Jaime David ABANTO TORRES**

El autor analiza diferentes aspectos probatorios en el trámite de un proceso de desalojo por ocupación precaria. Destaca el momento y bajo qué criterios deben resolverse las tachas formuladas; así como también comenta el uso de la prueba de oficio para complementaro sustituir las pruebas ofrecidas por las partes, atribución que les alcanza a los jueces superiores. Finalmente, destaca que en los procesos sumarísimos procede el ofrecimiento de pruebas, pero sin importar –como limitación– que estas sean de actuación
inmediata.

[Para mejor entendimiento transcribo la ejecutoria comentada]

CAS. Nº 4490-2012 HUÁNUCO. Desalojo por Ocupación Precaria. Sumilla: El Juez, como director del proceso, tiene la potestad de incorporar de oficio los medios probatorios necesarios para formar convicción sobre los hechos alegados por las partes, en decisión motivada e inimpugnable, respetando el derecho de defensa, tal como lo autoriza el artículo 194 del Código Procesal Civil, en concordancia con el artículo 51 inciso 2 del mismo cuerpo normativo; por lo tanto, si bien se exige a las partes que por la vía del proceso sumarísimo solo ofrezcan pruebas de actuación inmediata (para evitar que éstas dilaten innecesariamente el proceso), la ley procesal no impide al Juez actuar las pruebas necesarias para establecer la concurrencia de los elementos copulativos regulados en el artículo 911 del Código Civil. Lima, once de noviembre de dos mil trece.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa número cuatro mil cuatrocientos noventa – dos mil doce, y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.- MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN: Se trata del recurso de casación interpuesto por Alicia Carbajal Gómez mediante escrito de fojas cuatrocientos noventa y dos, contra la sentencia de vista, de fojas cuatrocientos ochenta y uno, de fecha cuatro de octubre de dos mil doce, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, que confirma la sentencia apelada de fojas trescientos setenta y uno, de fecha veintisiete de junio de dos mil doce, en el extremo que declaró fundada en parte la tacha de documentos formulada por la actora; revocándola en el extremo que declaró fundada la demanda interpuesta y ordena a la parte demandada que restituya la posesión del inmueble sub litis, con lo demás que contiene, y reformándola, declara infundada la citada demanda.-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN: El recurso de casación fue declarado procedente por resolución de fecha veintiuno de marzo de dos mil trece, por la causal de infracción normativa prevista en el artículo 386 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley número 29364, en virtud de lo cual la recurrente denuncia: La infracción de lo normado en el artículo 911 del Código Civil, toda vez que la Sala Superior establece que la demandada no tiene la calidad de precaria al haber ingresado al inmueble en mérito a la celebración de un documento de ampliación de anticresis, del cual tenía conocimiento la impugnante al haber sido denunciada por usurpación agravada; sin embargo, el Ad Quem no ha verificado la premisa del artículo 906 del Código Civil en cuanto trata del vicio que invalida el título del poseedor, el cual se trata de un vicio de nulidad y no de anulabilidad, porque solo en esta última circunstancia la posesión tiene carácter de legítima; no existiendo diferencia entre la posesión ilegítima y la posesión precaria, puesto que si el fundamento de la ilegitimidad es la invalidez (nulidad) del título, forzoso es colegir que la posesión precaria (ejercida sin título alguno) es una categoría del mismo valor que la posesión ilegítima; además de que el Ad quem se ha pronunciado sobre una presunta convivencia entre la impugnante y Samuel Villafl or Yábar, la cual no existe, toda vez que ella es casada con tercera persona y no obra sentencia que declare tal estado, circunstancia que hace que esta resolución infrinja el derecho constitucional al debido proceso.-

CONSIDERANDO: Primero.- Conforme aparece de la revisión de autos, Alicia Carbajal Gómez interpone demanda para efectos de que Liz Lola Bacilio Matos cumpla con desocupar y restituir el inmueble ubicado en Avenida Alameda Perú número 1176 (antes Sub Lote número cinco de la Manzana D) de la ciudad de Tingo María, distrito de Rupa Rupa, provincia de Leoncio Prado, departamento de Huánuco, de quinientos diez metros cuadrados (510 m2) de extensión. Sostiene que mediante Escritura Pública de fecha siete de enero de dos mil diez, otorgada por el Juzgado Mixto de la Provincia de Leoncio Prado en rebeldía de Gloria Eloisa Vélez Barrantes y Otros, adquirió la propiedad del inmueble sub litis. Agrega que mediante Carta Notarial cursada el día veinticuatro de mayo de dos mil diez hizo de conocimiento a la demandada Liz Lola Bacilio Matos sobre la propiedad adquirida por su parte y le otorgó un plazo para que proceda a la desocupación del inmueble, el mismo que viene ocupando sin título alguno y sin que exista razón legal o motivo jurídico para mantener dicha posesión;

Segundo.- Al absolver el traslado de la demanda, Liz Lola Bacilio Matos sostiene que ingresó al inmueble sub litis en virtud del denominado Contrato Privado de Ampliación de Anticresis suscrito con el propietario del inmueble Samuel Villafl or Yábar, con firmas legalizadas el día once de abril de dos mil nueve, aclarado por  contrato privado el día trece de abril del mismo año, garantía que le fuera entregada en virtud al préstamo que otorgó a Samuel Villafl or Yabar por la suma de catorce mil dólares americanos (US$14,000.00,) y si bien se trata de un acto jurídico que no ha sido elevado a Escritura Pública, tal circunstancia no la convierte en precaria sino en poseedora ilegítima. Agrega que contra la demandante se siguen dos procesos penales, el primero signado como Expediente numero 085-2008 por el delito de usurpación en agravio de la suscrita, que se tramita ante el Juzgado Penal de Tingo María, y el segundo  signado como Expediente número 447-2009 por el delito contra la Fe Pública – Falsifi cación de documentos en agravio de Samuel Villafl or Yábar y el Estado, que se tramita también en el mismo Juzgado Penal; siendo que en este último caso ha sido expedido el respectivo Dictamen Pericial por la Dirección de Criminalística en el que se ha concluido que existe erradicación mecánica del texto y adulteración sobre la parte de la minuta de compraventa del inmueble sub litis donde se consigna como compradora a Alicia Carbajal Gómez, documento con el cual sorprendió a la jueza de la demanda de Otorgamiento de Escritura Pública, todo lo cual está siendo materia de investigación en la vía penal, por lo que ofrece como medio probatorio el mérito del informe que deberá emitir el Juzgado Penal de Tingo María sobre el estado de cada uno de los procesos mencionados;

Tercero.- Asimismo, la demandada Liz Lola Bacilio Matos formuló denuncia civil para efectos de que Samuel Villaflor Yábar sea incorporado al proceso, pedido que fue declarado fundado por resolución obrante a fojas ciento cinco. Al absolver el traslado de la demanda, el citado denunciado civil acepta que suscribió el Contrato Privado de Ampliación de Anticresis con la demandada y sostiene –al igual que ésta– que la demandante se ha convertido en propietaria al amparo de documentos adulterados, conforme se vendría dilucidando en el proceso penal signado como Expediente número 447-2009, habiéndose acreditado mediante dictamen pericial que la minuta de compraventa fue adulterada burdamente con la finalidad de borrar el nombre del suscrito en el mismo, pues es el único y verdadero propietario. También ofrece como prueba que cuestiona la titularidad de la demandante, el proceso de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta que sigue contra Alicia Carbajal Gómez, Expediente número 126-2010, que se tramita ante el Juzgado Civil de Leoncio Prado. Cuarto.- Cabe resaltar, asimismo, que la demandante Alicia Carbajal Gómez formuló tacha contra el Contrato Privado de Ampliación de Anticresis ofrecido por la demandada, por no cumplir la formalidad prevista en el artículo 1092 del Código Civil, careciendo de eficacia probatoria conforme a los alcances del artículo 243 del Código Procesal Civil. Así también, formuló tacha contra los expedientes penales ofrecidos (Expedientes 085-2008 y 447-2009), por ser improcedente el ofrecimiento de expedientes judiciales en trámite.-

Quinto.- Al expedir sentencia, el A quo declaró fundada en parte la tacha de documentos formulada por la demandante, y fundada la demanda interpuesta, ordenando que la parte demandada restituya el bien sub litis, por cuanto: i) La tacha de documentos debe estar referida a los defectos formales del documento presentado, razón por la cual debe atenderse la tacha propuesta contra el Contrato Privado de Ampliación de Anticresis, ya que el mismo no cumple con la formalidad prevista en el artículo 1092 del Código Civil, al no haber sido otorgado por Escritura Pública; y con respecto a la tacha de expedientes, la misma no resulta procedente pues aquellas pruebas no fueron admitidas en la Audiencia; ii) En cuanto al fondo del asunto, la demandante acredita su derecho de propiedad con la Escritura Pública de fecha siete de enero de dos mil diez, otorgada por el Juzgado Mixto de la Provincia de Leoncio Prado, en rebeldía de Gloria Eloisa Vélez Barrantes y otros, el mismo que se encuentra inscrito en la Partida número 11017588 de los Registros Públicos de Tingo María; iii) Atendiendo al derecho de propiedad adquirido y demostrado por la demandante, y estando a que en autos no obra documento válido que acredite el derecho de posesión de la demandada o del denunciado civil respecto del bien materia de controversia, se concluye que aquéllos detentan la calidad de ocupantes precarios. El documento denominado Contrato de Ampliación de Anticresis (que ha concluido el veintisiete de noviembre de dos mil once), constituye un documento tachado, y el cuestionamiento de fondo a la minuta de compraventa de fecha doce de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro [que dio lugar al amparo de la demanda de otorgamiento de Escritura Pública promovida por Alicia Carbajal Gómez, y su posterior inscripción registral], no puede ser materia de pronunciamiento en este proceso;.-

Sexto.- Apelada que fuera dicha decisión por los emplazados, la Sala Superior confi rma únicamente el extremo que declaró fundada en parte la tacha de documentos formulada por la demandante; revocándola en cuanto declara fundada la demanda de desalojo por ocupación precaria, con lo demás que contiene, y reformándola declara infundada la citada demanda: i) La demandante acredita en autos ser la propietaria del inmueble sub litis en virtud de la Escritura Pública de fojas dos a diez, inscrita en los Registros Públicos conforme aparece a fojas once y doce, por lo tanto, se encuentra bajo la protección de la legitimidad registral, aun cuando se esté cuestionando su título por la vía penal, lo que no puede dilucidarse en el presente proceso sumarísimo de desalojo; ii) Respecto de la posesión de la demandada, cabe señalar que para considerarse precario debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien; y aun cuando en autos se ha declarado fundada la tacha contra el Contrato Privado de Ampliación de Anticresis, careciendo por lo tanto de eficacia probatoria, dicha parte ha venido ocupando el inmueble en virtud al citado contrato, debiéndose tener en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido en la Casación número 2740-2007-Lima, que aunque se declare ineficaz un documento por defectos de forma, éste puede acreditar la posesión válida, aun cuando hubiera sido otorgado por persona distinta del verdadero propietario, razón por la cual la demandada no detenta la ocupación precaria, tanto más si la demandante tenía pleno conocimiento de dicha situación, por cuanto fue denunciada por usurpación agravada al pretender ingresar al inmueble sub litis, no obstante la existencia del contrato de anticresis celebrado con Samuel Villaflor Yábar, quien fue su conviviente, conforme aparece del escrito de contestación de la demanda y se corrobora con el documento de fojas treinta y treinta y uno, lo que no ha sido negado ni desvirtuado por la demandante; iii) De otro lado, el artículo 906 del Código Civil regula la posesión ilegítima como aquella posesión de buena fe en la que el poseedor cree en la legitimidad de su posesión por ignorancia  o por error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título; mientras que el artículo 911 del Código Civil regula la posesión precaria como aquélla que se ejerce sin título alguno o cuando el que ya se tenía ha fenecido. Y en el caso de autos la posesión de la demandada se encuentra dentro del ámbito de la posesión ilegítima, siendo que la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación número 1918-2005 ha resuelto que si la posesión se sustenta en un título nulo, el poseedor no puede ser demandado como ocupante precario sino que debe recurrir a una vía más lata.-

Sétimo.- Cabe señalar que el artículo 911 del Código Civil, establece que la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. La norma acotada exige que se prueben, entonces, dos condiciones copulativas: que la parte demandante sea la titular del bien cuya desocupación pretende, y que la parte emplazada ocupe el mismo sin título o cuando el que tenía ha fenecido. En ambos casos, la prueba destinada a acreditar tales condiciones debe ser idónea y crear suficiente convicción en el Magistrado para salvaguardar la justicia de su fallo.-

Octavo.- En autos se advierte que la titularidad que detenta la demandante sobre el bien sub litis viene siendo cuestionada en la vía penal en el proceso signado como el Expediente número 447-2009 seguido en su contra por el delito contra la Fe Pública – Falsifi cación de Documentos, en agravio de Samuel Villafl or Yábar y el Estado. Esta prueba fue ofrecida oportunamente por la demandada Liz Lola Bacilio Matos, acreditando su existencia con el auto de procesamiento de fojas setenta y siete, siendo que la misma fue objeto de tacha que fue amparada en Audiencia Única, tal como aparece a fojas doscientos ochenta y siete, en razón a tratarse de pruebas que no eran “de actuación inmediata”. Lo mismo ocurrió con la prueba ofrecida por el denunciado civil, consistente en el Expediente número 126-2010 sobre Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, que fue desestimada por el mismo motivo.-

Noveno.- Cabe anotar que en el caso concreto, respecto a la titularidad del bien sub materia, el Colegiado Superior se ha limitado a analizar el tracto sucesivo registral, sin considerar los cuestionamientos de la demandada y el denunciado civil en torno al derecho de propiedad de la demandante, centrando el debate en torno a la existencia o no del título que autoriza a la demandada a ejercer la posesión.-

Décimo.- El Juez como director del proceso tiene la potestad de incorporar de ofi cio los medios probatorios necesarios para formar convicción sobre los hechos alegados por las partes, en decisión motivada e inimpugnable, respetando el derecho de defensa, tal como lo faculta el artículo 194 del Código Procesal Civil, en concordancia con el artículo 51 inciso 2 del mismo cuerpo normativo; por lo tanto, si bien se exige a las partes que por la vía del proceso sumarísimo solo ofrezcan pruebas de actuación inmediata (para evitar que éstas dilaten innecesariamente el proceso), la ley procesal no impide al Juez actuar las pruebas  necesarias para efectos de establecer si se cumple o no con el primer requerimiento copulativo a que se refi ere el artículo 911 del Código Civil.-

Décimo Primero.- Por ello, es necesario declarar la nulidad de la recurrida para efectos de que el Ad quem pueda apreciar los mayores elementos probatorios señalados en los considerandos que anteceden, como son el expediente penal  seguido contra Alicia Gómez Carbajal por el Delito contra la Fe Pública, y el expediente civil seguido contra la misma actora sobre Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, pudiendo la Sala Superior actuar inclusive otras pruebas de oficio que estime pertinentes, en uso de la facultad que le asiste de conformidad con el artículo 194 del Código Procesal Civil, respetando de esta manera el derecho de defensa de las partes.-

En consecuencia, esta ejecutoria implica un pronunciamiento con reenvío a la Sala Superior, sin incidencia sobre el fondo de la controversia, en específico sobre el derecho de posesión que asiste a la demandada, lo cual deberá ser nuevamente  analizado por el Colegiado Superior teniendo en cuenta mayores elementos de juicio; por lo que estando a lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Alicia Carbajal Gómez mediante escrito de fojas cuatrocientos noventa y dos; CASARON la resolución impugnada, en consecuencia, NULA la sentencia de vista, de fojas cuatrocientos ochenta y uno, de fecha cuatro de octubre de dos mil doce, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Huánuco; ORDENARON el reenvío de los autos a la Sala Superior de origen a efectos de que expida una nueva sentencia con arreglo a ley, en concordancia con las consideraciones expuestas,  teniendo a la vista las copias certificadas de los procesos judiciales referidos en la presente resolución, por encontrarse los mismos en trámite; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Alicia Carbajal Gómez contra Liz Lola Bacilio Matos y otro, sobre Desalojo por Ocupación Precaria; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona Postigo, Juez Supremo.- SS. TICONA POSTIGO, VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, CUNYA CELI, CALDERÓN PUERTAS

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