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En la doctrina del derecho procesal civil, existen dos grandes formas de resolver los conflictos: la autocomposición y la heterocomposición. En la autocomposición las propias partes solucionan sus diferencias, ya sea mediante la negociación directa o asistida por un tercero. En este último caso cuando la negociación es asistida por un tercero que puede proponer fórmulas de solución no obligatorias estamos ante una conciliación. Si el tercero no puede proponer formula conciliatoria estaremos ante una mediación. En la autocomposición depende principalmente de la voluntad de las partes. En la heterocomposición el conflicto es solucionado por un tercero, que puede ser elegido por las partes como en el caso del arbitraje o el Estado a través del órgano jurisdiccional. El árbitro o juez imponen a las partes su laudo o fallo que es de carácter obligatorio.
Hoy en nuestros días la historia se repite. Muchos Jacobs y Muchos Labanes tienen un conflicto. Y lo primero que se hace es recurrir a los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC’s). Dependiendo del cristal con que se mire el pasaje de Jacob y Labán, estaremos frente a una mediación, una conciliación o ante un arbitraje. Y el final feliz fue que Jacob y Labán terminaron sus diferencias mediante un convenio. La forma ideal y civilizada de solucionar conflictos.
Los MARC’s existen desde antes que existiera el propio Estado. Ellos permiten que las partes sean los protagonistas de su propio conflicto. Los mismos que lo generaron tienen la oportunidad de encontrar una solución. En el alfabeto chino los mismos caracteres representan las palabras conflicto y oportunidad. Tampoco perdamos de vista que la aplicación de la ley formal no es el único medio para solucionar los conflictos. En muchas partes del Perú existe el derecho consuetudinario. Basta leer el artículo 149 de la Constitución, existiendo normas similares en diversos ordenamientos constitucionales.las mismas que reconocen la existencia de un pluralismo jurídico, y que son prueba palmaria de que el Perú es un país pluricultural y plurinacional.
Y tampoco perdamos de vista que en el Perú la mayor parte de los jueces son los jueces de paz (no letrados) Sin ir muy lejos, en la Corte Superior de Justicia de Lima, cuya competencia llega hasta Matucana en la Provincia de Huarochirí, tenemos 64 Jueces de Paz. Y precisamente esos jueces de paz son jueces de conciliación, que resuelven las causas a su leal saber y entender y eventualmente aplican el derecho consuetudinario.
Los MARC´s permiten la inclusión social, logrando que todos los peruanos y peruanas tengan acceso a la justicia de una manera más eficiente, permitiendo que el ciudadano de a pie logre resolver sus propios conflictos sin intervención del Estado. Los procesos judiciales paralizan la economía. Un bien litigioso es un bien improductivo. Del mismo modo, un ciudadano en litigio es un ciudadano que en lugar de estar generando riqueza está perdiendo su tiempo y sus recursos económicos.
Jacob recurre a sus hermanos de la localidad para que resuelvan la controversia. Si los terceros podrían proponer una fórmula conciliatoria no obligatoria estaríamos frente a unos conciliadores. Si no podían hacerlo estaríamos frente a unos mediadores. Si los terceros resolvían el conflicto estaríamos ante a unos árbitros.
Existen dos grandes modalidades de conciliación: La conciliación extrajudicial, previa o pre procesal y la conciliación judicial, procesal o intraprocesal. La conciliación judicial se realiza dentro de un proceso, siendo un acto procesal. La conciliación judicial se encuentra regulada en el Código Procesal Civil
La conciliación extrajudicial es un medio alternativo de resolución de conflictos que se ha establecido como un requisito para el acceso a los tribunales. La Conciliación Extrajudicial se rige por la Ley N° 26872 y su Reglamento vigente aprobado por Decreto Supremo N° 014-2008-JUS publicado en el Diario Oficial El Peruano el 30 de agosto de 2008.
El arbitraje a su vez, tiene dos clases: el arbitraje de derecho y el arbitraje de conciencia o de equidad. Destruyendo el mito arbitraje para los ricos, conciliación para los pobres, nuestra propuesta pasa por institucionalizar un arbitraje popular al alcance de todos. La idea la lanzamos en la conferencia dictada los días 5 y 6 de diciembre de 2005 y que dio origen a un trabajo publicado hace algunos años. Por ello saludamos la creación del arbitraje popular por la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo N° 1071, y su reglamentación por el Decreto Supremo N° 016-2009-JUS.
Una reciente encuesta sobre la justicia realizada por la Pontificia Universidad Católica del Perú revela que el 49% de los encuestados trata de arreglar las cosas por las buenas sin intervención de las autoridades. Estamos frente a una negociación directas. Muchas personas de éstas podrían acudir a una conciliación, que es una negociación asistida. También a un arbitraje, en el que un tercero imparcial que no es ninguna autoridad resolvería el conflicto. El 26% acudiría a un policía para que intervenga. Por experiencia, propia, existen buenos policías que antes de formular un parte o un atestado policial recomiendan a las partes que lleguen a una transacción extrajudicial. Y la transacción es el fruto de la negociación de las partes con o sin la ayuda del buen policía. El 14% manifestó expresamente que acudiría a la conciliación extrajudicial. El 5% acudiría a un Juez de Paz. Los jueces de Paz, son los jueces de menor jerarquía y a la vez los más numerosos en el Perú son los Jueces de Paz, son Jueces de Conciliación. Solo el 4% iniciaría un juicio en el Poder Judicial.
En nuestra condición de magistrado no nos sorprende que las personas piensen en el Poder Judicial como la última alternativa para resolver sus conflictos. Porque el acceso al Poder Judicial es residual. Es la última puerta en tocarse para resolver un conflicto. La Constitución dice que toda persona tiene derecho a la paz. El Código Procesal Civil, que la finalidad abstracta del proceso es lograr la paz social en justicia. La Ley de Conciliación, que la Conciliación propicia una cultura de paz. Si inspiradas por el texto constitucional, la justicia ordinaria y la conciliación extrajudicial buscan la paz ¿Por qué el divorcio entre una y otra? ¿Por qué antes de la Ley de Conciliación, los jueces y los conciliadores trabajaban de la mano y ahora no? El fundamento constitucional de la Conciliación Extrajudicial lo encontramos en el artículo 2 incisos 14, 22 y 24 literal a de la Constitución que señalan que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público; a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida; y a la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.
La paz es algo que todos buscamos desde el fondo de nuestros corazones. Si la buscamos es porque no la tenemos. Si la alcanzamos, quizá nos cueste mantenerla. La paz es un don de Dios. El saludo de Jesús a sus discípulos fue “La paz con vosotros” (Juan 20,26). Quizá alguno en algún momento se sienta mal por no ser un agente de paz a carta cabal. Será porque “llevamos este tesoro en recipientes de barro para que aparezca que una fuerza tan extraordinaria es de Dios y no de nosotros” (2 Co. 4,7). Jesús eligió a sus apóstoles del común de la gente.
Los mediadores, conciliadores, jueces conciliadores y árbitros somos agentes de paz. No de la pax romana impuesta por la fuerza, no de la pacificación impuesta con el uso de las armas violando derechos humanos. Por eso San Francisco de Asís oraba “Hazme tú Señor instrumento de tu paz”. Nosotros queremos ser instrumentos de paz. “Busca la paz y anda tras ella” (Salmo 34,15), porque “Bienaventurados son los que trabajan por la paz porque ellos serán llamados hijos de Dios” (Mateo 5,9).
Tenemos una misión trascendente. Darle paz a la gente, desde el lugar en que estemos. Ese es el sentido de la conciliación, de la mediación, de la justicia ordinaria, del arbitraje.
Buscar la paz es como caminar hacia el horizonte. Algún día llegaremos. Por ello, saludamos el esfuerzo del MINJUS por impulsar los programas CONCILIA PERÚ y ARBITRA PERÚ. Y esperamos que el Poder Judicial y el Ministerio de Justicia sumen sus esfuerzos para repotenciar la conciliación judicial y la conciliación extrajudicial. Los Jacobs y Labanes de nuestros días lo agradecerán.
En http://sistemas3.minjus.gob.pe/enmarcando/articulo.asp?edicion=11&p=28&pg=1
Dialnet-DeJacobYLabanHastaLaConciliacionExtrajudicialYElAr-3762656 (1)
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