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Rómulo Arata Solís analiza el principio de la fe pública registral [Entrevista]

«Yo no tengo buena fe registral respecto de lo que no está en mi partida, sino de lo que informa esta.»

Legis.pe tuvo el honor de entrevistar al profesor Rómulo Moisés Arata Solís, especialista en Derecho Registral sobre diversos aspectos referidos a la fe pública registral. Él es docente de Derecho Registral y Derechos Reales en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Es socio de la prestigiosa firma De la Flor, García Montúfar, Arata & Asociados en las áreas de Derecho Contractual, Derechos Reales, Derecho Registral, Derecho Administrativo y Derecho Municipal. Compartimos a continuación sus comentarios.

1. ¿En qué consiste el principio de la fe pública registral?

La fe pública registral es un principio organizador de algunos sistemas registrales, que marca el quantum del efecto protector de ese sistema. Es la cuota más alta de protección que han alcanzado los sistemas registrales en el mundo. No es un principio común a todos los países que tengan sistema registral, sino solo es recogido por algunos, por los más protectores del tráfico jurídico. Es un principio que deriva del derecho germánico, es hijo de la modernidad, del mundo burgués que privilegia el tráfico de los bienes y, por consiguiente, busca crear mecanismos de protección más útiles que los que existían hasta antes de la creación de los sistemas registrales modernos. Siempre existió la prescripción adquisitiva o el juego de la prescripción extintiva; pero el principio de la fe pública registral señala que lo que está en el registro es confiable, es verdad, y si yo creo en la verdad que emana del Estado entonces estoy protegido.

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2. ¿Qué requisitos debe cumplir el adquirente para invocar la buena fe pública registral?

El principio de fe pública registral y la protección que se brinda al tercero de buena fe es una excepción a la regla general, según la cual, nadie puede dar lo que no tiene. Lo que sucede es que el registro publicita una información que está afectada por alguna deficiencia en la titulación, que no se percibe de la información que el registro publica y se termina protegiendo al adquiriente frente al verus dominus, al verdadero titular del derecho, que tendría la posibilidad de reclamar la recuperación de su derecho, aún con sacrificio de los posteriores adquirientes. El principio de fe pública viene a proteger a esos adquirientes, pero como todo regla tiene unos requisitos que se deben cumplir escrupulosamente:

• De la historia registral, la persona que actúa como disponente o transferente del derecho aparezca legitimado, este es un presupuesto, no puede haber tercero registral si este no le adquiere a quien conforme al registro aparecía como titular del derecho.
• Aquel que invoca esta titularidad a su favor, cuente con un título válido, con los requisitos de validez exigidos por el ordenamiento civil, artículos 140 y 219 del Código Civil.
• Que ese título del adquirente sea un título oneroso. Que haya mediado un sacrificio económico por la adquisición que se hace. Es el sacrificio, el que justifica la opción del legislador por el tráfico jurídico de proteger a este tercero que pagó un precio, por ejemplo.
• La buena fe. Es una exigencia de trascendencia moral, se le pide al tercero no haber tenido conocimiento del defecto o de la deficiencia. En nuestra doctrina común, se suele hablar de una división entre la buena fe registral y otras fuentes de información. Exige un actuar honesto, un conducirse leal con las exigencias que resultan de las circunstancias bajo las cuales alguien contrata.
• El requisito de que no conste en los registros públicos, aludiendo no solamente a la partida registral o la suficiencia de poder del apoderado de una empresa, sino también de los títulos archivados, porque eso es lo que hoy nos pide la Ley 30313. Antes había una discusión de si esa información sobre las deficiencias era solo la que aparecía en las partidas o también la de los títulos archivados. La Ley 30313 zanja la discusión, hoy la buena fe del tercero debe estar referida no solo a la información de las partidas sino también de los títulos archivados. Que no aparezca en el título archivado, que quien era el titular del inmueble eran 5 hermanos y resulta que, por error, se puso en la partida que eran 4 y esos 4 dispusieron a favor de un tercero. En ese caso, hoy está claro que la norma dice que, como consecuencia de la reducción de los títulos archivados, el tercero se hubiera dado cuenta que hubo un error. La norma le está atribuyendo al tercero más pericia de la que debería tener el registrador. Todo esto genera algunos inconvenientes prácticos.
• La inscripción del derecho del tercero. Este tercero pasa a ser tercero registral porque inscribe su derecho.

3. ¿Qué debe entenderse por tercero registral?

Tercero es todo aquel que no es parte del negocio jurídico, que no participó de ese acto. El tercero registral debe cumplir con la exigencia de inscribir su derecho para llamarse así. Si en un acto, afectado de nulidad, yo he participado, fuera de algunos temas de confianza que yo pudiera haber tenido, no es el principio de fe pública registral el que está aquí en cuestión. La nulidad afecta al acto, la nulidad cuestionará el acto en el que yo he participado, donde no soy tercero. Hay algunas situaciones que, en la práctica, han generado discusión acerca del tercero registral y si, efectivamente, uno es tercero siempre que no haya participado en el acto. En los juicios de nulidad de hipoteca iniciado por uno de los cónyuges contra el otro, el varón aprovechó las circunstancias de aparecer en su DNI como soltero, adquirió el bien como de propiedad exclusiva. Luego constituyó un acto de gravamen. La Corte ha señalado en muchos casos, que, si bien hay nulidad, a la vez no se va a afectar al acreedor hipotecario porque es un tercero registral.

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Esto es un despropósito porque el acreedor es participante en el acto de constitución de la hipoteca, no hay forma de afirmar que sea un tercero registral, es parte del negocio. El problema es un mal enfoque de esto. El demandante siempre va a tratar de llevar esto como una cuestión de nulidad de acto jurídico. Por estrategia, los abogados siempre se van por lo más grave que puedan denunciar. La pregunta es si realmente hay una nulidad, o es un supuesto de falta oponibilidad como integrante de una sociedad conyugal que no publicitó en la partida la condición común del bien. Eso es lo que está pendiente de definición por la Corte Suprema y que fue materia de discusión por el VIII Pleno Casatorio, y que hasta hoy no conocemos como se ha resuelto. Hay algunos que pensaban que era nulidad, otros que era ineficacia, otros como yo creemos que una inoponibilidad.

4. ¿La publicidad registral, que ampara la buena fe pública registral, puede ir más allá del título archivado?

Cuando hablamos de la buena fe, hablamos de una sola exigencia, de diligencia, de honestidad, etc. ¿Se puede ir más allá del título archivado? ¿Qué cosa puedo encontrar yo en el título archivado? Imagino hasta 3 situaciones. Me encuentro con un defecto que, incluso, determina que la publicidad registral que se está emitiendo no es la correcta. El ejemplo que puse, de esa sentencia judicial que declara como herederos a 5 hermanos, pero el asiento judicial publicita que son 4. Y los 4 después disponen. Se plantea la cuestión, si es que el tercero, tal como lo exige la ley, revisa el título archivado se hubiera dado cuenta que no son 4 sino 5, que esos 4 que vendieron a x, en un acto que estaba afectado, pues no pudieron transferirle el dominio que no tenían, ya que el título archivado disponía que eran 5. Entonces no se constituye un tercero registral sobre la base de esa aparente titularidad. Pero ese es un supuesto, hay en la titulación archivada la evidencia de una causal de nulidad, de ineficacia, de inoponibilidad.

Otro supuesto es que uno encuentra, en el título archivado, un dato suficiente que lo lleve a otra información. Aquí entra el tema de mirar cómo entiende la ley, por ejemplo, la Corte Suprema. La Corte ha señalado que si de los títulos archivados se advierte una situación de duplicidad de partidas, hay en las partidas una anotación que declara que se da por terminado el procedimiento de cierre de partidas, porque una de las personas involucradas en el cierre, se opuso al procedimiento. En este caso, de acuerdo con la normativa registral, Registros Públicos no resuelve, sino que se abstiene de continuar. Anota en las dos partidas la existencia de un problema de duplicidad. Este problema podría ser adicional de titulación. Para la Corte esa es una información que ya anticipa que hay un problema, y puede haber un problema de propiedad que se va a ventilar vía mejor derecho. Y no estaría alguien en condiciones de decir que “yo no sabía”, porque finalmente la partida lo dice. En ese supuesto, está claro que existen pretensiones imprescriptibles. El derecho de propiedad es protegido por una acción real típica llamada reivindicatoria, que es imprescriptible. Yo advierto un grave problema de nuestra práctica porque estamos llenos de duplicidades y nos están advirtiendo que nosotros podemos estar involucrados en un proceso de mejor derecho de propiedad. Que no podemos alegar desconocimiento. Es un tema que se resuelva en base a que derechos hay en cada una de las partidas y poner en la balanza que es lo mejor que tiene cada cual.

Otro caso es cuando estaba anotada una medida cautelar, y luego se pronunció sentencia de primera instancia declarando infundada la demanda. Eso produce de pleno derecho la extinción de la medida cautelar, esto se reflejará en la partida como una cancelación de la medida cautelar. La Corte Suprema ha dicho que esto no me libera, a mí como tercero, de no darme cuenta que en el título archivado se advierte que la cancelación obedecía a una circunstancia momentánea del proceso, en donde se había declarado infundada la demanda. Eso no quita que uno no pueda averiguar. Yo recuerdo una sentencia que menciono, que finalmente uno puede mirar en la web del Poder Judicial. Y advertir que las cosas se habían cambiado o revertido. La Corte tiene una visión muy exigente de lo que es seguir la pista que sale del título archivado. Esta es una idea a la que hay que ponerle ciertos límites como corresponde. Salvo en caso de derechos imprescriptibles.

Otro supuesto que se puede encontrar, que en los títulos archivados es una causal de reversión de la propiedad. Una causal de resolución del contrato, si pasan ciertas cosas. Esto ha ocurrido en los casos de inmuebles adjudicados al Estado, bajo leyes que establecían causales de caducidad y consiguiente reversión al dominio estatal. Si bien, a veces, no se dejaba constancia de esto en las partidas esto estaba en los títulos archivados y la jurisprudencia del tribunal registral, dice que esto emanaba de la ley, porque la ley señalaba que estos negocios venían con casuales de caducidad y, por consiguiente, las personas no pueden alegar desconocimiento. Podían ser causales negociales de revocación, de pactos de reversión que se pudieran establecer. Hay que distinguir los supuestos y en particular, en el segundo caso, hay que establecer parámetros, porque la idea de seguir la pista de la Corte Suprema nos puede llevar a desnaturalizar el sentido de la fe pública registral.

5. ¿Se presume la buena fe mientras no se pruebe que el tercero conocía la inexactitud del registro?

Sí, siempre se presume la buena fe. La buena fe es un presupuesto en el actuar de los seres humanos. La ley parte de la idea que los seres humanos saben lo que están haciendo. La ley no parte de la idea de sospecha. Cosa distinta es con qué se prueba la mala fe. Cómo pruebo la mala fe. En algunos casos es simple, si yo estoy hablando de una causal que afecta al acto cuestionado, que aparece del propio título archivado.

En el caso de los 5 herederos que fueron anotados como 4 herederos y dispusieron, ahí está claro que la prueba es sencilla, se le pone al juez la copia de la partida y los títulos archivados. Hay otros casos más complicados a los que nos lleva la casuística, por ejemplo, la falsedad. Hoy, la Ley 30313 nos ha dicho que la falsedad documental está bajo los cánones de la protección que da la fe pública registral. Esta ley zanjó la discusión de si los títulos falsificados estaban dentro o fuera de la protección que brindaba la fe pública registral.

¿Cuándo eres un tercero de buena fe? Sabemos que la Corte Suprema piensa que hay que hacer una suerte de indagación, que siga las pistas que surgen de los títulos archivados, uno de los puntos de discusión es si está bien, está protegido el tercero que confió la información archivada. Vamos a tener que distinguir dos supuestos bien distintos, una cosa es la falsedad documental, el supuesto parte que obra archivado en el registro corresponde a la notaría del doctor tal. Con esa información podría llamar a la notaría y saber si existe ese kárdex, y si participaron esas personas. Era fácil advertir si había una falsificación documental. Cosa distinta pasa con la suplantación, porque si hasta entonces el notario no se ha dado cuenta yo voy a llamar la anotaría para saber si existe el kárdex numero tal, otorgado por la persona tal a favor de tal. Es más hasta puede sacar una copia. Nadie se ha dado cuenta de la suplantación. En este caso podemos decir con certeza que es probable que la Corte Suprema considere que este es un tercero de buena fe, porqueno tuvo forma ni leyendo el título archivado ni siguiendo la pista de duda de comprobar la veracidad de esa información. En cambio, en el otro caso de repente pudo seguir la pista y saber que el documento es falso. Son situaciones diferentes.

6. ¿Si el error o inexactitud registral no se desprende de los asientos registrales y del título archivado, podría exigirse un requisito adicional para amparar la buena fe pública registral que emana del artículo 2014 de Código Civil?

En la pregunta hay un enfoque que hay que corregir, si estamos hablando de la protección al tercero adquirente, hay que afirmar claramente que si no sale el error o la inexactitud registral de la partida ni del título archivado; es evidente que no podemos hablar de que el registro esté dando cuenta de esas inexactitudes, eso está claro. Cosa distinta es que este tercero registral pueda ser considerado de buena fe, porque hay ciertas circunstancias ostensibles que han venido siendo reconocidas como suficientes para desvirtuar esta afirmación de “yo no tenia forma de conocer”.

La propia ley admite que el tercero puede tener otras vías para enterarse de circunstancias que puedan afectar a su derecho. Por ejemplo, yo no puedo decir que me niego a aceptar la servidumbre de paso, que de repente constató el anterior propietario, porque digo “señor como no está inscrita no es oponible”; cuando se trataba de una servidumbre de paso y era obvio que pasaban carros por ahí, que pasaban personas para acceder a otro inmueble, Si esto es así, ¿cómo voy a decir que solo revisé las partidas y los títulos archivados, y ahí no había nada? La Corte Suprema ha ido advirtiendo ciertos supuestos de razones ostensibles para dudar que la información registral sea perfecta. En el mundo real habían razones ostensibles para ello, en esta servidumbre de paso, o eventualmente los casos de terceros que poseen el bien. ¿Cómo nos explica el sentido común que nos comportamos con respecto a la ocupación de los muebles que queremos adquirir? Mientras no compremos inmuebles por Internet, creo que el argumento es válido. Hay elementos ostensibles para percibir que lo publicado no es necesariamente cierto.

7. ¿Puede requerirse practicar una pericia para determinar la existencia de una irregularidad en el titulo archivado?

Siempre puede requerirse una pericia, la pregunta es si los resultados de esta pericia van a afectar a un tercero. Porque con una pericia se puede demostrar que el documento es falso, o que hubo suplantación. Todas esas cosas generan la pregunta: ¿esto afecta al tercero, habían elementos suficientes para que el tercero lo advirtiera sin necesidad de efectuar la pericia? Si no, ya estamos pidiéndole al tercero que revise el título archivado con un perito. Así desnaturalizamos la función del registro. Por ese lado, no debe irse más allá. Ya es suficiente con esa idea de pista que desarrolló la Corte Suprema.

8. En el supuesto que “A” adquiera un bien inmueble del propietario registral, si de la lectura del título archivado no se desprende la inexactitud de la publicidad registral; y posteriormente, en un eventual proceso judicial, mediante una pericia judicial se determina la existencia de una inexactitud. ¿Esta inexactitud, que se concluye de una pericia judicial y no de la lectura del título archivado, puede oponerse al tercero adquiriente y quebrar la buena fe registral?

Esa pregunta la he respondido anteriormente. No creo que podamos, lo que hay que juzgar es el actuar del tercero que registró la partida y los títulos archivados, y la diligencia que esperamos de él. ¿Era posible deducir si pudo dudar de esta información? Si no hay ningún elemento para hacer esta lectura, no es posible hacer una relectura.

9. En base al punto anterior, si el adquirente compra un inmueble al propietario registral, supongamos que es la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, que lo adquirió vía proceso administrativo de adjudicación [procedimiento no cuestionado por el afectado, estableciéndose como cosa decidida]: ¿Puede el afectado por el procedimiento administrativo, vía proceso mejor derecho de propiedad, cuestionar la adjudicación de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, aun cuando exista un tercero que adquirió el bien inmueble en merito a la publicidad registral, teniendo en cuenta que el tercero revisó los asientos registrales y títulos archivados, en el cual obraba el referido procedimiento?

Hay que hacer algunas precisiones. Si hubo un procedimiento administrativo de adjudicación del bien por parte del Estado a favor del particular, ese procedimiento para llegar al registro con una asignación del derecho a favor, debe suponer la conclusión del mismo. De lo contrario, todavía la adquisición no ha quedado firme, porque la decisión administrativa que asigna la propiedad no está firme. Este no es el caso, esta es una decisión firme, por tanto, no tiene el tercero por qué tener elementos de duda o de pista a seguir. El procedimiento está concluido.

El caso revela unas circunstancias especiales. Quien reclama un derecho adquirido a un tercero, sostiene que este no habría adquirido el bien o estaría afectado por nulidad. Por consiguiente, no sería tercero registral de buena fe porque debió saber. Cuando uno tiene un problema de duplicidad de titulaciones, no puede hablar de buena fe registral. Yo no tengo buena fe registral respecto de lo que no está en mi partida, sino de lo que informa esta. Si existen otras, donde emana el derecho de esta persona, no hay vinculación entre partidas. No hay ninguna razón ni de buena fe ni de mala. Este problema es mejor derecho a la propiedad, donde se enfrentan dos titulaciones.

¿Quién tiene mejores razones para sostener que su titulo prevalece? Lamentablemente los jueces suelen responder con el mismo criterio que Registros Públicos: prioridad registral. No tienen otro elemento probatorio. Solo ve qué partida tiene mayor antigüedad. Partimos del supuesto que hay títulos superpuestos. Debería aceptarse los argumentos de la posesión y de la prescripción adquisitiva. Que mayor prueba de la propiedad. Esto no se entiende en la práctica judicial. Esta solución puede llevar a ganar al que tiene un titulo antiguo pero que era solo letra y perjudicar a quien tiene un titulo habilitado, y desea hacer uso efectivo de la propiedad. Desde mi posición, sí debe considerarse la posesión.

En http://legis.pe/romulo-arata-solis-analiza-principio-fe-publica-registral-entrevista/

Seguimos compartiendo con ustedes, queridos lectores de Legis.pe, las decisiones jurisdiccionales más importantes de este año 2017 que se va. En esta ocasión, gracias a la gentileza del profesor Julio Pozo Sánchez, les alcanzamos los fallos más importantes en materia civil de la Corte Suprema.

Sumario [Ocultar]

• Kárdex otorga fecha cierta al documento, sustenta tercería.
• Título posesorio
• Prescripción sobre bienes del Estado
• Garantías reales
• Caso fortuito y fuerza mayor
• Mejor derecho de propiedad
• Monto estipulado por lucro cesante
• Cosa juzgada fraudulenta y remoción del albacea
• Bonus
  • 1. Expropiación
  • 2. La extinción de la persona jurídica determina la extinción de la garantía constituida

Kárdex otorga fecha cierta al documento, sustenta tercería.

(Casación N.° 3899-2015, Lima, 26-05-2016, ff.jj. 11, 13, 17. Sala Civil Permanente [El Peruano: 30-01-2017, p. 87505]).

I. La generación de un kárdex notarial dota de fecha cierta al documento, lo que impide el embargo ante la presencia del mismo.

Décimo primero. [De] la revisión de la minuta obrante […] se advierte que, si bien el documento en cuestión no contiene firma legalizada y no fue presentado para que el Notario “certifique la fecha” como indica el inciso 3 del mencionado artículo 245° del Código Procesal Civil; dicha circunstancia se equipara con su presentación a la Notaría […] pues al generar el Kárdex […], se da cuenta del registro y existencia de un trámite notarial que necesariamente se inicia a pedido de parte […], y por tanto prueba su existencia a la fecha de su presentación originando dicha “certificación de fecha”; debiéndose tener en cuenta que el documento en mención así como el sello citado, tienen eficacia probatoria al no haber sido objeto de cuestión probatoria, pues la parte contraria no ha cuestionado la existencia ni la validez del mencionado Kárdex; habiéndose limitado a indicar que dicho sello no pude dotar de fecha cierta a un documento.

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[…].

Décimo Tercero. [El] recurrente denuncia la infracción normativa del artículo 2022° del Código Civil alegando que es interpretado erróneamente, al darle fecha cierta a un documento que únicamente cuenta con un sello de ingreso notarial y que si bien resultan aplicables las normas de derecho común éstas no pueden ser interpretadas de manera aislada. Al respecto, corresponde precisar que, ya se ha esclarecido el conflicto respecto al contenido de fecha cierta en el contrato de compra venta que ampara a la demandante.

[…].

Décimo Sétimo. Que, en tal sentido, consistiendo el derecho del demandado acreedor en uno de carácter personal a diferencia de la actora que es de naturaleza real, el derecho registral desaparece para dejar paso a la aplicación del derecho común, el que informa que los bienes que debe ser materia de un embargo son los de propiedad del deudor y siendo el inmueble sub litis de propiedad de la tercerista por adquisición producida algunos años antes del embargo, sobre tal no puede pesar dicha medida.

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Título posesorio

(Casación N.° 3417-2015, Del Santa, de 21-04-2016, ff.jj. 4.6-4.8. Sala Civil Permanente [El Peruano: 28-02-2017, p. 89220]).

II. En concordancia con la jurisprudencia vinculante expuesta en el IV Pleno Casatorio Civil, no solo el documento puede acreditar el derecho a poseer, sino cualquier acto jurídico que justifique tal situación.

IV. […]

4.6. [El] actor pretende que el demandado desocupe y le restituya el inmueble de su propiedad […], porque según refiere se encuentra conduciéndolo indebidamente, sin tener contrato firmado a su favor. [El] emplazado sostiene que el terreno materia delitis era de propiedad de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador, y como tal le fue adjudicado a Roberto Navarro Félix, quien le transfirió sus derechos posesorios, ingresando al predio en el año 1994, otorgándole la Comisión Mixta de Vivienda Programa Bellamar la Certificación de Adjudicación del citado terreno.

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4.7. [Los] Jueces Superiores al declarar fundada la demanda sostuvieron que el actor es propietario del bien sub litis, con derecho inscrito en Registros Públicos, siendo de aplicación lo previsto en el artículo 2013° del Código Civil, y si bien el demandado presentó un documento que acreditaría su derecho de posesión sobre el citado inmueble […], dicho título no ha adquirido fecha cierta, y por lo tanto no puede producir efectos jurídicos válidos para ser considerado un título y acreditar el derecho de posesión del emplazado, conforme a lo indicado en la quinta regla de la Casación número 2195-2011/ Ucayali (Sentencia Vinculante).

4.8. De lo antes expuesto, se advierte que la decisión a la que arriba la Sala Superior se contrapone a los criterios señalados por el IV Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República, recaído en la Casación número 2195-2011/Ucayali, para verificar el derecho del demandado sobre el inmueble, puesto que no solo se puede justificar con la exhibición de documentos que tengan la calidad de fecha cierta, sino con cualquier acto jurídico que lo autorice  ejercer la posesión del bien, lo cual constituye doctrina jurisprudencial establecida como vinculante para los Jueces de la República, de conformidad con lo normado por el artículo 400° del Código Procesal Civil.

Prescripción sobre bienes del Estado

(Casación N.° 287-2015, Junín, de 26-05-2015, ff.jj. 3-6, 8. Sala Civil Permanente [El Peruano: 28-02-2017, p. 89127]).

I. La norma que proscribe la prescripción sobre los bienes del Estado no es de carácter retroactiva, por lo que si los hechos requeridos se cumplen antes de su entrada en vigencia procederá la constitución del propietario.

Tercero. [El] artículo III del Título Preliminar del Código Civil, preceptúa que “La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en  la Constitución Política del Perú.”

Cuarto. [El] mencionado precepto ha sido recogido también en el artículo 103° de la Constitución Política del Estado, ya que es un principio general del derecho, pues se “considera injusto aplicar una ley nueva a actos que fueron realizados en el momento en que dicha ley no existía, y que por consiguiente no podía ser conocida y mucho menos acatada”. [Gutiérrez Camacho, Walter. Código Civil Comentado. Lima: Gaceta Jurídica. 2011, p.30], lo contrario significaría atentar contra la seguridad jurídica.

Quinto. [Las] leyes se dictan para regular situaciones futuras y no para modificar efectos ya producidos en virtud de la antigua ley. El principio de irretroactividad de la ley, significa que los derechos bajo el amparo de la ley anterior mantienen su vigencia y sobre ellos no tiene efecto la nueva ley. Sin embargo, ello no es absoluto, pues existen supuestos de excepción, como el caso de la ley penal favorable al reo.

Sexto. Que, estando a lo expuesto, es de aplicación al presente proceso la Teoría de los derechos adquiridos, en virtud  de la cual “la nueva ley no puede alcanzar a los derechos adquiridos de conformidad con la ley anterior, aunque, durante la vigencia de esta, no se hayan hecho valer” [Torres Vásquez, Aníbal. La Constitución Comentada, tomo II. Lima: Gaceta Jurídica. 2013, p. 657].

[…].

Octavo. Que, estando al análisis de los medios probatorios actuados en el proceso, se tiene que éstos cumplen con lo dispuesto en el artículo 950° del Código Civil, por cuanto, han logrado probar su posesión continua, pacífica, pública como propietario durante diez años, derecho adquirido antes de la dación de la Ley 29618, por tanto, la demanda corresponde ser amparada.

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Garantías reales

(Casación N.° 1462-2015, Lambayeque, de 22-03-2016, f.j. 7. Sala Civil Permanente).

I. Por la fuerza persecutoria de la garantía real, no es necesario tener en consideración a quién se transfirió el bien, máxime si el adquirente tenía conocimiento que sobre él se había constituido el gravamen.

Sétimo. [Que] no es óbice para amparar la demanda, el hecho que el bien inmueble haya sido transferido por los deudores hipotecarios […], a la Caja Municipal […], pues como se ha analizado en los considerandos precedentes, la compradora A.V. A., tenía conocimiento que según lo estipulado en la cláusula quinta de la escritura pública de compraventa del doce de abril de dos mil ocho el inmueble se encontraba gravado a favor de la mencionada Caja Municipal; y siendo que la hipoteca tiene fuerza persecutoria según la prescripción del artículo 1097 del Código Civil, corresponde amparar la presente demanda.

Caso fortuito y fuerza mayor

(Casación N.° 1693-2014, Lima, de 08-03-2016, f.j. 8. Sala de Derecho Constitucional y Social [El Peruano: 30-01-2017, p. 86783]).

I. Naturaleza disímil del caso fortuito y la fuerza mayor.

Octavo. [Se] debe entender como “caso fortuito” cuando es posible evitar el daño producido mediante actos de previsibilidad, esto es se puede evitar mediante una diligencia normal, en cambio será “fuerza mayor” cuando aun habiéndose previsto, era imposible impedir que se produzca el daño, como se daría el caso en los casos de desastres naturales [ALBALADEJO, Manuel, en Derecho Civil II – Derecho de Obligaciones, Volumen Primero, Novena Edición, 1994, José María Bosch Editor SA, Barcelona, p. 170.]. 8.1 [En] el presente caso, a efectos que el demandante se encuentre exento de responsabilidad, debe ubicarse dentro de los actos calificados como fuerza mayor, como también la señala la citada directiva contenida en la Resolución de OSINERG Nº 010-2004-OS-CD; sin embargo, del análisis del hecho ocurrido que produjo la interrupción del servicio de energía eléctrica, no puede ser considerado como un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, pues el recurrente sí tenía el control respecto a la ocurrencia del hecho, esto es, le correspondía realizar las acciones preventivas con los usuarios del servicio de energía eléctrica, a efectos de asegurar la existencia de mecanismos de protección en las instalaciones particulares que impidan el impacto de los desperfectos que acontezcan en dichas instalaciones en el resto de los usuarios; además, debe realizar actividades tendientes a orientar, conservar y mantener sus propias obras e instalaciones en condiciones adecuadas a fin de garantizar la calidad del servicio brindado. (Casación N.° 1693-2014-Lima, de 08-03-2016, f. j. 8. Sala de Derecho Constitucional y Social [EP-Cas. N.° _, 30-01-2017, p. 86783]).

Mejor derecho de propiedad

(Casación N.° 4148-2015, Apurímac, de 28-04-2016, f. j. 4. Sala Civil [El Peruano: 28-02-2017, p. 89262].

I. La acción de mejor derecho de propiedad, al versar sobre el derecho real de propiedad, es imprescriptible. Cuarto.- Con la acción declarativa de dominio (o “mejor derecho de propiedad”) se busca eliminar una incertidumbre jurídica propiciando una sentencia de mero reconocimiento. Se trata de una pretensión de defensa de la propiedad, la que por su naturaleza es imprescriptible. En esa perspectiva, en el expediente 65-2002-La Libertad, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, compulsando ambos supuestos: el reivindicatorio y el mejor derecho a la propiedad, ha manifestado: “Que la acción de mejor derecho a la propiedad tiene por objeto oponer este derecho real frente a un tercero que también alega este mismo derecho sobre el bien, siendo que esta acción también se encuentra sustentada en el derecho de propiedad al igual como sucede con la reivindicación”, teniendo la misma naturaleza imprescriptible de la reivindicatoria.

Monto estipulado por lucro cesante

(Casación N.° 3499-2015, La Libertad, de 05-04-2016. Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República [El Peruano, 30-01-2017, pp. 87495-87497]).

I. En caso sea de difícil prueba el monto estipulado por lucro cesante, el juez deberá aplicar las reglas de la equidad y de la experiencia.

11. [Esta] circunstancia no impide que el órgano jurisdiccional pueda aplicar al caso criterios que, sobre la base de la equidad y las reglas de la experiencia, permitan arribar a una determinación razonada del lucro cesante cuando, a pesar de haberse probado su existencia, existan circunstancias que razonablemente impidan al demandante acreditar con exactitud la cuantía a la que ésta asciende (no por causa de negligencia o insuficiencia probatoria, debe precisarse). Estos criterios deben tomar como punto de partida el modo en que la ahora demandante, F. D. S. A., y su fallecido esposo habían distribuido los roles dentro de su familia (pues se ha evidenciado que mientras ella se mantenía a cargo del cuidado del hogar, éste procuraba el sustento económico para toda la familia) y deberían, además, dirigirse a determinar, mínimamente, i) qué parte de los ingresos del fallecido hubieran sido destinados efectivamente para el mantenimiento de los integrantes de la parte actora, ii) cuál es el periodo por el que es presumible que cada uno de ellos lo hubieran percibido, iii) si existe algún beneficio económico que los demandantes hayan recibido como consecuencia –directa o indirecta– del evento dañoso, etcétera. Empero, una decisión que se limite únicamente a obviar cualquier criterio para reconstruir hipotéticamente el lucro frustrado, incumplirá necesariamente con las exigencias de justificación razonada que impone el deber de motivación […].

Cosa juzgada fraudulenta y remoción del albacea

(Casación N.° 4302–2015, Lima, de 03-05-2016, f.j. 5. Sala Civil Permanente [El Peruano 30-01-2017, p. 87521]).

I. No procede la excepción de cosa juzgada ante un segundo proceso en el que se pretende la remoción del albacea.

Quinto. [La] sentencia emitida en el proceso de remoción de albacea, […] tiene la calidad de cosa juzgada formal, pues es pasible de ser controvertido en otro proceso dado los elementos fácticos nuevos en que se funda su pretensión. Sobre el tema el jurista Ticona Postigo expresa: “la doctrina también se ha distinguido entre la cosa juzgada formal y cosa juzgada material. En la primera, cosa juzgada formal, la eficacia de la sentencia es transitoria, porque no se puede impugnar ya la sentencia dentro del proceso donde ha sido expedida, lo que no impide cuestionar lo resuelto en otro proceso ulterior; por tanto la sentencia adquiere carácter de inimpugnable (además de coercitivo), pero todavía carece de calidad de inmutable (puede volverse a discutir lo resuelto en otro proceso posterior)” [TICONA POSTIGO, Víctor. El Derecho al Debido Proceso en el Proceso Civil. Segunda Edición. Editorial Grijley, 2009, p 834]. En el caso de autos […], la presente demanda sustenta su pretensión en hechos nuevos, referente a que el albacea ha incumplido con sus obligaciones, entre ellas, el inventario judicial de los bienes que constituyen la masa hereditaria, para lo cual ofrece como medios probatorio la resolución […] mediante la cual dispone el archivamiento del proceso de inventario; por ende no resulta amparable la excepción formulada por el demandada [excepción de cosa juzgada]. (Casación N.° 4302–2015-Lima, de 03-05-2016, f. j. 5. Sala Civil Permanente [EP-Cas. N.° _, 30-01-2017, p. 87521]).

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Bonus

1. Expropiación

(Exp. N.° 00588 2013-PA/TC [caso Inviolabilidad de la propiedad] [Web del TC: 12-01-2017], ff.jj. 19-29).

I. El Tribunal Constitucional asemeja las normas de la expropiación con la pérdida de dominio por abandono (art. 968°. 3, 4).

19. Para la recurrente […] la declaración: de abandono del predio y los asientos registrales impugnados constituyen actos expropiatorios incompatibles con la Constitución […].

20. Al respecto, este Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente en el fundamento 7 de la sentencia recaída en el Expediente 02330-2011-PA/TC: […] al no existir una ley del Congreso de la República que expropie las treinta y seis hectáreas-cinco mil metros cuadrados del predio rústico […] se encuentra probada la confiscación de la propiedad mencionada, y por ende, la vulneración del derecho a la propiedad privada […], pues lo dispuesto en la Resolución Directoral N.° 423/81-A-DR-V-L y el Decreto Supremo N.° 041-82-AG infringe por la forma el artículo 125° de la Constitución de 1979, vigente al momento en que se produjo la declaración en estado de abandono de la propiedad referida y su adjudicación a favor de la Dirección General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural.

21. Un razonamiento similar ha sido empleado por este Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 7 de las sentencias estimatorias recaídas en los Expedientes 07130-2006-PA/TC y 00022-2007-PA/TC.

22. Dicha argumentación es aplicable, muiatis mutandis, a la controversia en cuestión. El artículo 29 de la Constitución de 1933, en efecto, señalaba lo siguiente: La propiedad es inviolable, sea material, intelectual, literaria o artística. A nadie se puede privar de la suya sino por causa de utilidad pública probada legalmente y previa indemnización justipreciada.

23. Al apropiarse del predio rústico denominado […], el Estado infringió la disposición constitucional citada. […] [Lejos] de pagar oportunamente la indemnización justipreciada que correspondía, decidió llevar a cabo una confiscación “sin pago alguno”.

24. El Estado […] fue negligente al momento de regularizar registralmente los efectos de su confiscación. Pese a que la Ley 27333 fue publicada con fecha 27 de julio de 2000, la declaración de abandono se inscribió en […] Registro de la Propiedad Inmueble de Lima recién el 25 de marzo de 2011; es decir, más de 38 años después de que se emita el Decreto Supremo 247-73-AG.

25. Las emplazadas pretenden, de ese modo, convalidar los efectos de una confiscación que lesiona el derecho fundamental a la propiedad. Dado que el Decreto Supremo 247-73-AG carece de sustento constitucional, este debe inaplicarse al caso concreto y los actos registrales realizados bajo su amparo dejarse sin efecto. Asimismo, en tanto otorga eficacia a un acto inconstitucional, también debe inaplicarse la Primera Diposición Complementaria Final de la Ley 27333.

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26. Hacer valer el pretendido derecho de propiedad del Estado sobre el predio en cuestión, […] constituye una nueva infracción constitucional. [El] artículo 70° de la Constitución de 1993 señala lo siguiente: El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada.

27. La recurrente ha acreditado ser legítima propietaria del inmueble […]. En consecuencia, tiene derecho a que su dominio no sea perturbado salvo que, por causas de seguridad nacional o necesidad pública, se decidiera expropiarla a través de una ley previo pago en efectivo de una indemnización justipreciada.

28. Así, al cancelar los asientos de dominio […] e inscribir la declaración de abandono del inmueble, la Sunarp ha lesionado el derecho fundamental a la propiedad de la actora. La SBN […] ha hecho lo propio al solicitar la inscripción de los asientos de dominio […].

29. Por tanto, corresponde declarar fundada la demanda y, retrotrayendo el estado de las cosas al momento anterior a la afectación constitucional invocada, declarar la nulidad de los asientos de dominio […] contenidos en la Partida […] del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima. (Exp. N.° 00588 2013-PA/TC [caso Inviolabilidad de la propiedad], de 20-09-2016 [Web: 12-01-2017], ff. jj. 19-29).

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2. La extinción de la persona jurídica determina la extinción de la garantía constituida

(Res. N.° 334-2017-Sunarp-TR-A, de 06-06-2017, f. VI. 5. Tribunal Registral).

I. En el caso de hipotecas constituidas a favor de personas jurídicas, la extinción de estas determina la extinción de la obligación.

5. [El Tribunal] en el Pleno L, aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria:

“La extinción de la persona jurídica acreedora determina la extinción de la obligación y consecuentemente la extinción de la hipoteca. En aplicación del principio iura novit curia procede disponer la cancelación de una hipoteca por extinción de la acreedora, aun cuando en la rogatoria se haya solicitado la cancelación por caducidad […].

Dicho criterio del Tribunal Registral no toma en cuenta el hecho que la persona jurídica acreedora haya pertenecido al sistema financiero, ni el cómputo del plazo del vencimiento del crédito garantizado, en razón a que el supuesto de extinción no es el de caducidad […], sino el de la extinción de la hipoteca como consecuencia de la extinción de la obligación garantizada […]. Cabe señalar que el actual Reglamento de Inscripciones de Registros de Predios […] se ha recogido el citado precedente de observancia obligatoria [art. 127°]. De lo expuesto se puede concluir que en el caso de hipotecas constituidas a favor de personas jurídicas, la extinción de estas determina también la extinción de la obligación y, por ende, de la garantía en sí, aun cuando se traten de personas jurídicas que hayan formado parte del sistema financiero. Sin embargo, si en la extinción se transfiere o cede la garantía a favor de terceros, esta permanecerá vigente.

Las 10 sentencias en materia civil más relevantes del 2017

¿Cuáles fueron las principales resoluciones emitidas por la Corte Suprema en materia civil durante el 2017? Entre otras, resalta el IX Pleno Casatorio Civil que fijó reglas vinculantes sobre nulidad manifiesta de acto jurídico, y los cuatro acuerdos del Pleno Jurisdiccional Nacional Civil 2017. ¿Qué otras sentencias destacaron durante el año? Acá un rápido repaso

Estando próximos al fin del año, corresponde que –como es habitual– LALEY.PE presente a sus lectores un recuento de las principales resoluciones que hayan sido emitidas durante el 2017 en las principales especialidades del Derecho.

Empecemos por el Derecho Civil, materia en la cual la Corte Suprema ha emitido importantes pronunciamientos, entre los que destacan el IX Pleno Casatorio, por medio del cual se establecieron las reglas vinculantes sobre nulidad manifiesta del acto jurídico, y los acuerdos del Pleno Jurisdiccional Nacional Civil 2017, así como otras importantes decisiones. Acá nuestro ránking:

1. IX Pleno Casatorio Civil: establecen reglas vinculantes sobre nulidad manifiesta del acto jurídico

En un proceso de otorgamiento de escritura pública, el juez puede declarar de oficio la nulidad manifiesta del negocio jurídico que se pretende formalizar, pero siempre que, previamente, haya promovido el contradictorio entre las partes. Si el juez considera que el negocio jurídico que se pretende formalizar es manifiestamente nulo, lo declarará así en la parte resolutiva. Esta es una de las reglas vinculantes establecidas en el IX Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema, mediante el cual se ha resuelto la Casación Nº 4442-2015-Moquegua.

Por otro lado, este nuevo Pleno Casatorio Civil ha modificado el precedente vinculante contenido en el punto 5.3 del Cuarto Pleno Casatorio Civil (Casación 2195-2011-Ucayali), y ha modificado la ratio decidendi contenida en el fundamento 39 del Primer Pleno Casatorio Civil (Casación Nº 1465-2007-Cajamarca). Te recordamos aquí este importante pleno casatorio.

2. Pleno Jurisdiccional Nacional Civil 2017: restitución del bien arrendado, desalojo exprés, daño moral y cesión de derechos

Luego de la publicación del Cuarto Pleno Casatorio Civil, los jueces de paz letrado han quedado impedidos de conocer los procesos de desalojo en los casos que exista requerimiento de restitución del bien (carta notarial) de parte del arrendador hacia el arrendatario.También se estableció que no es exigible la conciliación extrajudicial ni procede las excepciones y defensas previas en el proceso sobre desalojo con contratos de arrendamiento que contengan cláusulas de allanamiento.

Igualmente, se estableció que para amparar una demanda sobre daño moral, deberá someterse a las reglas de la carga de la prueba del demandante y evaluarse los elementos de la responsabilidad mediante medios probatorios directos e indirectos, no siendo suficiente presumir; y los criterios de cuantificación deben ser objetivos. Y, finalmente, se precisó que la cesión de derechos laborales transmite con ella también la preferencia de pago, en el orden de prelación, de la que gozaba el cedente a favor del cesionario.

Estos fueron los cuatro acuerdos adoptados por el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil 2017, realizado en Chiclayo entre el 3 y 4 de noviembre de este año. Aquí puede recordar nuestra nota.

3. Hijos podrán adicionar apellido materno del padre al suyo si goza de prestigio

Excepcionalmente un hijo podrá adicionar el apellido materno del padre al suyo si es que ambos apellidos adquirieron prestigio profesional, reconocimiento en la sociedad y popularidad utilizándose en forma conjunta y como una sola estructura a lo largo del tiempo. Por supuesto, deberá verificarse que este cambio no busca eludir alguna responsabilidad de tipo civil o penal.

Así lo determinó la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema al resolver la Casación N° 4374-2015-Lima. En dicha decisión se precisó, además, que el artículo 29 del Código Civil debe ser interpretado conforme a los valores reconocidos y protegidos por la Constitución, como son el derecho a la identidad y libre desarrollo de la personalidad. Haz clic aquí para repasar el caso.

4. Invitación a conciliar sirve para comunicar uso de cláusula resolutoria

No es necesario que la comunicación de usar la cláusula resolutoria expresa contractual se comunique al deudor a través de un medio determinado, como podría ser una notificación notarial. Basta el uso de un medio idóneo que traduzca indubitablemente el conocimiento del deseo del acreedor perjudicado por utilizar este dispositivo. Así lo estableció la Corte Suprema al resolver la Cas. Nº 4238-2014-Lima Este, que puedes revisar aquí.

5. Yerno puede demandar la partición de la herencia dejada por la suegra

No existe impedimento alguno para que una persona pueda demandar la división y partición de los bienes que ingresaron al patrimonio de su difunta esposa, como consecuencia de la herencia dejada años atrás por la madre de esta. Esto es así porque el cónyuge tiene la potestad de demandar la partición de la herencia que le correspondería a su pareja. Así lo fijó la Corte Suprema al resolver la Casación N° 2026-2016-Junín. Te recordamos los detalles aqui.

6. Divorcio genera automáticamente copropiedad sobre los bienes de la sociedad conyugal

Pese a que no se había liquidado la sociedad de gananciales, no puede declararse nulo el contrato que tenía por objeto disponer el 50 % de los derechos y acciones sobre un bien inmueble que perteneció al matrimonio, toda vez que, fenecido este, los ex cónyuges pasan a tener la calidad de copropietarios. En efecto, aunque la sentencia de divorcio no haya establecido la liquidación de los bienes gananciales, estos automáticamente pasan a ser copropiedad de los excónyuges, en virtud de la disolución del vínculo matrimonial. Así lo precisó la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema al resolver la Casación N° 870-2016-Lima Norte. Revisa aquí los detalles.

7. No se pueden aplicar reglas de responsabilidad extracontractual si se demandó por daños contractuales

La demandante que hubiera fundado su pretensión indemnizatoria en normas de la inejecución de obligaciones no puede, en su recurso de casación, solicitar la aplicación del régimen de responsabilidad extracontractual. La aplicación del iuria novit curia en el presente caso queda descartada, debido que su operatividad generaría indefensión en la contraparte procesal, ello debido a que se discutía, prima facie, el resarcimiento de los daños con ocasión del incumplimiento de un contrato de arrendamiento.  Así lo señaló la Sala Civil de la Corte Suprema al resolver la Casación N° 4407-2015-Piura. Revisa los detalles en este enlace.

8. Los 4 requisitos para ganar una demanda de desalojo por ocupante precario

Para que prospere la acción de desalojo por la causal de ocupación precaria se requiere la concurrencia de cuatro presupuestos esenciales. Los dos primeros son que el actor acredite su derecho a la restitución del bien, al tener condición de propietario o encontrarse dentro de alguno de los supuestos contenidos en el artículo 586 del Código Procesal Civil; y que no exista vínculo contractual alguno entre demandante y demandado.

El tercer presupuesto es que existe ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien inmueble por la parte demandada. Y, finalmente, que, ante la existencia de título que justifique la posesión del emplazado, esta resulte ineficaz, es decir, que la posesión sea ilegítima, que no se ajusta a derecho. Conoce en este enlace los detalles de este caso, resuelto por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema en la Casación N° 2156-2014-Arequipa.

9. Jueces deben aplicar criterio de equidad para cuantificar el lucro cesante

Los jueces no pueden negar el resarcimiento por lucro cesante con tan solo argumentar que los ingresos que pudo haber percibido la víctima del daño no constituyen un dato cierto. Tampoco puede exigírsele al peticionante de la indemnización que aporte pruebas irrazonables al proceso. Así lo estableció la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema al resolver  la Casación N° 3499-2015 La Libertad. Revisa los detalles del caso aquí.

10. Indicios de alienación parental impiden que se otorgue tenencia compartida a los padres

No puede concederse una tenencia compartida a favor de ambos padres si la colaboración y coordinación constante que se necesita de parte de ambos no es posible debido a los indicios de alienación parental; puesto que, la conducta negativa o confrontacional de uno ellos pondría en mayor riesgo la integridad emocional y física del niño, niña y adolescente. Así lo fijó la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema al resolver la Casación N° 3767-2015- Cusco. Recuerda el caso aquí.

En http://laley.pe/not/4537/las-10-sentencias-en-materia-civil-mas-relevantes-del-2017/

En http://legis.pe/casacion-3899-2015-lima-kardex-notarial-fecha-cierta-documento-privado/

No estoy de acuerdo con esta ejecutoria suprema. La fecha de ingreso al Kardex puede ser colocada a voluntad por el personal de la Notaría.

Luis Aguilé

Raphael

“En el decurso de la historia, la incapacidad moral estuvo –sobre todo– ligada a la capacidad psíquica o sicológica del mandatario”

Por Patrick Emmanuel Pérez Deza

El Diario de Debates del Congreso de la República[1], contiene las posturas esgrimidas en el parlamento con relación al artículo 113 de la Constitución vigente. Como ejemplo, cito la postura de Torres y Torres Lara, quien mencionó el tema brevemente del modo siguiente: “Por ejemplo, puede remover al Presidente cuando éste caiga en incapacidad moral, o incapacidad física, temporal o permanente; cuando, además, abandone el país sin la autorización del Congreso, o se exceda sin autorización del Congreso en el tiempo que esté fuera, tras habérsele autorizado a que salga; cuando impida las elecciones; cuando disuelva el Congreso sin cumplir los requisitos como es la autorización del Consejo de Ministros; cuando impida el funcionamiento del Jurado Nacional de Elecciones o cuando impida las elecciones en general”.

Luego se hacen breves referencias del tema, pero parece no haberse abordado –el tema– con mucho detalle. Lo que se puede advertir es que no se prestó mucha atención al asunto y se consignó como una cuestión histórica que ya estaba prescrita en constituciones anteriores; en ese sentido, una forma de interpretar ese artículo, es precisamente la interpretación histórica y en especial la que se vincula con la causal analizada, ya que en el decurso de la historia, la incapacidad moral estuvo –sobre todo– ligada a la capacidad psíquica o sicológica del mandatario, y solo en una pequeña medida a una situación de indignidad impropia en relación a hechos derivados de la conducta.

García[2], quien ha investigado sobre la materia, dice que para algunos autores, el término «moral» debe traducirse como «mental», tal y como se entendía aquella dimensión en el siglo XIX, que precisamente es la época donde aparece por vez primera (Constitución de 1839). Si se entiende que «incapacidad moral» equivale a «incapacidad mental», la controversia estaría resuelta y la causal sería de la misma naturaleza objetiva y fáctica que las otras estipulaciones de la vacancia, lo que cree razonable dada la objetividad de las otras causales, que son de clara y evidente comprobación, lo que no sucede respecto de la incapacidad moral, cuando se vincula a hechos impropios que generan indignidad, escenario en el que la causal se vuelve de evaluación absolutamente discrecional, que es precisamente lo que ha generado el debate actual en relación a la moción de vacancia postulada contra el Presidente.

El mismo autor refiere que en el último escenario la salida podría no ser muy fácil, y la causal importaría un conjunto de matices que convendría evaluar con mayor detenimiento y no desconocerlas en un examen que puede adolecer de superficial. En ese sentido manifiesta que es un dato de la realidad la existencia del término «incapacidad moral» en nuestros textos constitucionales, así como su utilización para la pérdida del cargo de tres presidentes de la República (lo que se ha considerado en la historia). Arguye además que, si está prevista la frase «incapacidad moral» en nuestro modelo constitucional, la figura se encuentra ya incorporada, por lo que corresponde darle algunos alcances que la tornen compatible con la estabilidad política que debe mantenerse en un Estado, y creemos que ello se vincula a la sistema de gobierno asumido, es decir el Presidencialismo, en el que la figura presidencial debe estar absolutamente protegida para salvaguardar la voluntad popular en la elección, aunque claro, este último argumento está más vinculado a la Ciencia Política y a la defensa de las instituciones políticas como el sistema de gobierno, que además también fue materia de debate para la Constitución de 1993, y que también exigiría una interpretación sistemática e integral de la causal.

De acuerdo a ello, García, refiere que dentro del ejercicio de una potestad parlamentaria que debe ser ejercida de manera plausible y respetuosa de una razonabilidad mínima dentro de un Estado Constitucional, resulta aceptable sostener que la figura de la incapacidad moral como casual de vacancia presidencial puede reconducirse y aplicarse para aquellas acciones u omisiones que, escapando de los linderos de la infracción constitucional propiamente tal, signifiquen conductas reprensibles al revestir un grado tal de indignidad que tornen imposible que quien ejerce el cargo pueda seguir haciéndolo. Para ello precisa que deberían utilizarse los parámetros de la moralidad, de modo que la incapacidad moral podría ser plausiblemente aplicable a aquellas conductas graves que, sin ser delitos ni infracciones de un juicio político, deterioran a tal magnitud la dignidad presidencial que hagan que no pueda ser posible que el episódico titular del Gobierno se mantenga, tras esas conductas y en esas condiciones, en su mandato, de lo que se infiere que la incapacidad moral permanente está también vinculada al comportamiento indigno de alguien y para el caso del Presidente, lo que imposibilita que pueda seguir en el ejercicio de un mandato.

Sin duda, además del análisis y de la interpretación histórica, integral y sistemática, lo moral, no tiene solo que ver con la capacidad psíquica, sino, con la existencia objetiva de un hecho que genere indignidad para el cargo, entonces, ingresa ahí un debate mayor o de fondo, respecto de la moral en la política, ya que no se debe perder de vista la naturaleza política de la imputación y del juzgamiento, en ese sentido, dice Yannuzzi[3], que la democracia introduce un fuerte relativismo moral, relativismo que, si bien permite la coexistencia en un plano de igualdad de las distintas concepciones que circulan en toda sociedad compleja, no puede ser sostenido en la dimensión política. Es así que las condiciones propias de la política en la modernidad hacen necesaria la objetivación de algún criterio que permita establecer la sociedad. Y esto se hace más urgente aún en el contexto de una democracia, ya que la pluralidad de puntos de vista puestos en paridad de condiciones entre sí, en principio plausible como reconocimiento de la diversidad, dificultan aún más la constitución del espacio común. Es aquí donde las distintas concepciones de bien se politizan, ya que la posibilidad de poder generalizarse radica en la capacidad de cada grupo de posicionarse mejor en relación al poder del estado. De esta forma la lógica de poder penetra la dimensión ética distorsionándola, como en este caso, en el que la indignidad, al margen de la temporalidad, podría estar basada en la mentira. Refiere además que la lógica argumentativa en ese sentido funciona en la medida en que todos los integrantes se identifiquen con ella sobre la base del reconocimiento de una misma racionalidad, que para el caso analizado, no cuenta siquiera con una suerte o forma de tipicidad respecto de la conducta del Presidente.

Al respecto, Sánchez[4], refiere de la moralidad o inmoralidad en política, que el grado de inmoralidad de la política sólo puede conocerse por el quantum de leyes incumplidas, porque toda otra atribución de inmoralidad es inapropiada a la política, es decir, la política tenderá a una moralización indispensable dentro de las necesidades de la eutaxia pero no a una moralización óptima. Entonces, la distancia entre la moralización indispensable y la moralización óptima en la vida política, sólo puede ser recorrida a través del terreno roturado de la legalidad. En este sentido, el Derecho y la Jurisprudencia son las formas positivas del ser moral de la política; lo que nos conllevaría a la evaluación del caso del Presidente, a parámetros legales dentro de un juicio político, es decir, a la evaluación de incumplimiento, contravención o vulneración objetiva de normas sustentada en hechos y pruebas, naturalmente, respecto de normas o leyes y que tras un juicio valorativo se demuestre que se han contravenido generado la indignidad, con lo que la causal se haría -cada vez- más objetiva, de modo que, a priori, se podría colegir que las mentiras, por muy recurrentes o cuestionables, no podrían ser sustento o argumento suficiente para motivar una resolución legislativa que motive una vacancia al margen de los votos, ya que lo que se debería acreditar en este procedimiento es la indignidad derivada de la contravención de normas, como por ejemplo, la incompatibilidad de intereses o conflicto de los mismos, en relación a las funciones ministeriales y los negocios entre el Estado y privados, el cabildeo para saltar leyes, aprobarlas, evitarlas, las formas de contratación o concesión, la posibilidad de injerencia en ellas, de modo que el centro del debate debería radicar precisamente en probar la imputación de manera categórica, ahora sí, respecto de los hechos, la temporalidad, el perjuicio y otras variables en el comportamiento del Presidente, pero, de ninguna manera “solo la mentira”.

A esto se debería agregar que la imputación de incapacidad moral permanente debería estar ligada a un proceso en el que lo imputado, debería ser comprobado, bajo parámetros procedimentales concretos y tras un debido proceso de acuerdo a las reglas mínimas establecidas en la propia Constitución, así como en las disposiciones internacionales vigentes, como dice Sar[5], bajo los parámetros y derechos siguientes: 1. Debe tratarse de una incapacidad permanente. 2. El parámetro de evaluación debe ser la moral pública, y 3. La conducta infractora debe tener una base objetiva, y en aplicación efectiva de los derechos siguientes: Derecho a una comunicación previa y detallada de los cargos, Derecho a la presunción de inocencia, Principio de imparcialidad. Derecho de defensa, Derecho a probar, Publicidad del proceso, Derecho a la motivación y, la razonabilidad y proporcionalidad de la sanción. De modo, que este no es un mero trámite, o no puede decirse que basta con la aplicación simple del artículo 127 de la Constitución y los pertinentes del Reglamento del Congreso, porque, como ya lo dijimos, no está, necesariamente solo en juego, la persona del Presidente, sino, la figura presidencial en términos políticos.

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[1] CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. 27/12/2007. Debate Constitucional del Pleno 1993. Tomo II. Véase aquí.

[2] GARCÍA CHÁVARRI, Abraham. La incapacidad moral como causal de vacancia presidencial en el sistema constitucional peruano. Véase aquí.

[3] YANNUZZI, María de los Ángeles. Ética y política en la sociedad democrática, 2005. Véase aquí.

[4] SÁNCHEZ CORREDERA, Silverio. Los conflictos entre ética, moral y política: criterios para su negociación, 2003. Véase aquí.

[5] SAR, Omar. Requisitos y contenido del debido proceso en caso de proceso de vacancia del Presidente por su “permanente incapacidad moral”. Véase aquí.

En http://legis.pe/incapacidad-moral-permanente/

¿Qué es y de dónde proviene la denominada “incapacidad moral”?

La expresión “incapacidad moral”, a la que hace referencia el artículo 113° de la Constitución, proviene del lenguaje del derecho canónico y del derecho privado. ¿Cuál es su significado? Conversamos, al respecto, con el profesor Leysser León Hilario.

Entre los profesores de derecho privado no reviste mayor dificultad la identificación del concepto de “incapacidad moral”, que ahora corre el riesgo de ser instrumentalizado para imponer, desde el Parlamento, una vacancia presidencial, de forma ilícita y en abierta contradicción a las reglas del debido proceso. Frente a terminologías jurídicas importadas, es obligatorio atender al contexto histórico-comparativo de surgimiento de una institución.

Estos cuidados son todavía más apremiantes, en un momento en que visiones “constitucionalistas” —o de “falsa impostazione storica”, como las llamaría Betti— incurren en inexactitudes como las de asimilar la actual situación a la de José de la Riva-Agüero y Sánchez Boquete, que no fue vacado por “incapacidad moral”, sino “exonerado” del gobierno, en un marco de cierta convencionalidad, atendiendo a su expresa disposición de “estar llano a dimitir el mando y retirarse”.

Dejando a un lado la censura de la palabra “incapacidad”, que en la época actual ha cedido su lugar a “discapacidad”, la expresión que nos interesa precisar proviene del derecho canónico y del derecho privado francés. Se habla de “incapacité morale” en oposición a “incapacidad física” y como equivalente de “incapacidad intelectual”. Nada tiene que ver esta figura, históricamente, con infracciones contra las reglas de la “moral” o de la ética.

El campo de acción de la “incapacidad moral” ha sido, clásicamente, el del derecho de familia. En la bibliografía francesa sobre matrimonio del siglo XIX hacia atrás, cuando el derecho canónico era fundamental para el estudio y práctica de esta institución, es corriente el uso de la expresión “incapacidad física y moral”. Los dos adjetivos vienen a conformar, así, una unidad sintagmática, donde lo “físico” se refiere a la discapacidad “motriz”, y lo “moral” a la discapacidad intelectiva, espiritual, psíquica.

Los italianos, por influencia francesa igualmente, utilizan la expresión “incapacità morale” cuando se “mette in dubbio la sufficienza intellettiva”. Nuevamente, nada hay en este significado que se vincule con un cuestionamiento a la persona por un proceder ilícito (“in-moral” o “anti-ético”).

Si se aprecia bien, en el artículo 113° de la Carta Política no se menciona la discapacidad causada por enfermedades mentales. Si “incapacidad moral” no significara discapacidad intelectiva —su significado histórico y acreditable—, se tendría que concluir que la Constitución no ha regulado la situación en la que resulte imperioso relevar de su cargo al presidente que padezca una discapacidad sobrevenida, o que se hiciera evidente con posterioridad a su elección.

Discapacidad “mental” no es, estrictamente, discapacidad “física”. La primera abarca la esquizofrenia, las manías, la depresión, la enfermedad de Alzheimer, etcétera. Discapacidad física sería, en cambio, el estado comatoso o vegetativo o la esclerosis múltiple, que minan gravemente la aptitud para entender y querer. De aquí que en la Constitución se hable de “permanente” incapacidad. ¿Cómo podría ser “permanente” una inconducta? Solo la discapacidad ––física o moral– puede ser irreversible, y diferenciar los ámbitos de lo “físico” y “moral”, en lo concerniente a la discapacidad no parece haber sido problemático jamás entre los iusprivatistas.

Creo que es completamente entendible que se señale que un presidente debe cesar en su cargo si una discapacidad mental (“moral”) o motora (“física”) le impiden cumplir con sus obligaciones. Pero como en el Perú tenemos la mala costumbre de traducir literalmente, sucumbimos ante la confusión (recordemos, si no, el debate estéril sobre el daño “moral” y el “daño a la persona”, que no existiría si el adjetivo “moral” se entendiera con arreglo a su valor como galicismo). Peor aún, en manos de gente poco o nada diligente en informarse, como la mayoría parlamentaria actual, la ignorancia (la propia y la general) se convierte en un arma contra el orden constitucional y la estabilidad del país.

Incluso si la interpretación histórica y comparativa que se inspira en el derecho privado no prosperara, el conocimiento de las raíces de la institución serviría para cuestionar, por ilegal y contraria a derecho, una eventual decisión, por abuso de la mayoría parlamentaria, de vacar al presidente.

(*) Leysser León es  profesor de Instituciones de Derecho Privado en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Socio de la Asociación Italiana de Derecho Comparado (AIDC). 

En http://laley.pe/not/4500/-que-es-y-de-donde-proviene-la-denominada-ldquo-incapacidad-moral-rdquo-

Por Manuel Cadenas

A pocas horas de la sesión del Pleno en que se discutirá la vacancia presidencial, sobre el escenario jurídico se han producido giros inesperados y paradojas inimaginables.

Al paso de las horas ha ido ganando espacio el debate sobre qué es realmente “incapacidad moral permanente”. Diversos constitucionalistas destacados del ámbito académico y colegiado, de perfil no mediático, han confirmado lo que venimos afirmando en Tiempo Real: que esa figura jurídica ha sido mal entendida y, por tanto, aplicada en un sentido que resulta inconstitucional y hasta ilegal en la moción presentada para declarar la vacancia presidencial.

En representación de ellos apareció el doctor Samuel Abad en el programa que conduce Milagros Leiva por la tarde en la señal de RPP, presentando esa cuestión de fondo. Lamentablemente, la atención de la mayor parte de los periodistas no consigue comprender la importancia de esta aclaración y el enorme peso jurídico que podría tener estos argumentos en la defensa del presidente PPK.

–ESTO ES LO QUE SIGNIFICA INCAPACIDAD MORAL–

El profesor Leysser León Hilario, en comentario citado en el Facebook de Jhoel Chipana Catalán el 19 de diciembre de 2017, lo expresa así: “Entre los profesores de derecho privado, no reviste dificultad conceptualizar el concepto de ‘incapacidad moral’, que ahora se pretende instrumentalizar para una vacancia presidencial ilícita y contraria a las reglas del debido proceso. No entiendo por qué los comentaristas mediáticos se cierran en interpretaciones constitucionales nacionales, que no atienden al contexto histórico—comparativo en que surge una institución”.

Y lo explica: “Los franceses hablan de ‘incapacité morale’, por influencia del derecho canónico, además, en oposición a la ‘incapacidad física’. Es un equivalente de incapacidad ‘intelectual’. Nada tiene que hacer con infracciones contra el comportamiento ‘moral’ o ‘ético’. El campo de acción del concepto fue, clásicamente, el del matrimonio. De allí pasa a lo político. Toda la bibliografía sobre derecho de familia de Francia, del siglo XIX para atrás, cuando el derecho canónico era fundamental para el estudio de esta institución, usa la expresión ‘incapacidad física y moral’, así con dos adjetivos, como muletilla. La primera en el significado de imposibilidad ‘de movimiento’ y la segunda en relación con lo ‘intelectual’”.

“LA DISCAPACIDAD MENTAL NO ES UNA DISCAPACIDAD ‘FÍSICA’. LA DISCAPACIDAD MENTAL ABARCA LA ESQUIZOFRENIA, LAS MANÍAS, LA DEPRESIÓN, EL ALZHEIMER”. – DOCTOR LEYSSER LEÓN HILARIO.

De eso deriva lo siguiente: “Si nos fijamos bien, el artículo 113 de la Carta Política no se refiere a la discapacidad. Entonces, o eso no se ha regulado (interpretación descartada), o se aplica el artículo 113° inciso 2°. Es la única norma que permitiría relevar de su cargo a un presidente devenido persona con discapacidad. La discapacidad mental no es una discapacidad ‘física’. La discapacidad mental abarca la esquizofrenia, las manías, la depresión, el Alzheimer. Discapacidad física sería, en oposición, el estado comatoso o vegetativo. Reitero que diferenciar estos conceptos jamás ha sido problemático entre los iusprivatistas”.

Es muy interesante revisar la sólida argumentación que destacados constitucionalistas y profesores de derecho aportan al respecto, citados en el blog del jurista Jaime Abanto Torres. Sin embargo, haciéndome eco de la perplejidad del profesor León Hilario por el tratamiento superfluo y obtuso de los comentaristas mediáticos sobre una interpretación que podría salvarle la vida presidencial a PPK, extiendo la interrogante a por qué no la utiliza la defensa encabezada por Alberto Borea, en lugar de someterse a la interpretación espúrea del Parlamento y aceptar las reglas que han establecido.

–UNA PARADOJA JURÍDICO-POLÍTICA IMPENSADA–

En otras palabras, ¿cómo sabiendo Borea y Cateriano –porque no pueden ignorarlo– que la solicitud de vacancia presidencial por incapacidad moral es ilícita de raíz (ya que una interpretación correcta del texto constitucional excluye que la incapacidad moral se relacione con una conducta moral y, por tanto, el presidente no tiene nada de qué defenderse ni qué demostrar), entran al juego político de este Congreso para defender al mandatario so riesgo de que pueda salir perdiendo?

La razón es más sencilla de lo que se supone y conforma una tremenda paradoja jurídico-política, que ni siquiera los fujimoristas han llegado a sopesar: si Borea y compañía, con honestidad intelectual y jurídica, plantean que el proceso abierto para vacar al presidente por la causal de incapacidad moral es nulo de raíz porque la incapacidad moral es otra cosa, y no se relaciona con su conducta ética, la pregunta que sigue es, ¿y, entonces, por qué la usaron con el expresidente Alberto Fujimori? ¿No fue ese el mismo sentido en que se invocó la incapacidad moral en el año 2000 para declarar la vacancia?

Recordemos: cuando en ese año Alberto Fujimori –que había salido del país con permiso el Congreso en medio de una grave crisis desatada al conocerse los vladivideos y la falsa búsqueda fiscal– renuncia a la presidencia desde el extranjero y decide no regresar al país, el Parlamento que presidía Valentín Paniagua tenía dos salidas según el artículo 113 de la Constitución: 1) aceptaba la renuncia y declaraba la vacancia presidencial por esa razón; o, 2) declaraba la vacancia por ausencia sin retorno del presidente.

El problema con ambas salidas es que no comportaba ninguna sanción para Fujimori, y los ánimos políticos no estaban como para perdonarle la vida. ¿No se habían demostrado corrupciones, atropellos a las libertades y derechos humanos, manipulación política, manipulación mediática y demás acusaciones, además de los vicios de su tercera elección? ¿Cómo se le podía dejar ir sin sanción política alguna que pudiese derivar en consecuencias jurídicas posteriores? En el calor de esa coyuntura, alguien –habrá que seguir el rastro y llegar a ese origen de la aberración jurídica– recomendó aplicar la vacancia por “incapacidad moral”, interpretando esa figura de la manera en que se hace hoy contra PPK.

¿Ignoraban los juristas, acaso, que no correspondía, que se estaba torciendo el sentido del texto constitucional y que se sentaría un precedente nefasto, connotaciones a posteriori muy delicadas, tanto que el propio Alejandro Toledo pudo haber sido destituido por esa causal por muchas más razones de lo que se le atribuye a PPK?

Lo sabían, pero ¿quién entonces hubiera osado oponerse y ubicarse en la orilla políticamente incorrecta, sufrir la vergüenza de ser calificado de “fujimontesinista” por el solo hecho de invocar razonabilidad jurídica? Nadie lo hizo, y aquí tenemos las consecuencias.

Igualmente, hoy nadie se atreve a desenterrar ese muerto, pero como se sabe, no hay crimen perfecto… ni siquiera los crímenes políticos.

–UN CHICHARRÓN DE SEBO QUE SALVARÍA A PPK–

Si ahora se acepta que la figura de incapacidad moral permanente, tal como se quiere aplicar, es una aberración, porque como reconocen todos los constitucionalistas ahora, su verdadero significado es “incapacidad mental”, entonces se tendrá que aceptar el chicharrón de sebo de que con Fujimori se aplicó mal esa figura, con todas las consecuencias jurídicas y políticas que ese reconocimiento pueda tener.

¿Irán por ese camino, de la honestidad intelectual y jurídica, o caminarán al filo, sin entrar al tema doctrinal de fondo, para no tener que hacer el mea culpa por la torpeza del año 2000? Esa es la cuestión.

Por eso ni Borea ni ninguno de los constitucionalistas mediáticos plantean el asunto ni lo usan como recurso para salvar al presidente: claro, si varios de ellos fueron los impulsores de la torpeza del 2000. Quedarían expuestos. Y por eso, están llevando al banquillo a PPK, so riesgo de que por una interpretación ilegal se le termine destituyendo, cuando la salida jurídica es declarar nulo este proceso, apelar al TC para la interpretación jurídica, pronunciarse abiertamente por la mala interpretación. No se trata de santificar ni a Fujimori ni a Kuczynski, pero al pan, pan, y al vino, vino.

En https://www.tiemporeal.com.pe/paradoja-vacancia-destituyen-a-ppk-con-mismo-error-que-a-fujimori/