estatizada. El arbitraje era la forma natural de resolver controversias. Desde los primeros grupos humanos hasta los comerciantes en virtualmente toda la historia vieron en la elección por acuerdo del árbitro la mejor forma de resolver sus problemas. Solo se está planteando regresar las cosas a su origen: si tenemos un contrato, tenemos un problema privado. Y si es un problema privado, debe tener una solución privada. ¿Por qué gastar dinero de nuestros impuestos en problemas privados?

Por supuesto que entre los principales opositores estarán los abogados. A río revuelto, ganancia de pescadores, y los abogados somos especialistas en aprovechar las aguas turbias.

Como bien relata Bruce Benson, fueron los abogados los que hicieron lobby en los años 20 en Estados Unidos para que aprobaran leyes que permitían la ejecución y revisión judicial de los laudos por las cortes ordinarias y así estatizar la justicia arbitral. Antes si no cumplías un laudo la sanción era el ostracismo: nadie comerciaba contigo. No se necesitaban jueces.

Pero con las nuevas leyes la participación de abogados se incrementó drásticamente en el arbitraje que antes era un asunto que se resolvía solo entre comerciantes. Antes de 1920 la participación de abogados era realmente excepcional. Según la estadística, la representación con abogados frente a los tribunales arbitrales se incrementó de 36% en 1927 a 70% en 1938, a 80% en 1942 y a 91% en 1947.

El golpe de gracia al arbitraje totalmente privado alejado de las cortes y los abogados lo dio la decisión judicial en el Caso Paramount, en el que se declaró como boicot, y por tanto contrario a las normas antimonopolio, un acuerdo que permitía dejar de contratar con exhibidores de películas que se negaran a arbitrar o aceptar lo ordenado por el laudo. La sanción del ostracismo a quien no cumplía un laudo fue prohibida.

Un árbitro siempre tendrá una ventaja sobre un juez: su responsabilidad nace de la libertad de los que van a ser juzgados. Y nada nos hace más responsables que la libertad.

El Comercio,  30 de junio de 2014

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La Columna del Juez

Arbitraje Arbitrario

Jaime David Abanto Torres (*)

Hace días leímos en un diario local un artículo denominado “Justicia injusta”. Así como las desafortunadas apreciaciones de un solo árbitro no justifican el título de esa nota, tampoco es cierto que en el Poder Judicial del Perú la justicia sea injusta.

No desconocemos las bondades del arbitraje como medio alternativo para la solución de conflictos. También consideramos necesario repotenciar el arbitraje de conciencia, mucho más que el arbitraje de derecho, perturbado por algunos malos abogados que entorpecen por igual el trámite de los procesos arbitrales y judiciales. Pero es injusto condenar por ello a todos los abogados. Si el arbitraje tiene su razón de ser en la autonomía de la voluntad, no entendemos cómo se pretende establecer el arbitraje obligatorio, sin respetar la libertad de las personas, como si fuera la panacea y la solución a todos los males del Poder Judicial ¿Cómo ejecutarían los árbitros sus laudos sin los jueces?

El autor del artículo relata que un abogado le contó que su cliente se reunió con el juez a cargo de su caso, quien le pidió una cantidad por resolver favorablemente. El cliente accedió, pero temía desembolsar el dinero y que luego el juez no cumpliera con su promesa, sugiriendo que notificara la sentencia para darle el dinero, ante lo cual el juez se indignó. El juez y el litigante cometieron un delito de corrupción de funcionarios y sin embargo, ni el abogado ni el articulista denunciaron los hechos ante el Fiscal Provincial en lo Penal, ¿secreto profesional o silencio cómplice?

No negamos que exista corrupción, tarjetazos y mercados de favores, pero ¿por qué no se denuncian? La deshonestidad de algunos jueces o servidores no es sinónimo de corrupción institucional. Los árbitros son seres humanos como los jueces, no dioses, ni ángeles.

Es cierto que el Poder Judicial padece escasez de recursos y capacitación, pero aun así los jueces y los servidores judiciales hacemos nuestros mejores esfuerzos para brindar un buen servicio de justicia, luchando con heroicidad para ser honestos, resolviendo mayor cantidad de casos que los árbitros, pese a nuestras malas condiciones de trabajo y siendo nuestro norte o brújula que el Poder Judicial sea sinónimo de justicia.

(*) Juez integrante del Programa Justicia en tu Comunidad de la Corte Superior de Justicia de Lima

En http://www.expreso.pe/blog/la-columna-del-juez-151

Expreso, 7 de agosto de 2014

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GUSTAVO BERAMENDI SOBRE NUEVA LEY DE CONTRATACIONES CON EL ESTADO:
“Recorte en el sistema de arbitraje es dirigista e intervencionista”

El abogado especialista en contrataciones públicas Gustavo Beramendi Galdós indica que la nueva norma ha introducido una serie de recortes a las potestades que tiene el sistema de arbitraje, el cual es una vía jurisdiccional protegida por la propia Constitución Política.

En http://laley.pe/not/1609/-ldquo-recorte-en-el-sistema-de-arbitraje-es-dirigista-e-intervencionista-rdquo-/

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Buena parte de los casos que pierde el Estado no tienen nada que ver con el árbitro

Alfredo Bullard
Abogado

Un padre se queja frente al televisor porque el equipo de fútbol del que es hincha está perdiendo. Su hijo le pregunta: “Papá, ¿los árbitros meten muchos goles?”. “No, hijo, ¿cómo se te ocurre?”. El chico le contesta: “Es que siempre dices que perdieron por culpa del árbitro”.

No entiendo por qué alguien quisiera ser árbitro. Si gana tu equipo, nadie se acuerda de él. Pero si pierde se acuerdan de él y de toda su familia. Y es de esperar que los equipos malos se quejen más del árbitro que los equipos buenos. Lo culpan de todos sus errores.

Un equipo que siempre pierde y es incapaz de mejorar quisiera poder influir en el árbitro. Sería perfecto que sea elegido por los hinchas del equipo y que si decide algo en contra de sus intereses, pueda ser sancionado por un comité de disciplina nombrado por el presidente del club. Pero con ello se desvirtuaría todo el juego. Sin imparcialidad no hay árbitro.

Hace unos años el Estado Peruano tomó una decisión reconocida internacionalmente como innovadora y moderna. Decidió que las controversias derivadas de contratos del Estado quedarían sujetas a arbitraje. Fue un gran avance. Se aceleraron los procesos y la calidad de la discusión mejoró y se hizo más técnica y sofisticada.

Pero el Estado se comporta como el niño picón dueño de la pelota que, si no lo dejan ganar, se va con su pelota a otro lado. Como el niño no sabe jugar bien, trata de manipular al árbitro. No solo escoge su equipo, sino que decide quién va a arbitrar y qué le pasará si no permite que su equipo gane.

Así hemos asistido por años a una escalada continua de piconería del Estado para portarse como el niño de la pelota. Ha hecho todos los esfuerzos para establecer reglas que conduzcan a los árbitros a darles la razón. Y esa escalada se ha consumado con la aprobación de la nueva Ley de Contrataciones.

No creo que el Estado pierda más arbitrajes que los que perdía en juicios. Pero, al menos en mi experiencia, buena parte de los casos que pierde no tienen nada que ver con el árbitro. El Estado ejecuta pésimo sus contratos. Es arbitrario y prepotente. Cambia un funcionario en la entidad y esta le pide cupo a la empresa para no resolverle el contrato o reconocerle sus derechos. Y además ejecuta las cosas con los pies. Las pruebas lo condenan. Su conducta en la cancha es como la de ‘Kukín’ Flores.

Pero además suele defenderse pésimo. No es extraño que nombre malos árbitros. Más de una vez me ha tocado un árbitro desconocido en un caso grande. Es pasivo y no se mete en el caso. Pareciera que el funcionario que lo designó escogió a su amigote a condición de que reparta el honorario que recibirá.

Pero como los tribunales arbitrales no deciden siempre como el Estado quiere, se ha dedicado a “estatizar” a los árbitros. Les pone requisitos, como ser expertos en derecho administrativo, que es casi como pedir que el árbitro de fútbol sea hincha de un equipo. Solo se pueden nombrar árbitros de un registro del Estado. Y en el colmo del desparpajo, se sujeta al árbitro a un consejo de ética nombrado por tres ministerios (es decir, por una de las partes, el Estado). Es casi como poner a Alfredo González en el comité de disciplina de un árbitro en un partido de la ‘U’.

¿Que el arbitraje es malo para el Estado? Eso no es cierto. Al Perú le va muy bien en otro sistema de arbitraje: el de inversiones, que suele verse en el Ciadi. El país ha ganado casi todos sus casos. Pero allí hizo lo contrario a lo que ha hecho con el arbitraje de contratación pública. En lugar de tratar de presionar al árbitro, armó un buen equipo. Creó una comisión que organiza la defensa y contrata a los mejores abogados del mundo para ver sus casos.

Y es que si se quiere ser campeón, es mala estrategia comprar árbitros. La mejor estrategia es jugar bien y tener un buen equipo. Si no el Estado va a terminar como Brasil.

El Comercio, 19 de julio de 2014

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Para reformar el Poder Judicial, debería volverse obligatorio el arbitraje para quienes puedan pagarlo

Una entrevista al presidente del Poder Judicial (PJ), Enrique Mendoza, que publicamos ayer muestra la complicada situación que padece su institución a raíz de la huelga que enfrentó hasta hace poco. Debido a ella, se suspendieron 163 mil procesos que hoy, a pesar de que el PJ amplió los horarios de servicio, forman una larguísima cola de casos retrasados.

Ese problema se suma, por supuesto, a la enorme carga de trabajo que tiene usualmente la institución y que, entre otros factores, la lleva a moverse a paso de tortuga: este año solo la Corte Superior de Justicia de Lima acumula 347 mil procesos, de los cuales estima poder resolver durante el 2014 únicamente 134 mil. Según declaraciones del doctor Mendoza, además, solo para notificar a los demandados (el primer paso dentro de un juicio) se pierden cuatro meses al año por caso. Y cada juez maneja –a menudo en condiciones precarias– varios miles de expedientes, algo que es materialmente imposible hacer de manera realmente célere y eficiente.

Como si todo ello fuese poco, el servicio de justicia enfrenta una conocida falta de legitimidad y de confianza. De acuerdo con el Índice Global de Competitividad, nuestro PJ ocupa el deshonroso puesto 126 de 148 países en lo que toca a su independencia. Y, según la última Encuesta Nacional sobre Percepciones de la Corrupción en el Perú, elaborada por Ipsos, esta institución es considerada la tercera más corrupta de la nación (solo superada por el Congreso y la Policía Nacional).

La situación es clara: una reforma del PJ no puede consistir tan solo en ciertos cambios cosméticos. Tenemos que pensar fuera de la caja y plantear soluciones radicales.

En este Diario creemos que un primer paso podría ser dejar que la justicia privada le dé una mano a la justicia estatal. Concretamente, nos referimos a que las personas que tengan controversias comerciales o civiles y que cuenten con recursos para solventar un arbitraje estén obligadas a recurrir a esta vía, en vez de la judicial, para resolver sus problemas. Sería cuestión de dar una ley que lo exija y que establezca una regla supletoria que señale cómo se designará a los árbitros en caso los involucrados en una controversia no lo hubiesen pactado anticipadamente en un contrato o no llegasen a un acuerdo posterior.

De este modo, implementar el arbitraje obligatorio sería abrir un camino paralelo para desatorar la carretera terriblemente congestionada que es el PJ. Así, este último serviría básicamente para atender dos tipos de casos. Primero, los penales. Segundo, las controversias civiles y comerciales de aquellas personas que no puedan solventar un proceso arbitral (siguiendo una lógica parecida a la que debería inspirar a la salud pública: que los hospitales públicos se enfoquen en las personas de escasos recursos que no pueden pagar una clínica privada).

Además de la mencionada descongestión, el sistema que proponemos permitiría liberar la mayor parte de los recursos del PJ para atender con mayor eficiencia a las causas que quedarían bajo su competencia.

Por otro lado, un sistema privado de resolución de controversias tendría otra ventaja: es mucho más difícil que el poder político influya en él. Esto significaría que sería más independiente, menos corrupto y que brindaría mayor certidumbre a los ciudadanos.

Además, al colocar un nuevo sistema privado al lado del estatal los ciudadanos podríamos comparar con mayor facilidad la eficiencia del segundo. Y finalmente, como dice el dicho, un caballo corre más rápido cuando se le pone otro al lado.

La situación del PJ no es cosa de broma. De él depende que se hagan cumplir los derechos de todos los ciudadanos. Por eso, no nos podemos dar el lujo de que siga funcionando mal ni de esperar que sus funcionarios (que en varios casos son parte del problema) tomen un buen día la decisión de reformarse a sí mismos.

La Constitución reconoce este camino alternativo –el arbitraje– como un sistema institucional de justicia. Usémoslo difundidamente y empecemos a cambiarle el rostro a la justicia peruana.

El Comercio, 29 de mayo de 2014

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