F. MARTÍN PINEDO AUBIÁN
Abogado egresado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Conciliador Extrajudicial. Experto en Mediación y Conciliación. Capacitador Principal en temas de Conciliación Extrajudicial y Conciliación Familiar reconocido por el Ministerio de Justicia. Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio, Industria y Turismo de Ica. Director del Centro de Formación y Capacitación de Conciliadores NUEVO CONCILIUM.
En trabajos anteriores[1] afirmamos que el vigente marco normativo establecía como regla general la exigencia al Estado del cumplimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad obligatorio antes de la interposición de una demanda que verse sobre derechos disponibles de las partes. Así, esta regla general establece que el Estado en su conjunto se encuentra dentro de los alcances de la pauta procesal obligatoria contemplada en el artículo 6º de la Ley N° 26872, Ley de Conciliación, por lo que si no se cumple con el requisito de procedibilidad de acreditar haber solicitado la conciliación extrajudicial, el Juez debe rechazar liminarmente la demanda interpuesta, declarando su improcedencia al no cumplirse con el requisito exigido.
Es este orden de ideas, resultaría imposible que un demandante que tenga la condición de ser parte del aparato estatal invoque una inexistente falta de exigencia del cumplimiento del requisito previo, a pesar de las prerrogativas y privilegios que posee el Estado dentro del marco normativo que regula el proceso civil. Asimismo, tampoco podría alegarse que sobre los bienes del Estado no hay facultades de libre disposición para argumentar una exclusión de la exigencia del requisito de la conciliación extrajudicial al no ser bienes sobre los que recae la característica de la libre disposición que sería facultad exclusiva de los bienes privados, toda vez que el marco normativo vigente permite los actos de disposición de derechos disponibles del Estado, pero cumpliendo con una serie de requisitos para la validez de estos actos.
Empero, este régimen encuentra una primera situación que se constituye en una excepción a la regla general del cumplimiento obligatorio del requisito previo de la conciliación extrajudicial, y que lo encontramos en la Ley N° 30514, publicada el 10 de noviembre de 2016, y por la cual se incorpora el literal j) al artículo 9° de la Ley N° 26872 (que regula las materias conciliables facultativas) y que señala expresamente que no es exigible la conciliación extrajudicial “en los procesos de indemnización interpuestos por la Contraloría General de la República según la atribución conferida por el artículo 22, acápite d) de la Ley 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, cuando, como consecuencia del ejercicio del control gubernamental, se determine que funcionarios, servidores públicos o terceros ocasionaron daños y perjuicios al Estado”.
El control gubernamental, por definición legal, es la supervisión, vigilancia y verificación de los actos y resultados de la gestión pública, en atención al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y economía en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado, así como del cumplimiento de las normas legales y de los lineamientos de política y planes de acción, evaluando los sistemas de administración, gerencia y control, con fines de su mejoramiento a través de la adopción de acciones preventivas y correctivas pertinentes.
Así, el pedido indemnizatorio que en sede judicial formule únicamente la Contraloría General de la República, como consecuencia del ejercicio del control gubernamental en donde determine obligación de indemnizar al Estado de funcionarios, servidores públicos o terceros que ocasionaron perjuicios al mismo se encuentra eximido de cumplir obligatoriamente con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, al haberse convertido en una materia conciliable facultativa. En otras palabras, no se prohíbe la posibilidad de conciliar el resarcimiento económico en vía de indemnización, sino que dependerá de la Contraloría si es que inicia el procedimiento conciliatorio extrajudicial ante un centro de conciliación extrajudicial autorizado por el Ministerio de Justicia para establecer de mutuo acuerdo el monto de la indemnización o, si lo prefiere, demanda directamente ante el Poder Judicial a fin de que sea el juez el que establezca el monto indemnizatorio a favor del Estado.
Debemos entender —en concordancia con el referido artículo 22º acápite d) de la Ley N° 27785— que el pedido indemnizatorio se refiere al resarcimiento por el daño económico causado al Estado. En los casos de encontrarse presunción de ilícito penal de funcionarios o servidores públicos o terceros, estos deberán ser sancionados en la vía penal y, una vez obtenida la sentencia firme que declara su responsabilidad penal, se podrá accionar en la vía civil solicitando la respectiva indemnización por la comisión del delito o falta, siendo que en estos casos la conciliación también es facultativa, conforme lo señala el literal g) del artículo 9° de la Ley de Conciliación.
Este es un régimen excepcional que no resulta de aplicación a otras entidades distintas a la Contraloría General de la República —como ente rector del Sistema Nacional de Control—. Así, si el pedido indemnizatorio formulado por el Estado es formulado por una entidad estatal ajena al Sistema Nacional de Control entonces dicho pedido —en tanto se trata de un derecho de libre disposición— se encontrará sujeto a la exigencia del cumplimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en las provincias o distritos conciliatorios en donde ya se ha implementado.
Vemos que el tratamiento normativo referente a las materias conciliables facultativas vuelve a sufrir una modificación parcial. Recordemos que por Ley N° 29876 se modificó el artículo 9° de la Ley de Conciliación y se declararon facultativas las materias conciliables referentes a pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia y otros derechos derivados de la relación familiar que sean objeto de libre disposición, aunque la técnica legislativa fue deficiente porque siguen siendo consideradas materias conciliables obligatorias según se desprende de la lectura del segundo párrafo del artículo 7° de la Ley N° 26872. Por otro lado, el artículo 7-A de la Ley N° 26872 referente a las materias no conciliables ha sufrido modificaciones parciales al considerarse como temas prohibidos de conciliar a la violencia familiar (por Ley N° 29990) y los casos de desalojo previstos en el Decreto Legislativo N° 1177–Decreto Legislativo que establece el Régimen de Promoción del Arrendamiento para vivienda y en la Ley N° 28364–Ley que regula el Contrato de Capitalización Inmobiliaria y sus modificatorias (excluidos de la exigibilidad de la conciliación por Decreto Legislativo N° 1196). Todo esto nos hace pensar que ha llegado el momento de unificar el tratamiento normativo de las materias conciliables en lugar de realizar modificaciones parciales que muchas veces responden a situaciones coyunturales o meros intereses momentáneos.
[1] Cfr.: PINEDO AUBIÁN, F. Martín, “La conciliación extrajudicial es exigible al Estado cuando se trata de pretensiones sobre derechos disponibles”, en: Diálogo con la Jurisprudencia. Publicación mensual de Gaceta Jurídica, N° 168, Año 18, Lima, setiembre de 2012, pp. 99-109. Véase también: PINEDO AUBIÁN, F. Martín, “La indemnización por daños y perjuicios es una materia conciliable obligatoria inclusive para el Estado”, en: Diálogo con la Jurisprudencia. Publicación mensual de Gaceta Jurídica, N° 182, Año 19, Lima, Noviembre de 2013, pp. 169- 179.
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Ley 30514
