ARBITRA PERÚ
El arbitraje de equidad
Carlos Castillo Rafael Coordinador del programa de arbitraje popular del Minjus
En la Colonia, el derecho español definía a los árbitros como “juzgadores de albedrío”, que eran escogidos para librar algún pleito señalado con otorgamiento de facultades de ambas partes. Se resaltaba la facultad de juzgar del árbitro remitiéndola a una instancia a la que también apela la moral: el albedrío.
El albedrío es la libertad para discernir y elegir entre el bien y el mal, entre lo correcto e incorrecto. Al arbitrar, el árbitro resuelve libre y pacíficamente un conflicto discerniendo moralmente sobre lo que le corresponde a cada una de las partes.
Al fundarse esta facultad de juzgar del árbitro en su albedrío, en tanto voluntad no subjetiva sino vinculante, recibe el nombre de arbitrio, capacidad para adoptar una resolución con preferencia a otra. Una facultad de apreciación ético-normativa a que la ley no alcanza. Si bien esta facultad discrecional de discernimiento es consustancial al árbitro, es en el tipo de arbitraje de ‘conciencia’ o ‘equidad’ donde se explicita el ejercicio del albedrío-arbitrio del árbitro.
En el arbitraje de conciencia se lauda sobre la base de la experiencia y de criterios ético-normativos que rigen en el juzgador.
La decisión del árbitro de conciencia expresa, sin menoscabo del principio de legalidad, una noción de justicia no jurídica, sino ética: la justicia como equidad, que solo un recto albedrío puede discernir. El arbitraje de conciencia está referido en la primera disposición transitoria del Decreto Legislativo 1071, aunque la mención sustantiva se da en su artículo 57, numeral 3.
El árbitro de derecho lauda sobre la base de la norma positiva invocada como fundamento jurídico, así como en la convicción generada por los medios probatorios actuados, citados como fundamentos de hecho. Por esta prioridad de conocer las fuentes jurídicas de la decisión, el árbitro de derecho debe ser abogado de profesión. En el arbitraje de conciencia, en cambio, la procedencia profesional del árbitro es indiferente, hasta en el supuesto de carecerla, él está capacitado para remitirse a su conciencia, a ese sustrato donde se pergeña el juicio moral y del cual se alimenta cualquier sentido de justicia.
EL PERUANO 2 de octubre de 2014
El àrbitro de conciencia puede ser un profesional o especialista ajeno al derecho y puede laudar en base a la ciencia, y normas (generalmente tècnicas) de entendimiento y uso exclusivo de su especialidad, por lo que no necesariamente decide en funciòn a su libre albedrìo.