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MBA Carlos E. Polanco Gutiérrez
Juez del 7mo. Juzgado Especializado Civil
- INTRODUCCION
El presente trabajo analiza uno de los problemas abordados en el IV Pleno Casatorio, que si bien es cierto no fue la razón del Pleno, arroja luces sobre los grandes divorcios que se presentan en la jurisprudencia peruana, puesto que una de las conclusiones de este Pleno es, por completo opuesta a lo acordado en el Pleno Jurisdiccional Civil del año 2009, y la propia jurisprudencia de la Corte Suprema. Una institución que tiende a contradecirse en público, sin darse cuenta, desmejora su imagen y en el caso del Poder Judicial, hace más difícil la vida en sociedad y atenta contra el desarrollo del país.
Si bien, en principio un Pleno Casatorio es vinculante y los plenos jurisdiccionales no, la realización de estos se convierten, en materia civil, simples conversaciones sobre recomendaciones jurisprudenciales; ello evidencia los dobles e inútiles esfuerzos por unificar jurisprudencia en aras de una seguridad jurídica. Además, lo decidido en el IV Pleno Casatorio, sobre la nulidad de oficio consagrada en el Art. 220 del Código Civil, es contraria a la posición mayoritaria de dejar sin efecto actos jurídicos nulos, manifiestamente. Con lo resuelto en el numeral 5.3 del pleno, un acto jurídico manifiestamente nulo, en un proceso determinado no tiene valor, pero fuera del proceso sigue generando efectos jurídicos, pues no debe olvidarse que un negocio inválido produce efectos hasta que, mediante sentencia judicial, no se declare su invalidez, por lo que no sería es del todo cierto el adagio “quod nullum est, nullum producit effectum”.
- LA NULIDAD DE OFICIO
El artículo 220 del Código Civil de 1984, señala que: “La nulidad a que se refiere el artículo 219 puede ser alegada por quienes tengan interés o por el Ministerio Público. Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. No puede subsanarse por la confirmación”. (subrayado nuestro).
El antecedente normativo, se encuentra en el Art. 1124 del Código Civil de 1936, que otorgaba similares facultades al Juez; en tanto que si bien en el Código Civil de 1852, no se halla una norma expresa al respecto, de la lectura de sus artículos 2278 y 2279, se podría interpretar tal facultad de modo implícito[1].
Esta norma en su aplicación ha presentado tres tipos de problemas, los que se desarrollan: El primero es cuándo se está frente a una nulidad manifiesta; el segundo sobre si la aplicación de la nulidad vulnera el principio de congruencia procesal; y finalmente, si se trata de una facultad o un deber del Juez que ve el caso. Una vez terminado este análisis se analiza los alcances del IV Pleno casatorio.
2.1. La nulidad manifiesta
Una primera aproximación al término manifiesto es evidente; es decir que, se trata de una apreciación sin necesidad de actuar prueba alguna. Para Freddy Escobar, una nulidad es manifiesta “… cuando la causal que la produce se encuentra al descubierto de una manera clara y patente (piénsese el caso del negocio celebrado en un instrumento que no es el que representa la forma solemne exigida por la ley)”[2]. Guillermo Lohmann señala que “… puede ser aquello ostensible, patente, que se expresa, muestra, expone, evidencia y revela por y en el acto mismo y que, por tanto, no requiere de prueba extrínseca de su demostración” … (ii) que la causal de nulidad esté de manifiesto en el propio acto …” [3].
Ospina y Ospina[4], refiriéndose al derecho colombiano, tienen similar opinión, es decir que la patología se presenta exclusivamente en el acto o contrato, por lo que el Juez no podrá revisar otros medios probatorios.
Un ejemplo de nulidades manifiestas, son los defectos de forma de los negocios jurídicos sujetos a formalidad, por ejemplo en la donación (donación de inmueble por documento privado), la fianza (por audio), anticresis (documento con firmas legalizadas) o similares; es decir al no cumplir la formalidad preestablecida por la ley, el Juez de la causa aplica el Art. 220 del Código Civil. Más allá de la formalidad, se presentan en otros actos, como la del menor de ocho años que aparece celebrando, como vendedor, un contrato de compraventa.
Guillermo Lohmann cita ejemplos, en los cuáles la nulidad no es manifiesta:
- Simulación, pues se presume la autenticidad del acto; es decir que se tiene que actuar medios probatorios para concluir ello, por tanto no es manifiesta.
- Objeto indeterminado pero cuya determinabilidad no consta del acto, ya que se supone la determinabilidad del objeto y no que las partes han querido lo impreciso.
- Objeto cuya imposibilidad física sea relativa o singularmente subjetiva, pero no objetiva ni absoluta, se supone la posibilidad del objeto, y se requiere de medios probatorios adicionales, el demostrar tal imposibilidad.
- Finalidad ilícita que no conste del propio acto y que requiera ser comprobada: ya que requiere prueba externa y además se presume la rectitud así como la licitud (como la buena fe) de los contratantes.
En conclusión, si la nulidad es manifiesta no necesita demostración alguna; sin embargo, existe jurisprudencia que considera que la nulidad manifiesta puede ser demostrada por otros negocios jurídicos, criterio que no compartimos. Por ejemplo, se suele señalar que puede declararse la nulidad de oficio, del negocio jurídico del interdicto que asume una obligación, cuando ya se había declarado su incapacidad judicialmente, haciendo referencia a la sentencia consentida que así lo establece. Allí, estimamos que no hay nulidad manifiesta; es probable que el negocio jurídico sea nulo porque no cumple con el requisito del agente capaz, pero ello no puede ser declarado de oficio, porque para llegar a esa convicción el Juez tiene que salir del ámbito del negocio que analiza y formar, con otros medios probatorios, tal convicción, ergo ya no es manifiesta.
En la sentencia dictada en segunda instancia de la Corte Superior de Justicia de Lima en el expediente 256-98, se consideró que: “(…) Noveno (…) la «nulidad manifiesta» se orienta a dos significados. El primero, en su significado semántico, la «nulidad que resulte manifiesta» es aquella que se presenta al descubierto, de manera clara y patente, y frente a la cual el juzgador fácilmente se percata de ella y la declara, como cuando se trata de una donación de inmueble en documento privado, siendo así que debe hacerse por escritura pública bajo sanción de nulidad (artículo 1625), o cuando un testamento ológrafo se presenta mecanografiado, cuando debe ser totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador (artículo 707). El segundo significado no radica en «lo manifiesto» de la nulidad, sino que ésta se encuentra encubierta pero luego resulta «manifiesta», como cuando se celebra un contrato con una finalidad ilícita que no ha sido expresada. Si alguna de las partes recurre a la acción judicial para alcanzar la pretensión a la que se siente con derecho, el juzgador podrá valorar la finalidad del contrato y declararlo nulo, aún cuando su invalidez no sea, precisamente, la materia de la controversia”. Si bien la sentencia ejemplifica lo que debe entenderse por manifiesto, desde dos puntos de vista; yerra en, opinión personal, al considerar ello como una facultad, debido a que no se debe considerar una simple facultad, sino que además es un deber: El Juez no puede apreciar actos manifiestamente nulos y no expresar pronunciamiento alguno (en el considerando décimo del indicado fallo, la Sala intenta efectuar diferencias entre cuestión probatoria y nulidad de oficio[5], con relación a la actuación del Juez); sobre lo que se incidirá más adelante.
2.2 La congruencia procesal
El principio de congruencia procesal, obliga a los jueces a resolver una causa, emitiendo un pronunciamiento sobre los hechos expuestos en la demanda y cada uno de los extremos del petitorio; esto incluye los hechos expuestos y los fundamentos sostenidos en la contestación de la demanda, de lo contrario la sentencia que se dicte no será válida. El Juez, dentro del debido proceso, debe garantizar el derecho de defensa de las partes.
Se cuestiona si el ejercicio de la facultad/deber establecido en la segunda parte del Art. 220 del Código Civil, vulnera el derecho al debido proceso, pues el juez emitiría un pronunciamiento declarando nulo un acto jurídico que no fue materia de proceso.
Si bien es cierto, que la jurisprudencia nacional, no ha tenido una posición uniforme, en forma mayoritaria se ha inclinado por reconocer que no se vulnera el debido proceso, cuando se declara una nulidad de oficio. Por ejemplo en la Casación N° 3737-97, se señaló que la declaración de nulidad de oficio no vulnera el derecho del debido proceso. En la Casación 2081-98, la Suprema señaló:
“(…) Sexto, que en consecuencia cuando los jueces declaran de oficio la nulidad manifiesta de un acto jurídico que conocen con objeto de resolver una controversia, aplicando las causales a que se refiere el artículo doscientos diecinueve del Código Civil, no contravienen lo dispuesto en el artículo sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil” (Casación N° 2081-98-Lima).
En el mismo sentido se hallan las Casaciones 1843-98 (procedencia de nulidad de oficio cuando sea manifiesta) 1864-00 (procedencia de la declaración de oficio de la nulidad manifiesta, aunque no haya sido invocada), entre otras, resaltando entre las últimas la Casación N° 2250-2007-Moquegua:
(…) Tercero: Que se entiende por congruencia procesal a la obligatoria presencia de identidad que debe existir entre lo resuelto por el órgano jurisdiccional y lo controvertido por las partes …. Cuarto: Que, no obstante lo anterior, debe precisarse que en el tema de la nulidad absoluta del artículo doscientos veinte del Código Civil, segundo párrafo, del Código Civil, establece que la nulidad a que se refiere el artículo 219 «Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta»; que esta declaración de oficio es explicada por la doctrina en el sentido que “… es una consecuencia inherente de la nulidad ipso jure del acto nulo que, como hemos señalado significa que no requiere de una sentencia judicial que así lo declare. Y se explica, por ello, en cuanto constituye una excepción a los Principios el Derecho Procesal Civil, según los cuales la potestad jurisdiccional requiere de las pretensiones alegadas por las partes (…) Basta pues, que el Juez que conoce una litis constate la existencia e una causal de nulidad absoluta, para que, de oficio, sin pedido de parte, declare la nulidad del acto jurídico vinculado a la controversia … Quinto: Que, en tal virtud, no obstante la controversia que aún subsiste sobre la refería declaración de oficio, entre la doctrina del derecho civil y la del derecho procesal civil, el mencionado dispositivo sigue vigente, y por tanto, aplicable en el caso de encontrarse frente a un acto jurídico nulo de manera manifiesto”.
Sin embargo existe pronunciamientos contrarios, como la Casación N° 1479-2000 Lambayeque, en la que la Suprema indicó:
“(…) Cuarto: Que, tal como se puede constatar de una simple comparación entre los puntos controvertíos y lo resuelto en la resolución impugnada aparece con claridad que esta incurre en defecto de incongruencia por pronunciamiento extrapetita basado en un hecho autónomo no invocado por las partes, lo cual origina la nulidad de la resolución impugnada atendiendo a lo dispuesto en los artículos VII del Título Preliminar y ciento veintidós, inciso cuatro del Código Procesal Civil. Quinto: Que, la Corte Superior ha pretendido utilizar como sustento, para traspasar el principio de congruencia lo dispuesto por el artículo doscientos veinte del Código Civil que contiene la facultad del Juzgador de declarar de oficio las nulidades absolutas manifiestas, por lo que es menester analizar la pertinencia de dicha invocación. Sexto: Respecto a la norma bajo estudio el tratadista José León Barandarián, no señala lo siguiente: “Planiol y Ripert resumen así las características del acto que padece nulidad absoluta por oposición a la relativa: 1) él no tiene la necesidad de ser declarado nulo por los tribunales; 2) toda persona puede invocar la nulidad; 3) el acto no produce efecto alguno; 4) la confirmación queda descartada; 5) la prescripción de treinta años no es aplicable … Octavo: Que, desde este punto de vista, la facultad de declarar la nulidad de un acto aparece no como una declaración que puede ser objeto de un pronunciamiento expreso en la parte resolutiva del fallo, pues eso atentaría contra el principio de congruencia a que se refiere el artículo VII el Título Preliminar del Código Procesal Civil, sino una declaración que conformando una parte considerativa del fallo expedido en un proceso en que se discute otros aspectos relacionados con el mismo acto sirve de fundamento para disponer, por ejemplo la inexigibilidad de las prestaciones nacidas en un acto inválido. … Décimo: Que, siendo la congruencia la adecuación del fallo con las pretensiones que intervienen en la litis, aparece de las citas a que se refieren los considerandos precedentes que el Juez ha rebasado el límite de las mismas y, ha resuelto más allá de lo que las partes han propuesto, pronunciándose en la parte resolutiva del fallo por la nulidad sustentada en causas distintas a las invocadas por la parte accionante, situación que debe ser remediada por esta Sala”.
Eugenia Ariano, cuestiona la denominada “excepción a la congruencia”, pues todo fallo que vaya más allá de la pretensión del autor es una sentencia extra petita y nula por tal; por ello considera que el Art. 220 del Código Civil, debe ser leído como el Art. 2006 del Código Civil, sobre caducidad. El citado artículo 2006, sobre caducidad señala que el juez puede fundar sus fallos aun cuando ésta no haya sido invocada, por lo que la correcta lectura del segundo párrafo del Art. 220 del Código Civil sería: “el juez puede fundar sus fallos en la nulidad que le resulte manifiesta aunque no haya sido invocada”[6], y así evitar una sentencia extra petita.
Como se aprecia, la jurisprudencia ni la doctrina eran uniformes, lo que motivó que se tratara como IV tema el Pleno Nacional Jurisdiccional Civil del 2009, llevado a cabo en la ciudad de Lima. Al inicio del debate, existieron dos ponencias:
- Primera Ponencia: El Juez sí puede declarar de oficio la nulidad del acto jurídico en la parte resolutiva de la sentencia, en la medida que haya tenido en cuenta como pautas a seguir, que lo fije como punto controvertido y que hubiera dado la posibilidad a las partes procesales para el contradictorio respectivo[7]; sin que ello implique vulneración alguna al principio de congruencia procesal, habida cuenta que como todo principio, éste no es absoluto; por tanto admite excepciones, siendo una de ellas la faculta contenida en el Art. 220 del Código Civil.
- Segunda ponencia: El Juez puede utilizar el argumento de la nulidad manifiesta en la parte considerativa de la sentencia, a efecto de enervar la pretensión postulada, sustentada en el acto manifiestamente nulo, sin necesidad de declarar la nulidad del acto en la parte resolutiva. La aplicación de esta norma debe hacerse de manera restrictiva, y solo para aquellos supuestos de actos jurídicos manifiestamente contrarios al orden público y a las buenas costumbres, de acuerdo con el artículo 219 inciso 8) del Código Civil
Esta posición sostiene que el negocio jurídico nulo, para efectos de ese proceso es nulo de oficio y en tal sentido el medio probatorio no es tomado en cuenta al momento de sentenciar, empero en la parte resolutiva de la sentencia, el Juez de la causa, no señala nada al respecto, por lo que el negocio es nulo solamente para el caso sentenciado y no es efectiva en contra de terceros.
En el debate surgió una tercera posición:
- Antes de declarar la nulidad de oficio, el Juez debería poner en conocimiento del Ministerio Público tal situación. Esta última posición que tiene un carácter conciliador, carece de todo fundamento, pues aparece el Juez solicitando al Ministerio Público que pida la nulidad de oficio de un negocio jurídico del que ya tiene la convicción de que es nulo.
Efectuada la votación, se prefirió la primera posición y, como consecuencia de ello, en la parte resolutiva de la sentencia se concluyó que el Juez debe disponer la nulidad del negocio jurídico manifiestamente nulo y con la fijación en los puntos controvertidos salvar la indefensión que un fallo extra petita, puede ocasionar a las partes.
Pero ello no resuelve el problema de que el Juez, al momento de sentenciar y apreciar los medios probatorios, llega recién a la conclusión que el negocio jurídico analizado está incurso en causal de nulidad manifiesta y, al percatarse en este momento, que ello no fue materia de los puntos controvertidos ni tuvo la posibilidad de un contradictorio. En este caso, lo correcto será que el Juez comunique el hecho a las partes, es decir la inclusión de un nuevo punto controvertido, para que ejerzan el derecho de defensa y luego emitir el pronunciamiento correspondiente, de esta manera no se afecta el derecho de defensa de las partes, ni se causa indefensión, pues quien se vea afectado inclusive podrá deducir la excepción de prescripción, de ser el caso y cualquier otro medio de defensa procesal.
En conclusión, la norma VII del Título Preliminar del Código Civil, que desarrolla el principio de la “iura novit curia” y consagra la congruencia procesal; por la trascendencia del vicio del negocio jurídico, cede ante él, tal cual lo señala el Art. 220 del Código Civil, pero para no causar indefensión, deberá otorgarse a las partes la posibilidad de formular sus alegaciones correspondientes.
- La nulidad como deber del juez
Como se adelantó (en 2.1), la declaración de nulidad de oficio, es un poder-deber. El Art. 220 del Código Civil, en comentario, señala expresamente que la nulidad “… puede ser declarada de oficio por el juez…”; este “puede” es la autorización que se le da al Juez para que lo haga cuando percibe una nulidad manifiesta; es decir, que no es solamente una facultad, sino que además es un deber.
Para el tratadista León Barandiarán[8] la nulidad era una facultad del Juez que la ejercía de oficio y sin que se requiera petición de parte, que conocía un acto, y hallaba un vicio de nulidad absoluta que atacaba a aquel, siempre que tal vicio sea manifiesto, esto es, que aparezca inequívoca e inmediatamente del acto mismo, sin necesidad de otra comprobación. Consideramos que esa facultad que señala el Código es una posibilidad procesal, pero encierra un deber sustancial, porque el juez no puede permanecer impasible ante negocios manifiestamente nulos, lo contrario sería el retorno al dogma de la voluntad por encima de un sistema jurídico.
El profesor español De los Mozos[9], también coincide al señalar que la nulidad puede ser declarada de oficio, aunque no haya sido solicitada en el pleito, por más que esto vaya en contra del llamado principio de congruencia. En conclusión, no se está frente a una facultad como poder, sino como poder-deber.
2.4 La propuesta de reforma del Art. 220 del Código Civil
El Art. 220 del Código Civil, según los legisladores, requiere ser modificado, y por ello, en el mes de abril del 2006, en el diario oficial El Peruano, se publicó un proyecto de reforma que contiene la siguiente redacción:
“Art. 220, … Inciso 2. Si el juez advierte de una nulidad que no es materia de las pretensiones demandadas, la pondrá en conocimiento del Ministerio Público y de las partes. En ningún caso, el juez puede declarar la nulidad de oficio”.
Esta propuesta es imperfecta, no sólo por lo impreciso de su texto (por ejemplo no se sabe si es una nulidad manifiesta o si es oculta, pero intuida por el juez), sino que además regula deficientemente la facultad/deber de los jueces en la nulidad de oficio. Algunos destacados civilistas, como los magistrados Jaime Abanto Torres[10] y Héctor Lama More[11], han criticado esta propuesta. Lama More considera el abandono de una tradición legislativa nacional en la materia; que permitía al juez, en el trámite de cualquier proceso civil, invalidar –de oficio- aquellos actos jurídicos que de su propio texto y sin necesidad de actuar alguna prueba especial, se aprecie de modo evidente o manifiesta la nulidad.
La propuesta de reforma exige un traslado previo que no resulta claro. Una interpretación sería para: 1) que la parte ejerza su derecho de defensa, ello porque, aun cuando la causal de nulidad aparezca en el acto de manera manifiesta, dicha parte deberá ser consciente que el Juez en el fallo que dictará, incluirá el pronunciamiento sobre la validez del negocio en definitiva y no solamente para el proceso determinado; 2) que la sentencia sea congruente con lo debatido por las partes y lo apreciado por el Juez; 3) que el pronunciamiento trascienda al proceso y el juez dicte una resolución que prive de validez al acto jurídico y ello conste en la parte resolutiva de la sentencia y tenga el valor de cosa juzgada. Sin embargo otra interpretación sería que el Juez comunica su “intuición” para que se haga valer en otro proceso judicial. Deben evitarse reformas que contengan más de una interpretación.
Lama More sostiene que lo manifiesto de la nulidad, era la razón suficiente para que el Juez declare la nulidad del negocio, sin que sea necesario que se lo pidieran, por ello no es necesario que el Juez corra traslado a las partes. Discrepando con lo anterior, se asume que la intención de la pretendida reforma era avisar a las partes que el Juez estima conveniente incluir en su decisión una declaración de nulidad manifiesta, para que las partes puedan exponer sus argumentos.
Lo inaceptable, en el proyecto, es que se deje a las partes la decisión sobre la validez del negocio, y que en ningún caso el Juez pueda declarar la nulidad de oficio, ya que en la lectura de la exposición de motivos de la propuesta de reforma se indica que: “: “El numeral 2 introduce un cambio importante. El juez no puede declarar de oficio la nulidad, esto es, cuando no forma parte de las cuestiones demandadas y controvertidas en el proceso. El juez sin embargo pondrá su apreciación en conocimiento de las partes y del Ministerio Público para que, si lo desean, esa cuestión sea materia de otro proceso. Ante un supuesto de nulidad manifiesta, no se puede limitar al juez a que las partes decidan sobre la validez y efectos de un negocio jurídico, nulo por excelencia.
Lo positivo de la propuesta es el avisar a las partes que se incluirá en la sentencia, tanto en la parte considerativa como decisoria, el pronunciamiento sobre la validez de un negocio que, descubre el Juez, está incurso en manifiesta causal de nulidad, y allí debe quedar la propuesta de reforma, sin negarle al Juez la declaración de nulidad de oficio de la que formó convicción.
2.5 El IV Pleno y la nulidad de oficio
El IV Pleno Casatorio Civil, con ocasión de la resolución en el expediente N° 2195-2011, establece los precedentes vinculantes sobre la posesión y el ocupante precario. Uno de los temas analizados fue la condición de precario de quien presenta en pleno proceso de desalojo, un título que autoriza su posesión, cuya nulidad es manifiesta. La jurisprudencia, ya había determinado que el Juez de la causa, en aplicación del Art. 220 del Código Civil, podría considerar un título nulo y por tanto el ocupante que presentara tal título, es un ocupante precario[12]. Como se ha visto, lo que quedaba en cuestión es determinar si esa nulidad solamente se quedaba en la parte considerativa de la sentencia, o si el Juez debería emitir pronunciamiento en la parte resolutiva, lo que estimamos un avance del IV Pleno Jurisdiccional Nacional en materia civil del 2009. En el pleno casatorio en comento, se ha concluido, que el Juez que llegue a tal conclusión, simplemente lo señalará en la parte considerativa, pero de ninguna manera dispondrá la nulidad del acto jurídico en la parte resolutiva.
En la conclusión 5.3[13], del IV Pleno Casatorio Civil, la Suprema así lo establece y al ser jurisprudencia vinculante deberá ser observado por los jueces de la república, no sólo en procesos de desalojo, sino en todo tipo de procesos judiciales.
Tal como se desarrolla a lo largo de trabajo, existe contradicción manifiesta entre lo que se aprobó en el IV Pleno Jurisdiccional Nacional en materia civil, con lo establecido por el IV Pleno Casatorio Civil. Como lo dispone el artículo 400 del Código Procesal Civil, la decisión del Pleno es vinculante; por lo que debe ser observado por todas las instancias judiciales. Si lo debatido en un Pleno Jurisdiccional Nacional no es tomado en cuenta, deberíamos repensar la manera de que tengan un contenido válido, de lo contrario recursos económicos y tiempo se consumirán sin sentido.
Con lo resuelto por la Suprema, se podrá formar convicción de que un acto jurídico es manifiestamente nulo, se podrá considerar ello, pero de ninguna manera tal nulidad se podrá declarar en la sentencia. Es cierto que ello evita una posible sentencia extra petita, pero también es cierto que el pleno jurisdiccional nacional civil, proporcionaba una solución más acorde con la doctrina del acto jurídico y su carencia de efectos jurídicos, no sólo en un proceso, sino en todo momento.
[1] O a través de la figura del acto jurídico inexistente.
[2] Escobar Rozas, F., en Código Civil Comentado, Tomo I, Pág. 932, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, Marzo 2003.
[3] Guillermo Lohmannn Luca de Tena, La nulidad manifiesta: Su declaración judicial de oficio, Págs. 59-63, en Ius Et Veritas Nro. 24, Estudiantes PUCP, Lima 2002.
[4] Ospina Fernández, G. y Ospina Acosta, E., Pág. 455, Teoría general del contrato y de los demás actos o negocios jurídicos. 4ª ed., Editorial Temis, Bogotá 1994.
[5] “Décimo.- A lo expresado hay que agregar, ya en sede procesal, que nuestro Código Procesal Civil, en sus artículo 242 y 243, establece la ineficacia de un documento por falsedad o por nulidad: en el primer caso al declararse fundada la tacha, por haberse acreditado la falsedad, el documento carece de eficacia probatoria, y en el segundo, de oficio o cuando se declara fundada una tacha, por ausencia manifiesta de una formalidad esencial que la ley prescribe bajo sanción de nulidad, se declara también la ineficacia del documento. Una cosa es la declaración de ineficacia, en la que el Juzgador, a partir de la misma, no toma en cuenta el documento para fundar su decisión, y otra la declaración de nulidad en la que, a partir de la misma, el documento deviene en ineficaz. El juzgador, cuando el documento no es o no forma parte de la materia controvertida, sólo puede hacer lo primero, más no lo segundo…”
[6] Eugenia Ariano Deho, Problemas del Proceso Civil, Pág. 149, Jurista Editores, Lima 2003.
[7] Subrayado nuestro.
[8] León Barandarián, J. Tratado de Derecho Civil, Tomo II – Acto Jurídico, Pág.364, Walter Gutiérrez Editor, Lima 1991
[9] De Los Mozos, J., “el acto jurídico”, Pág. 573, Editorial Monteacorvo S.A., Madrid 1987.
[10] http://www.derechoycambiosocial.com/revista008/nulidad%20de%20oficio.htm
[11] http://www.rimjc.org/w
[12] “(…) Séptimo, el contrato notarial de anticresis, no se encuentra formalizado por escritura pública, de conformidad con lo que establece el artículo 1005 del CC de 1936, corroborado con el artículo 1092 del CC actual, resultando por tanto nulo por carecer del requisito de forma a que se refiere el inciso tercero del artículo 1123 del CC de 1936, referido a que el acto jurídico es nulo, cuando no reviste la forma prescrita en la ley.” … Noveno “siendo nulo el contrato de anticresis, los demandados resultan ser precarios, de conformidad con el artículo 911 del CC, que establece que la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía feneció”. (Casación. Nº 2009-2002-Puno, publicada en el Boletín “Sentencias de Casación” del diario oficial El Peruano, el 31 de enero del 2005).
[13] Derivado del análisis efectuado en el numeral 63, iii) de la parte considerativa.
