Palabra prestada » 25/jul/2013 »
Hace poco, un amigo Notario, me pidió mi punto de vista respecto al derecho que tendrían los Notarios para solicitar su traslado a otra plaza vacante distinta a la que accedieron para el ejercicio de la función notarial, por motivo de unidad familiar; y ello teniendo en cuenta que en este año 2013 se ha ejecutado una resolución judicial a favor de una Notaria que inició su larga batalla legal en el 2004 para ser trasladada de su plaza en Puno a una plaza vacante de Lima. Pues, por justicia, si por fin hay un caso resuelto favorablemente en ese sentido, lo mismo corresponde reconocer a los demás que invoquen tal derecho. Es más, aunque tal caso precedente no se hubiera presentado, que no considero necesario analizar ahora, el derecho al traslado por unidad familiar tiene sentido lógico para cualquier persona, sea parte o no de la carrera administrativa, si nos fijamos en el contenido esencial del Art.4 de la Constitución Política del Estado, que proclama: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley”.
En realidad, la cuestión planteada es interesante y más sencillo en resolverse desde el punto de vista del Derecho Constitucional, lo cual debe ser entendido así por la máxima jerarquía que tiene en el contexto nacional dicho cuerpo normativo y que debe ser aplicado desde las instancias administrativas por las autoridades competentes para una pronta solución con justicia.
Si bien es cierto que dentro del marco de la Ley del Notariado, anteriormente la Ley 26002 y ahora en el D. Leg.1049, no se encuentra contemplado ni normado los supuestos de reubicación y/o traslados de los Notarios Públicos de un Distrito Notarial a otro, ello no significa que pretender el traslado por unidad familiar sea ilegal, puesto que no es ilegal pretender algo que no está previsto ni regulado en la ley, ya que se trata de una pretensión que no es contraria a la ley establecida; por tanto, no atenta contra el orden jurídico, pues es este orden jurídico el que mantiene un vacío legal que debe ser resuelto y no puede perjudicar el derecho natural de toda persona a vivir en unión de su familia, tal como lo ampara y protege la Constitución Política. En ese sentido, considero, que si la Ley del Notariado no ha previsto el traslado de los Notarios por unidad familiar, tal situación constituye un caso de defecto o deficiencia de la ley que no implica necesariamente la carencia del derecho invocado al traslado por unidad familiar.
Podría decirse que en el ejercicio de la función notarial no está permitido las reubicaciones, pero realmente eso no aparece en norma legal alguna, por lo que en tal caso no se puede aplicar por analogía las normas que restrinjan derechos, conforme a lo establecido por el Art.139 inciso 9 de la Constitución Política del Estado; de este modo, tampoco puede exigirse una nueva postulación para acceder al ejercicio de la función notarial al Notario que ya accedió a dicho cargo. Por eso, el derecho al traslado por unidad familiar de los Notarios, es legal, es procedente y debe ser atendido administrativamente de manera favorable y oportuna, sin mayor dilación de la vía procesal pertinente; pues el hecho que falta regularlo específicamente en la Ley del Notariado, no debe ser impedimento para aplicar una solución de acuerdo con el interés general de proteger y promover los derechos naturales de la persona para favorecer la unión de su familia, pues se trata de la defensa de derechos humanos elementales, dada la importancia del mantenimiento de la unidad familiar, por ser el núcleo básico de la Sociedad y del Estado, cuya protección se enuncia en el Art.4 de la Constitución Política del Estado. Otros podrían decir también que los Notarios no forman parte directa de la administración pública y que por eso no tendrían derecho al traslado por unidad familiar; sin embargo, la actividad funcional de los Notarios es vigilada y regida por el Estado, siendo así su función de carácter público, que le da derecho a las mismas protecciones familiares que se les garantiza a los servidores públicos de las diversas actividades públicas que cuentan con la regulación de su propia carrera administrativa. Al margen de esto, si las normas constitucionales no hacen distinción alguna sobre la protección de la familia, no hay por qué negar un derecho natural que corresponde a todo ser humano.
En consecuencia, ante el defecto o deficiencia de la ley, conocido en la doctrina como vacío o laguna de la ley, para una respuesta legal positiva, si no se ha conseguido resultado favorable al traslado por unidad familiar en la vía administrativa, no queda otra cosa que aplicar en la vía judicial el principio de integración, previsto en el Art.2 de la Ley de Proceso Contencioso Administrativo, concordante con lo previsto en el inciso 8 del Art.139 de la Constitución Política del Estado, los cuales nos remiten a los principios fundamentales del derecho administrativo aplicables como el de la Prevalencia del Interés General: Que, en este caso lo constituye la protección de la familia en un Estado donde la persona humana es el fin supremo de la Sociedad y la familia es su núcleo básico que merece toda la protección y promoción conforme lo señala el Art.4 de nuestra Constitución; por lo que el traslado por unidad familiar constituye un derecho humano por la conservación de la familia, responde a un interés general y no particular; además que, al tratarse de traslado a plazas vacantes, no afecta derechos de otros Notarios ni ocasiona caos o desorden en el ejercicio de la función notarial. Y el de Legalidad o subordinación al orden jurídico: Al respecto, debe tenerse en cuenta que la Constitución Política del Estado vigente, mediante su Art.4, protege y promueve a la familia, dando lugar a un derecho indiscutible a la unidad familiar, derecho que toda persona tiene de vivir en unión, convivencia con sus familiares, pues no puede desarrollarse adecuadamente una familia si sus integrantes viven separados, porque ello importa la carencia de oportunidades para inter actuar en forma directa para su bienestar y para participar los padres activamente en la educación de los hijos, además de fortalecer sus vínculos de amor y afecto familiares. Ninguna norma de menor jerarquía puede ser aplicada en contradicción a lo amparado por la Constitución Política del Estado, y menos con relación a la protección y promoción de la familia; siento entonces el traslado de los notarios por unidad familiar, un derecho que tiene total sustento legal a partir de nuestra Constitución Política del Estado y en concordancia con otras fuentes del derecho internacional en los que la familia es definida como elemento natural y fundamental de la sociedad que tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
Abogado Yuri I. Canelo Yudichi
Opiniones a favor:
Edgardo de Noriega
En http://miscelanea-rafo.blogspot.pe/2014/01/notarios-desconocen-la-ley.html
En contra:
Diario El Comercio
En https://elcomercio.pe/lima/insolito-fallo-abre-puertas-notarios-vengan-lima-285950
No estoy de acuerdo con el autor, pero igual lo posteo para ver si surge algún debate
Con publicación se esta desconociendo que la única y exclusiva forma de acceder a una plaza notarial en una jurisdicción determinada es postulando a ella mediante un concurso público de méritos.
La norma no desconoce su derecho de unirse con su familia, pero para ello debe ganar por concurso de mérito, para otro Colegio de Notarios, el cual tiene autonomia, por cuanto, el Colegio de Notarios de Puno es autonomo al del Colegio de Notarios de Lima.
Aqui dejamos la pregunta, por qué su esposo y familia no se trasladan a Puno.