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LEY N° 29364 MODIFICAN CAUSALES DE CASACION

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LEY N° 29364
LEY QUE MODIFICA DIVERSOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO
PROCESAL CIVIL
(28 / 05 / 09)
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;
Ha dado la ley siguiente:
ARTICULO PRIMERO. Modificación de los artículos 384, 386, 387, 388, 391, 392, 393, 394, 396, 400, 401, 403 y 511 del Código Procesal Civil. Modifícanse los artículos 384, 386, 387, 388, 391, 392, 393, 394, 396, 400, 401, 403 y 511 del Código Procesal Civil, en los términos siguientes:
Artículo 384°.- Fines de la casación.
El recurso de casación tiene por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia.
Artículo 386°.- Causales.
El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial.
Artículo 387°.- Requisitos de admisibilidad.
El recurso de casación se interpone:
1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso;
2. Ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante la Corte Suprema, acompañando copia de la cédula de notificación de la resolución impugnada y de la expedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad.
En caso de que el recurso sea presentado ante la sala superior, esta deberá remitirlo a la Corte Suprema sin más trámite dentro del plazo de tres días;
3. Dentro del plazo de diez días, contado desde el día siguiente de notificada la resolución que se impugna, más el término de la distancia cuando corresponda;
4. Adjuntando el recibo de la tasa respectiva.
Si no se cumple con los requisitos previstos en los numerales 1 y 3, la corte rechazará de plano el recurso e impondrá al recurrente una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta unidades de referencia procesal en caso de que
considere que su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria del impugnante.
Si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y 4, la corte concederá al impugnante un plazo de tres días para subsanarlo, sin perjuicio de sancionarlo con una multa no menor de diez ni mayor de veinte
unidades de referencia procesal si su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria. Vencido el plazo sin que se produzca la subsanación, se rechazará el recurso.
Artículo 388°.- Requisitos de procedencia.
Son requisitos de procedencia del recurso de casación:
1. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso;
2. Describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento del precedente judicial;
3. Demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada;
4. Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio, se precisará si es total o parcial, y si es este último, se indicará hasta donde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisará en qué debe consistir la actuación de la sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado.
Artículo 391°.- Trámite del recurso.
Recibido el recurso, la Corte Suprema procederá a examinar el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 387 y 388 y resolverá declarando inadmisible, procedente o improcedente el recurso, según sea el caso.
Declarado procedente el recurso, la sala suprema actuará de la siguiente manera:
1. En caso de que el recurso haya sido interpuesto ante la sala superior, fijará fecha para la vista de la causa.
2. En caso de que el recurso haya sido interpuesto ante la sala suprema, oficiará a la sala superior ordenándole que remita el expediente en el plazo de tres días. La sala superior pondrá en conocimiento de las partes su oficio de remisión, a fin de que se apersonen y fijen domicilio procesal en la sede de la Corte Suprema. Recibido el expediente, la sala suprema fijará fecha para la vista de la causa.
Las partes podrán solicitar informe oral dentro de los tres días siguientes de la notificación de la resolución que fija fecha para vista de la causa.
Artículo 392°.- Improcedencia del recurso.
El incumplimiento de cualquiera de los requisitos previstos en el artículo 388 da lugar a la improcedencia del recurso.
Artículo 393°.- Suspensión de los efectos de la resolución impugnada.
La interposición del recurso suspende los efectos de la resolución impugnada.
En caso de que el recurso haya sido presentado ante la sala suprema, la parte recurrente deberá poner en onocimiento de la sala superior este hecho dentro del plazo de cinco días de interpuesto el recurso, bajo responsabilidad.
Artículo 394°.- Actividad procesal de las partes.
Durante la tramitación del recurso, la actividad procesal de las partes se limita a la facultad de presentar informes escritos y un solo informe oral durante la vista de la causa.
El único medio de prueba procedente es el de documentos que acrediten la existencia del precedente judicial, o de la ley extranjera y su sentido, en los procesos sobre derecho internacional privado.
Si se nombra o cambia representante procesal, debe acreditarse tal situación.
Artículo 396°.- Sentencia fundada y efectos del recurso.
Si la sala suprema declara fundado el recurso por infracción de una norma de derecho material, la resolución impugnada deberá revocarse, íntegra o parcialmente, según corresponda. También se revocará la decisión si la
infracción es de una norma procesal que, a su vez, es objeto de la decisión impugnada.
Si se declara fundado el recurso por apartamiento inmotivado del precedente judicial, la corte procederá conforme a lo indicado en el párrafo anterior, según corresponda a la naturaleza material o procesal de este.
Si la infracción de la norma procesal produjo la afectación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva o del debido proceso del impugnante, la corte casa la resolución impugnada y, además, según corresponda:
1. Ordena a la sala superior que expida una nueva resolución; o

2. Anula lo actuado hasta la foja que contiene la infracción inclusive o hasta donde alcancen los efectos de la nulidad declarada, y ordena que se reinicie el proceso; o
3. Anula la resolución apelada y ordena al juez de primer grado que expida otra; o
4. Anula la resolución apelada y declara nulo lo actuado e improcedente la demanda.
En cualquiera de estos casos, la sentencia casatoria tiene fuerza vinculante para el órgano jurisdiccional respectivo.
Artículo 400°.- Precedente judicial.
La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial.
La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente.
Los abogados podrán informar oralmente en la vista de la causa, ante el pleno casatorio.
El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso se publican obligatoriamente en el Diario Oficial, aunque no establezcan precedente. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad.

Artículo 401°.- Objeto.
El recurso de queja tiene por objeto el reexamen de la resolución que declara inadmisible o improcedente un recurso de apelación. También procede contra la resolución que concede apelación en efecto distinto al solicitado.
Artículo 403°.- Interposición.
La queja se interpone ante el superior que denegó la apelación o la concedió en efecto distinto al pedido. El plazo para interponerla es de tres días, contado desde el día siguiente a la notificación de la resolución que deniega el recurso
o de la que lo concede en efecto distinto al solicitado.
Tratándose de distritos judiciales distintos a los de Lima y Callao, el peticionante puede solicitar al juez que denegó el recurso, dentro del plazo anteriormente señalado, que su escrito de queja y anexos sea remitido por conducto oficial.
El juez remitirá al superior el cuaderno de queja dentro de segundo día hábil, bajo responsabilidad.
Artículo 511°.- Competencia de grado.
El juez especializado en lo civil, o el juez mixto, en su caso, es el competente para conocer los procesos de responsabilidad civil de los jueces, inclusive si la responsabilidad fuera atribuida a los vocales de las cortes superiores y de la Corte Suprema.
ARTICULO SEGUNDO. Incorporación del artículo 392-A al Código Procesal Civil. Incorpórase el artículo 392-A al Código Procesal Civil, en los términos siguientes:
Artículo 392°-A.- Procedencia excepcional.
Aun si la resolución impugnada no cumpliera con algún requisito previsto en el artículo 388, la corte puede concederlo excepcionalmente si considera que al resolverlo cumplirá con alguno de los fines previstos en el artículo 384.
Atendiendo al carácter extraordinario de la concesión del recurso, la corte motivará las razones de la procedencia.”
DISPOSICIONES MODIFICATORIAS
PRIMERA DISPOSICIÓN MODIFICATORIA. Modificación del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo. Modifícase el artículo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley N°
27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, aprobado por Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, conforme al texto siguiente:
Artículo 11°.- Competencia funcional.
Son competentes para conocer el proceso contencioso administrativo el juez especializado y la sala especializada en lo contencioso administrativo, en primer y segundo grado, respectivamente.

En los lugares donde no exista juez o sala especializada en lo contencioso administrativo, es competente el juez en lo civil o el juez mixto en su caso, o la sala civil correspondiente.

SEGUNDA DISPOSICIÓN MODIFICATORIA.

Modificación del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Modifícanse el artículo 32, el inciso 2, del artículo 33; los incisos 3 y 5 del artículo 35; el inciso 2 del artículo 40; el artículo 42; y el artículo 51 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS, conforme a los textos siguientes:
Artículo 32°.- Competencia.
La Corte Suprema conoce:
a) De los recursos de casación con arreglo a la ley procesal respectiva;
b) De las contiendas de competencia entre jueces de distritos judiciales distintos;
c) De las consultas cuando un órgano jurisdiccional resuelve ejerciendo el control difuso;
d) De las apelaciones previstas en el segundo párrafo del artículo 292 cuando la sanción es impuesta por una sala superior; y,
e) De la apelación y la consulta prevista en los artículos 93 y 95 del Código Procesal Constitucional, respectivamente.
Artículo 33°.- Competencia de las salas civiles.
(…).
2. De las contiendas de competencia conforme al Código Procesal Civil.
Artículo 35°.- Sala de Derecho Constitucional y Social. Competencia.
La Sala de Derecho Constitucional y Social conoce:
(…).
3. De las consultas conforme al Código Procesal Constitucional.
(…).
5. De la apelación prevista en el artículo 93 del Código Procesal Constitucional.
Artículo 40°.- Competencia de las salas civiles.
Las salas civiles conocen:
(…).
2. De las quejas de derecho y contiendas de competencia que les corresponde conforme a ley.
Artículo 42°.- Competencia de las salas laborales.
Las salas laborales conocen:
1. En grado de apelación de lo resuelto por los juzgados de trabajo;
2. Del proceso de acción popular en materia laboral;
3. De las contiendas de competencia promovidos entre juzgados de trabajo o entre estos y otros juzgados especializados del mismo distrito judicial;
4. De los conflictos de autoridad entre los juzgados de trabajo y autoridades administrativas, en los casos previstos por ley;
5. Del recurso de queja por denegatoria del recurso de apelación;
6. La homologación de conciliaciones privadas.
Artículo 51°.- Competencia de los juzgados especializados de trabajo.
Los juzgados especializados de trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurídicos sobre:
a) Impugnación del despido.
b) Cese de actos de hostilidad del empleador.
c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.
d) Pago de remuneraciones y beneficios económicos, siempre que excedan de diez unidades de referencia procesal.
e) Ejecución de resoluciones administrativas, sentencias emitidas por las salas  laborales, laudos arbitrales firmes que ponen fin a conflictos jurídicos o títulos de otra índole que la ley señale.
f) Actuación de prueba anticipada sobre derechos de carácter laboral.
g) Impugnación de actas de conciliación celebradas ante las autoridades administrativas de trabajo, reglamentos internos de trabajo, estatutos sindicales.
h) Entrega, cancelación o redención de certificados, pólizas, acciones y demás documentos que contengan derechos o beneficios laborales.
i) Conflictos intra e intersindicales.
j) Indemnización por daños y perjuicios derivados de la comisión de falta grave que cause perjuicio económico al empleador, incumplimiento del contrato y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza por parte de los
trabajadores.
k) Impugnación de laudos arbitrales emanados de una negociación colectiva.
l) Demanda contencioso administrativa en materia laboral y seguridad social; y,
m) Los demás que no sean de competencia de los juzgados de paz letrados y los que la ley señale.
DISPOSICIONES DEROGATORIAS
Primera Disposición Derogatoria.
Deróganse los artículos 385, 389, 390, 398 y 399 del Código Procesal Civil.
Segunda Disposición Derogatoria.
Deróganse los dos últimos párrafos del artículo 51 de la Ley N° 28237, Código
Procesal Constitucional.
Tercera Disposición Derogatoria.
Deróganse el artículo 31; los incisos 3, 4 y 5 del artículo 33; los incisos 1, 2 y 7 del artículo 35; y los incisos 3, 4 y 5 del artículo 40 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS.
DISPOSICIÓN TRANSITORIA
Única Disposición Transitoria.
El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial dispondrá las medidas necesarias para que los juzgados contenciosos administrativos asuman la carga procesal de primera instancia, cuya competencia les asigna la presente ley.
DISPOSICIONES FINALES
Primera Disposición Final.
Los recursos de casación en curso se tramitarán conforme a lo dispuesto en la Segunda Disposición Final del Código Procesal Civil.
Segunda Primera Disposición Final.
La modificación establecida en la Primera Disposición Modificatoria entra en vigencia a los seis (6) meses de publicada la presente ley.
Tercera Primera Disposición Final.
Las derogatorias del artículo 31, del inciso 4 del artículo 33, del inciso 2 del artículo 35 y del inciso 5 del artículo 40 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a que se refiere la tercera disposición derogatoria, entran en vigencia a los seis (6) meses de publicada la presente ley.
Comunícase al señor Presidente de la República para su promulgación.
En Lima, a los doce días del mes de mayo de dos mil nueve.
JAVIER VELÁSQUEZ QUESQUÉN
Presidente del Congreso de la República
ALEJANDRO AGUINAGA RECUENCO
Primer Vicepresidente del Congreso de la República
Al señor Presidente Constitucional de la República
POR TANTO
Mando se publique y cumpla
Dado en la casa de Gobierno, en Lima, a los veintisiete días del mes de mayo del 2009.
ALAN GARCÍA PÉREZ
Presidente Constitucional de la República

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Egipto vota la Constitución de la discordia

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Egipto vota la Constitución de la discordia

Francisco Carrión | El Cairo
Actualizado sábado 15/12/2012 14:54 horas

Con las magulladuras de tres semanas de protestas, el país más poblado del mundo árabe ha inaugurado hoy el primero de los dos sábados que decidirán su futuro constitucional. 26 de los 51 millones de egipcios con derecho a voto están llamados a pronunciarse sobre una Carta Magna aprobada precipitadamente por la mayoría islamista y rechazada por la oposición laica.

“Votaré sí. Egipto es un país recién nacido a la democracia y queremos democracia pero dentro de los límites de la sharia (legislación islámica)”, explica a ELMUNDO.es Ibrahim Saber, de 37 años, mientras espera cargado de paciencia a las puertas de un centro de votación del humilde barrio cairota de Rod el Farag. “Me he leído la Constitución y me gustan especialmente los artículos relacionados con la libertad. A partir de ahora la policía no podrá arrestarnos sin permiso del fiscal”, confiesa.

“La Constitución nos dará la estabilidad. No la he leído pero no quiero volver al punto cero. Tenemos que progresar”, agrega Mohamed Imbali, un empleado del ferrocarril en este distrito popular olvidado por el desarrollo económico de los últimos años de la dictadura y bastión de la amplia red de caridad de los islamistas. Y si el ‘sí’ y la esperanza de una vida mejor triunfa entre los sectores más modestos, el ‘no’ tiene su caladero entre los vecinos del acomodado Heliópolis, cerca del palacio presidencial.

“No me gusta la Constitución. Limita la independencia judicial, la libertad de expresión y permite el matrimonio infantil”, grita la coqueta Randa Yusef, directora de guardería de 46 años en la cola de mujeres que ocupa una acera junto a joyerías y tiendas de comestibles.

Los colegios electorales abrieron a las 08.00 hora local (07.00 hora española) y se desarrolla con normalidad. El presidente egipcio, Mohamed Mursi, ejerció su derecho al voto a primera hora de la mañana en una escuela del acomodado barrio de Masr Guedida.

Por su parte, la oposición ha acusado a los Hermanos Musulmanes de querer trucar el resultado de la votación y han hecho alusión a numerosas “violaciones”, según un comunicado del Frente de Salvación Nacional.
Un plebiscito en tiempo récord

La celebración de este referéndum es la culminación de un trepidante sprint. El 22 de noviembre el presidente blindó judicialmente la Asamblea Constituyente y la salvó de la amenaza de un fallo del Tribunal Constitucional. Una semana más tarde, los islamistas aprobaron el texto fundamental ante la desbandada de laicos y cristianos. Y ni las manifestaciones opositoras ni los choques entre partidarios y detractores de Mursi que dejaron 11 muertos y más de 700 heridos ni el boicot de los jueces han logrado detener la consulta.

Para sortear el plantón de una parte de los magistrados, el referéndum se divide en dos fases: En la primera, que tiene lugar este sábado, votan 10 provincias, entre ellas El Cairo y Alejandría; y la próxima semana el turno será para las restantes 17 provincias, entre ellas Giza, Luxor, Suez, Port Said o Ismailiya.

La primera fase será supervisada por 7.000 jueces y protegida por 380.000 agentes de la policía y las Fuerzas Armadas. Por decreto presidencial, los militares participarán junto a la policía para mantener el orden con potestad para arrestar civiles hasta el anuncio de los resultados del referéndum.

Compuesta de 236 artículos, el proyecto de Constitución ha suscitado una clara división: Los Hermanos Musulmanes, sus aliados salafistas (rigoristas) y el resto de partidos islamistas defienden las bondades del texto para sepultar 22 meses de transición democrática mientras que el opositor Frente de Salvación Nacional que lidera el premio Nobel de la Paz Mohamed el Baradei pide el ‘no’ a una Carta Magna que –a su juicio- no representa a todos los egipcios y ha sido aprobada sin consenso social.
La ‘sharia’

En relación con la Constitución de 1971, el nuevo texto conserva intacto el artículo número 2 que establece que “los principios de la ‘sharia’ (legislación islámica) son la principal fuente de legislación”. Pero, como concesión a los ultraconservadores salafistas, introduce el artículo 219, que precisa que los principios de la ‘sharia’ incluyen las normas fundamentales, las reglas de jurisprudencia y las fuentes fiables y aceptadas por la doctrina suní y la comunidad en general.

El texto también señala que la Universidad de Al Azhar –la institución más prestigiosa del islam suní- supervisará toda ley que afecte a la ‘sharia’. Y señala la obligación del Estado de velar por “la ética, moral y orden públicos” en lo que algunos activistas han calificado como la puerta hacia la creación de una policía moral.
Libertad de credo

Se reduce la libertad de credo a las tres religiones monoteístas: islam, cristianismo y judaísmo. La Constitución también señala que cristianos y judíos se guiarán por su propia legislación en las leyes de estatus personal, asuntos religiosos y elección de sus líderes espirituales.
Libertad de expresión

La Constitución sostiene que la libertad de expresión debe ser protegida. Sin embargo, prohíbe el insulto contra personas físicas y “los profetas”. Unas objeciones que algunas organizaciones consideran carta blanca para la censura.
Mujer

“Todos los ciudadanos son iguales ante la ley y tienen los mismos derechos y deberes sin discriminación”, dice el artículo 33 sin aportar más precisiones como los motivos de discriminación –religión, origen y sexo-. Además de no reconocer la igualdad de género, mantiene parte del articulado de la Carta Magna de 1971 al convertir al Estado en garante del “equilibrio entre los deberes familiares y laborales de la mujer” y defensor de “la verdadera naturaleza de la familia egipcia”.

No obstante, desaparece la vieja cláusula de que las autoridades deben asegurar además “la igualdad con el hombre en los ámbitos político, social, cultural y económico sin vulnerar las reglas de la jurisprudencia islámica”. El texto no incluye una prohibición expresa del tráfico de mujeres ni del matrimonio infantil.
Fuerzas Armadas

El Ejército, cuyo emporio económico representa hasta el 40 por ciento del PIB local, queda fuera de la auditoría del parlamento. El Consejo de Defensa Nacional será el encargado de supervisar el presupuesto y las leyes de las Fuerzas Armadas. Está formado por representantes del Gobierno y mayoría de militares.

El titular de Defensa, quien es a su vez comandante en jefe de las Fuerzas Armadas, seguirá siendo elegido por los propios generales. Y los criticados tribunales castrenses, que procesaron a más de 12.000 civiles durante la transición, podrán juzgar a aquellos ciudadanos que “dañen a las Fuerzas Armadas”.
Presidente

La Constitución fija dos mandatos consecutivos de cuatro años como el máximo que puede permanecer en el cargo un jefe de Estado. El sistema de Gobierno es semi presidencialista.

El presidente es el encargado de designar al primer ministro pero para ello necesita el plácet del parlamento. Además es comandante supremo de las Fuerzas Armadas y solo podrá declarar la guerra o enviar tropas al extranjero tras consultarlo con el Consejo de Defensa Nacional y tener la aprobación del parlamento. El presidente, con la aprobación del sistema bicameral, podrá firmar tratados y convenios internacional siempre y cuando no vayan en contra de la Constitución.

FUENTE: EWL MUNDO ESPAÑA
15-12-12 Sigue leyendo

SENTENCIA COLOMBIANA SOBRE HABEAS DATA

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HÁBEAS DATA, CADUCIDAD DEL DATO REFERIDO A OBLIGACIONES IMPAGAS

Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia T-284 del 27 de marzo de 2008. Expediente T-1708824.

Síntesis: El alcance del derecho fundamental al hábeas data, principio de libertad en la administración de datos personales y límite temporal del dato negativo. Reiteración de jurisprudencia. El término máximo actual de almacenamiento de datos de personas que no han cancelado sus obligaciones crediticias es de diez años contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible. Por tanto, la oportunidad para reportar en una base de datos un deudor incumplido comenzará a correr desde el día siguiente en el cual se hizo exigible la obligación; e igualmente, si el dato se ha reportado a una central de información éste no puede permanecer allí por más de diez años pues dicho dato negativo ha caducado y por tanto debe ser eliminado. Cuando una persona permanece en mora en relación con una obligación este dato negativo tendrá una caducidad de diez años, que es el mismo término de caducidad de la acción civil ordinaria.

«(…)

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Verificación del requisito de procedibilidad de la acción de tutela para demandar la protección del derecho fundamental al hábeas data.

En su jurisprudencia , la Corte Constitucional ha precisado que la acción de tutela para proteger el derecho fundamental de hábeas data, exige que se haya agotado el requisito de procedibilidad consistente en que el actor haya hecho solicitud previa a la entidad correspondiente, para corregir, aclarar, rectificar o actualizar el dato o la información que tiene sobre él, pues así se desprende del contenido del artículo 42, numeral 6 del Decreto 2591 de 1991, que regula la procedencia de la acción de tutela contra particulares:

“ARTÍCULO 42.PROCEDENCIA. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:

(…)

“6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del habeas data de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución.” (Énfasis fuera del texto original).

En el caso bajo examen se observa a (folio 1) que la accionante presentó el 14 de junio de 2007, petición ante (…) , para que dicha entidad solucionará la situación de su reporte. Por está razón, la Sala encuentra probado el requisito de procedibilidad de la presente acción de tutela, por tanto procede a plantear y resolver el problema jurídico que se desprende del presente caso.

3. Problema jurídico.
Conforme a los antecedentes planteados corresponde a esta Sala de Revisión determinar si (…) S.A., vulnera el derecho fundamental al habeas data de la señora (…), al abstenerse de retirar la información comercial negativa reportada por la entidad a las centrales de riesgo del sistema financiero.

La accionante considera que la deuda no es exigible en la medida que han trascurrido más de diez (10) años desde la oportunidad que la obligación se hizo exigible.

La empresa de telefonía móvil expone que el reporte se efectuó por la falta de pago de la señora (…), pago que a la fecha de la interposición de la acción de tutela no se había efectuado.

Las entidades que administran las bases de datos de las centrales de información, argumentan que siguiendo la jurisprudencia de la Corte contenida en la SU-082/95 los tiempos para la permanencia no se pueden contar en la medida que no se ha efectuado el pago.

Para efectos de resolver el anterior problema jurídico, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta Corporación relacionada con: (i) el alcance del derecho fundamental al hábeas data y el principio de libertad en la administración de datos personales; (ii) reglas relacionadas con el límite temporal del dato negativo y por último, (iii) la solución del caso concreto.

4. El alcance del derecho fundamental al hábeas data y el principio de libertad en la administración de datos personales. Reiteración de jurisprudencia.

El artículo 15 de la Constitución Política Colombiana consagra el derecho al habeas data de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”.

Así, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha interpretado el derecho al habeas data como aquel que tienen las personas naturales y jurídicas, de conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. De la misma manera, estipula la obligación de respetar la libertad y demás garantías constitucionales en el ejercicio de las actividades de recolección, tratamiento y circulación de datos.

En consecuencia, la información que reposa en las bases de datos, conforme al artículo 15 de la C.P. puede ser objeto de varias acciones por parte de los ciudadanos, es decir, conocida la información, su titular puede solicitar su actualización, esto es, ponerla al día, agregándole los hechos nuevos o solicitar ante la entidad respectiva su rectificación si desea que refleje su situación actual.

A juicio de la Corte, el núcleo esencial del habeas data está integrado por el derecho a la autodeterminación informática . Esta Corporación, en sentencias de unificación, consideró que la autodeterminación informática es la facultad que tienen las personas a las cuales se refieren los datos personales, de autorizar su conservación, uso, circulación y permanencia, de conformidad con las regulaciones legales. De igual forma se ha considerado, que la libertad económica puede ser vulnerada, al restringirse indebidamente, en virtud de la circulación de datos que no sean veraces o no estén actualizados, o que no hayan sido autorizados por la persona concernida o por la ley.

Bajo estos presupuestos el derecho fundamental al habeas data resulta vulnerado cuando la información contenida en el archivo de datos sea recogida de “manera ilegal, sin el consentimiento del titular del dato (i), sea errónea (ii) o recaiga sobre aspectos íntimos de la vida de su titular no susceptibles de ser conocidos públicamente (iii)” .

Como ya se dijo, el artículo 15 Superior dispone que el ejercicio de la actividad de recolección, tratamiento y circulación de datos resulta limitado por las garantías consagradas en la Carta Política. Entonces, con el fin de que aquellas sean salvaguardadas, la jurisprudencia constitucional ha establecido restricciones a la administración de la información personal, con el fin de garantizar el ejercicio de los derechos de las entidades administradoras, de los usuarios y de los titulares. Por ello en la Sentencia T-729 de 2002, esta Corporación consideró lo siguiente:

“Para la Sala, reiterando la Jurisprudencia de la Corte, el proceso de administración de los datos personales se encuentra informado por los principios de libertad, necesidad, veracidad, integridad, incorporación, finalidad, utilidad, circulación restringida, caducidad e individualidad”.

De conformidad con la citada sentencia, el principio de libertad consiste en que “los datos personales sólo pueden ser registrados y divulgados con el consentimiento libre, previo y expreso del titular, de tal forma que se encuentra prohibida la obtención y divulgación de los mismos de manera ilícita (ya sea sin la previa autorización del titular o en ausencia de mandato legal o judicial)”.

Entonces, la Corte ha establecido que las personas antes de ser reportadas tienen el derecho y las entidades el deber de solicitar la autorización del titular del dato.

Al respecto en la Sentencia SU-082 de 1995, la Corte dijo:

“La facultad de reportar a quienes incumplan las obligaciones por ellos contraídas, tiene como base fundamental y punto de equilibrio, la autorización que el interesado les otorgue para disponer de esa información, pues al fin y al cabo, los datos que se van a suministrar conciernen a él, y por tanto, le asiste el derecho, no sólo a autorizar su circulación, sino a rectificarlos o actualizarlos, cuando a ello hubiere lugar. (Negrillas fuera del texto original).

“Autorización que debe ser expresa y voluntaria por parte del interesado, para que sea realmente eficaz, pues de lo contrario no podría hablarse de que el titular de la información hizo uso efectivo de su derecho. Esto significa que las cláusulas que en este sentido están siendo usadas por las distintas entidades, deben tener una forma y un contenido que le permitan al interesado saber cuáles son las consecuencias de su aceptación”.
En efecto, el derecho al habeas data resulta afectado cuando los administradores de la información recogen y divulgan hábitos de pago sin el consentimiento de su titular o cuando aun existiendo la autorización para el reporte, se niegan a la actualización y rectificación del dato, teniendo derecho a ello, las personas afectadas.

En relación con estos temas, en la Sentencia T-592 de 2003, la Corte expresó que el consentimiento del titular de la información sobre el registro de sus datos económicos en los procesos informáticos, debe estar aunado a la necesidad de que aquel cuente con oportunidades reales para ejercer sus facultades de rectificación y actualización durante las diversas etapas de dicho proceso, ya que resultan esenciales para salvaguardar su derecho a la autodeterminación informática.

En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional, de manera unánime y reiterada, ha considerado que los administradores informáticos deben obtener una previa y expresa autorización de los titulares del dato para recopilar, tratar y divulgar informaciones sobre su intimidad económica. Y de la misma manera deben prestar atención a las solicitudes de rectificación y actualización por parte de los titulares de los mismos.

En suma, la facultad de reportar a las personas que incumplen sus obligaciones tiene como base y punto de equilibrio la autorización que el interesado otorgue para disponer de esa información y de la debida rectificación y actualización cuando hubiere lugar, ya que los datos que se suministran conciernen a la integralidad del derecho al habeas data en los términos que lo dispone la Constitución vigente .

En esta medida, si se suministran datos veraces, cuya circulación ha sido previamente autorizada por su titular, no resulta, en principio una conducta lesiva del derecho fundamental al habeas data. Por ello, el requisito de la autorización por parte de quien contrata un servicio a una entidad que reporta información ante las entidades de información del sistema financiero y crediticio; tiene como consecuencia que cuando se ventilan este tipo de asuntos por medio de la acción de tutela, el juez constitucional debe verificar en cada caso concreto la existencia de la respectiva autorización y que la persona afectada se acercó a la entidad reportante a solicitar la rectificación o actualización respectiva.

5. Límite temporal del dato negativo: reglas fijadas por la jurisprudencia de la Corte. Reiteración de jurisprudencia.

Desde las primeras providencias de la Corte Constitucional en las cuales se analizó el tema del habeas data, se advirtió la necesidad de que los datos adversos que reposan en los bancos de datos no fueran Ad æternum o Ad eternum. Es decir, que aquella información que es adversa para los usuarios del sistema financiero, no puede reposar de manera indefinida en las centrales de riesgo.

Como bien se señaló en la Sentencia T-798/07:

“(…) “esta Corporación ha insistido en la necesidad de establecer un límite a la permanencia de datos negativos en las centrales de información crediticia, por considerar que la divulgación por tiempo indefinido del mal comportamiento pasado de un usuario del sistema financiero, además de no ser una medida idónea para informar del nivel real actual de respuesta patrimonial de esta persona, pueden llegar a operar en la práctica como una sanción imprescriptible y desproporcionada, al vetar el acceso al crédito y demás servicios que ofrece el sistema financiero”.

Por está razón, la Corte en Sentencia SU-082/95 y SU-089/95, ante la ausencia de reglamentación por parte del legislador del límite temporal de la sanción y las demás condiciones de las informaciones y mientras la Sala Plena de esta Corporación, ejerce el control de constitucionalidad sobre el proyecto de Ley Estatutaria No. 27/06 Senado 221/07 Cámara (acumulados 05/06) , las reglas vigentes son las establecidas por la jurisprudencia que se procede a ilustrar.

En la referenciada Sentencia T-798/07, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, simplificó las reglas establecidas por la jurisprudencia de la Corte en materia de habeas data y la caducidad del dato dividiéndolas en dos grupos: (i) el grupo de las reglas establecidas por las Sentencias de Unificación de 1995 que parten del presupuesto del pago ya sea oportuno o tardío y (ii) el de la jurisprudencia que ha abordado la caducidad de datos referidos a obligaciones no pagadas.

El primer grupo de reglas, el cual parte del pago oportuno o tardío estableciendo:

“(i) Cuando se produce el pago voluntario de la obligación con mora inferior a un año, la información financiera negativa reportada en la central de riesgo caduca en el doble de tiempo que duró la mora.

“(ii) Cuando se produce el pago voluntario de la obligación con mora superior a un año, la información financiera negativa reportada en la central de riesgo caduca en dos años. Esta regla también se aplica cuando el pago se ha producido una vez presentada la demanda, con la sola notificación del mandamiento de pago.

“(iii) Cuando el pago tiene lugar al término de un proceso ejecutivo, en el que no prosperó ninguna de las excepciones propuestas, la información financiera negativa reportada en la central de riesgo caduca en cinco años. Pero si alguna de las excepciones prospera, y la obligación se extingue porque así lo decide la sentencia, el dato que posea el banco de datos al respecto, debe desaparecer. Naturalmente se exceptúa el caso en que la excepción que prospere sea la de prescripción, pues si la obligación se ha extinguido por prescripción, no ha habido pago”.

Al respecto del punto tres mencionado, es preciso aclarar que se requiere la existencia de un proceso ejecutivo, el cual por regla general se presenta por la mora en el pago de obligaciones financieras. En efecto, si el pago se produce coactivamente, es decir, por alguno de los medios coercitivos establecidos para el pago en esta clase de procesos, la información reportada caduca en cinco (5) años, a partir del pago. Si la sentencia declara extinguida la obligación, el dato debe desaparecer, salvo el caso de prosperidad de la excepción de prescripción, el que, según las reglas siguientes caducará en diez años.

Para el caso de obligaciones en mora en el sector real, por tratarse de cuantías mínimas que no ameritarían la iniciación de procesos ejecutivos, posiblemente no exista una sentencia que disponga la extinción de la obligación o el pago coercitivo, por lo que se deberán aplicar las reglas que se exponen a continuación en relación con la caducidad del dato por haber transcurrido el término para la prescripción ordinaria.

El segundo grupo de reglas, establecido en la jurisprudencia que ha abordado la caducidad de datos referidos a obligaciones no pagadas, es el siguiente:

“(i) Cuando una persona permanece en mora en relación con una obligación, este dato negativo tendrá una caducidad de 10 años, que es el mismo término de caducidad de la acción civil ordinaria, el cual debe contarse desde que la obligación es exigible. (Subrayado fuera del texto original).

“(ii) Cuando el proceso ejecutivo iniciado por la mora de una persona reportada termina porque prospera la excepción de prescripción, el dato negativo caducará también en el término de 10 años”.

En cuanto a este grupo de reglas, la Corte consideró, que:

“Los términos de prescripción de las acciones cambiarias y ordinarias son, entre otros, límites jurídicos al derecho a informar y recibir información. La razonabilidad de la limitación al derecho a informar y recibir información sistematizada radica en que sólo durante el término prudencial para hacer uso de las vías judiciales se justifica el ejercicio del control social que eventualmente un particular ejerce respecto de otro…”.

(…)

“Constituye un uso desproporcionado del poder informático y, en consecuencia, un abuso del respectivo derecho, el registro, conservación o circulación – cualquiera sea la forma en que se haga – de datos de una persona más allá del término legalmente establecido para ejercer las acciones judiciales con miras al cobro de las obligaciones, causando con ello ingentes perjuicios al deudor como resultado de su exclusión indefinida del sistema financiero, el cual debe respetar la efectividad de los derechos fundamentales de la persona.

“La obligación (…) que todavía pesa sobre el deudor no trasciende el mundo jurídico para tornarse infinitamente gravosa y su sanción social ilimitada. Es desproporcionada e irracional la conducta del acreedor de omitir la actualización y rectificación de la información sobre su deudor contra quien nunca ha ejercido las acciones legales correspondientes y ha dejado transcurrir los plazos legales para intentarlo. (Subrayados fuera del texto original).

Posteriormente, en la Sentencia T-487 de 2004, la Corte amplió la argumentación respecto de la necesidad de que los datos negativos no reposaran en las bases de datos imperecederamente cuando no se ha efectuado el pago. Al respecto se planteó la siguiente pregunta:

¿Si un deudor que en el transcurso del tiempo no ha podido ponerse al día con su deuda, debe permanecer perennemente en la base de datos de riesgos financieros?

La respuesta fue la siguiente:

“la consecuencia proveniente de la tensión existente entre, de un lado, el derecho a la información y del otro, el derecho al buen nombre y la intimidad. Consecuencia esta que resulta favorable al derecho a la información, cuando el riesgo para el sistema financiero es latente; no obstante encuentra sus límites temporales en lo señalado por la Sentencia SU-082 de 1995. Acá se privilegia el valor de la confianza para el buen sostenimiento del engranaje financiero.
“Por el contrario, cuando por el aumento en el transcurso del tiempo, el riesgo haya desvanecido en su intensidad, debido al decaimiento del principio de oportunidad intrínseco en el almacenamiento de datos; la consecuencia proveniente de la tensión referida privilegia el derecho a la intimidad y al buen nombre, por cuanto la información almacenada se torna obsoleta. En otras palabras, la finalidad del almacenamiento del dato no es la misma por el transcurrir del tiempo.

“En este caso, en aras de preservar la intimidad y el buen nombre de un deudor añejo, debe aplicarse el denominado “Derecho al olvido“ , es decir; el principio según el cual determinados datos deben ser eliminados de los archivos transcurrido un espacio de tiempo establecido desde el instante en que se presentó el hecho referido, esto con el fin que el individuo no quede “prisionero de su pasado”.

Por tanto, tomando el término de prescripción de la acción ordinaria civil, la Corte consideró en (10) años el plazo máximo para que un dato sobre una obligación insoluta reposara en una base de datos:

“la regla general de la prescripción de la acción ordinaria civil [señala] que el término de almacenamiento de datos de individuos que no hayan cancelado sus obligaciones financieras será de diez (10) años; término similar al establecido por el Código Civil para la prescripción de la Acción Ordinaria.

“Ahora bien, este término comenzará a correr desde el momento que la obligación sea exigible.
En consecuencia, el término máximo actual de almacenamiento de datos de personas que no han cancelado sus obligaciones crediticias es de diez (10) años, contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible. Por tanto, la oportunidad para reportar en una base de datos un deudor incumplido, comenzará a correr desde el día siguiente en el cual se hizo exigible la obligación; e igualmente, si el dato se ha reportado a una central de información éste no puede permanecer allí por más de diez (10) años pues dicho dato negativo ha caducado y por tanto debe ser eliminado de los archivos respectivos.

En conclusión, el establecimiento de limites a la permanencia de un dato negativo en una central de información como los que se vieron anteriormente, cumple funciones sociales y jurídicas de gran importancia, ya que contribuye a que informaciones obsoletas no vulneren de manera permanente e indefinidamente el derecho al hábeas data de las personas, preservándose además la seguridad jurídica y a la paz social .

6. Análisis del caso concreto.

6.1. El problema jurídico que se presenta en este caso es determinar si se ha vulnerado el derecho fundamental al habeas data de la señora (…), como consecuencia de la abstención de (…)S.A., de retirar la información comercial negativa reportada por la entidad a las centrales de riesgo del sistema financiero.

La accionante argumenta en la solicitud de tutela, que han pasado más de diez años desde que la obligación se hizo exigible, por lo que, al haber prescrito debe ser borrada de la central de información.

Por su parte, los representantes de (…) S.A., (…) y la (…), sostienen que el criterio de la Corte contenido en la Sentencia SU-082/95, establece que la caducidad en los casos concretos se tiene en cuenta a partir del pago efectivo de la deuda que originó el reporte.

Adiciona el representante de (…) S.A., que esta entidad informa los datos negativos de sus usuarios a las centrales de riesgo, quienes siguiendo los lineamientos señalados por la jurisprudencia constitucional contenidos en la Sentencia SU-082/95, aplican los tiempos de caducidad correspondientes a los datos que reposan en sus bases de información, asunto que escapa totalmente del control de (…), “ya que el reporte a las centrales de riesgo del tutelante que fue reportado de acuerdo a la autorización que él dio” .

El Juzgado único de instancia que conoció del proceso denegó el amparo solicitado, fundamentándose en que el pago de la deuda que originó el reporte no se había efectuado razón por la cual no podían contarse los términos establecidos por la jurisprudencia de la Corte.

6.2. En cuanto a la validez del reporte ante las centrales de información, se observa que en este caso era posible pues la accionante autorizó el reporte ante las centrales del sistema financiero al momento de adquirir el servicio de telefonía celular. Frente a este punto, la Sala considera que a folio (33) del expediente efectivamente aparece autorización por parte de la actora cuando dice: “Autorizo de manera expresa e irrevocable a (…) S.A., para que verifique, procese, administre y reporte toda la información consignada en este documento, así como la correspondiente al manejo que dé a mis obligaciones con (…) S.A.”.

6.3. Sobre el dato reportado por (…) S.A., a las centrales de información (…) y (…), y que es objeto de la presente tutela, de las pruebas practicadas se pudo constatar, que se realizó en mayo de 1998 y agosto de 2000, respectivamente, por las facturas de abril a noviembre de 1997, por valor de $497.377.oo , obligación que corresponde al sector real.

Sobre dicha obligación, al responder la tutela (…) S.A. afirmó que no había sido cancelada, y no informó haber iniciado cobro jurídico. Por su parte, la actora dujo no deber, pues al devolver el aparato le exigieron la cancelación de la última factura a lo que procedió y tiempo después se enteró que había sido reportada a las centrales riesgo y se le informó de la existencia de un documento en el que se daba la orden de cancelar el citado reporte. Después de que se le negó la tutela en primera instancia, la actora canceló la obligación el 31 de agosto de 2007.

En el presente caso, de los hechos narrados en la solicitud de tutela puede concluirse que se trata de una deudora de buena fe pues al hacer devolución del aparato celular no supo que quedaban saldos pendientes de pago, y no sólo exige sea borrado de la base de datos el reporte que nos ocupa por haber ocurrido la caducidad del mismo sino que procedió a cancelar la obligación que a la fecha ya se encontraba prescrita.

En relación con el dato reportado por (…) a las centrales de información, se aprecia que se trata de una obligación exigible desde abril de 1997, por lo que contabilizado objetivamente el término de diez (10) años de caducidad del dato, según la jurisprudencia de la Corta citada, ésta vino a operar en abril de 2007.

Término de caducidad del dato a que alude la presente tutela que había transcurrido cuando la actora presentó la solicitud de corrección y actualización del mismo a (…) S.A., 14 de junio de 2007, por lo que debió tenerse en cuenta, por parte de la entidad accionada y por el juez de instancia, la reiterada jurisprudencia de esta corporación referente a que el término máximo para la permanencia de un dato sobre una obligación que no ha sido pagada es de diez (10) años contados a partir del momento en que ella se hizo exigible, Expresamente ha considera la Corte:

“(i) Cuando una persona permanece en mora en relación con una obligación, este dato negativo tendrá una caducidad de 10 años, que es el mismo término de caducidad de la acción civil ordinaria, el cual debe contarse desde que la obligación es exigible.

En efecto, si había operado la caducidad del dato objeto de la presente tutela, aún tratándose de una obligación no pagada, el juez de tutela ha debido conceder el amparo solicitado, a fin de hacer cesar la vulneración del derecho al hábeas data de la actora.

6.4. habiendo operado en este caso la caducidad del dato, pues la obligación se hizo exigible en un término que supera los diez (10) años, procede conceder el amparo al derecho al hábeas data, situación que no se modifica por el hecho de que la accionante hubiere procedido, el 31 de agosto de 2007, a cancelar la obligación, y tal novedad se hubiere reportado a las centrales de riesgo (…) y (…) , según así lo afirman las entidades mencionadas, quienes además alegan, que por presentarse una mora superior a 360 días, el dato debe permanecer por dos años más, lo cual tiene como consecuencia que hasta el mes de agosto de 2009 se borrará totalmente el reporte de la base de datos.

Este último argumento de las centrales de datos no puede ser tenido en cuenta por la Corte, en la medida que superado el término de la caducidad del dato (diez años), el pago posterior no revive el término de permanencia del mismo en las centrales de información. En efecto, de aplicarse la tesis de las entidades de información, resultaría paradójico que se castigue a una persona que, caducado su dato negativo cancela lo adeudado, manteniéndola por éste solo hecho por dos años más en las central de información; y, al contrario, resulte premiado quien no paga sus obligaciones ni antes ni después de la caducidad de su dato negativo, quien por el mero hecho de la caducidad tiene derecho a borrar el datos negativo inmediatamente, con lo cual además, se estaría fomentando la cultura del no pago, y la desidia y el abandono de los titulares de los derechos patrimoniales de perseguir sus acreencias, permitiendo que por esta circunstancia las personas sean sometidas a la vulneración permanente e indefinida de sus derechos fundamentales.

Por todo lo anterior y sin necesidad de disertaciones adicionales, se ordenará que sea borrada toda referencia negativa por la relación crediticia derivada entre la señora (…) y (…) S.A, la cual originó la presente acción de tutela. Por ello, se revocará la Sentencia del Juzgado Cuarenta y Uno (41) Civil Municipal de Bogotá, y en su lugar se concederá a la peticionaria el amparo impetrado a fin de proteger su derecho fundamental al habeas data.

V. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada para decidir el presente asunto.

SEGUNDO.- REVOCAR el fallo proferido el nueve (9) de agosto de 2007, por el Juzgado Cuarenta y Uno (41) Civil Municipal de Bogotá. En su lugar, CONCEDER la tutela del derecho fundamental al habeas data invocado por la señora (…), por las razones y en los términos de esta Sentencia.

TERCERO.- ORDENAR a la sociedad (…) S.A. que posee la central de información DATACRÉDITO y a la Asociación Bancaria de entidades financieras de Colombia que administra la central de información (…), que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta Sentencia, retiren de sus bases de datos cualquier tipo de información negativa producto del reporte derivado de la relación crediticia entre la señora (…) y (…) S.A., por los hechos que dieron origen a la presente acción de tutela.

CUARTO.- LÍBRESE por Secretaria General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
etaria General.

(…).»
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El TC rinde homenaje a la Constitución de 1812 en el mismo lugar que la vio nacer

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El TC rinde homenaje a la Constitución de 1812 en el mismo lugar que la vio nacer

Fecha: 20/03/2012
Cadiz

(EUROPA PRESS) – El presidente del Tribunal Constitucional (TC), Pascual Sala, ha presidido un Pleno extraordinario con el que dicha institución se suma a los actos de homenaje para celebrar el bicentenario de la Constitución de 1812, de la que, según ha dicho, “nació de manera auténtica el constitucionalismo español”. El acto se ha celebrado en el Oratorio de San Felipe Neri, el mismo lugar que hace exactamente dos siglos vio nacer la Carta Magna gaditana.
Según ha manifestado, “la nación concebida como conjunto de los ciudadanos españoles, la soberanía nacional, la división de poderes y la garantía de los derechos, piezas vertebrales de aquella Constitución, son hoy, pasados ya 200 años, las mismas piezas vertebrales de nuestra Constitución vigente”.
El presidente del TC ha enfatizado que la promulgación de la Constitución de Cádiz fue posible gracias al “consenso” y el “equilibrio” buscado los diputados doceañistas, siendo una característica que “une también, de una manera muy especial, aquélla Constitución con la nuestra actual, surgida igualmente del equilibrio y el consenso”.
Ha apuntado que, “por desgracia”, la Constitución de Cádiz estuvo poco tiempo en vigor, pero “su impronta se cernió, como un mito, en todo nuestro constitucionalismo liberal y democrático hasta el presente, e incluso se proyectó, como un contrapunto, sobre nuestras Constituciones más conservadoras”. Tuvo, pues, una “gran influencia interna, y desplegó también una extraordinaria influencia exterior”, no sólo en Iberoamérica, sino también en Europa.
Sala ha enfatizado los motivos “más que suficientes” para homenajear una Constitución que “marcó el verdadero nacimiento en España del Estado constitucional como Estado en el que el pueblo tiene atribuida la soberanía y los ciudadanos garantizada su libertad mediante un sistema basado en la división de poderes y en los mecanismos del Estado de Derecho”. “Fue, sin duda alguna, un hito en nuestra historia”, ha agregado.
En su opinión, una institución como el TC, cuyo significado está “fundido” con la Constitución misma y cuya defensa jurídica se le confía, “no podía estar ausente en la justa celebración”. Por ello, ha considerado que “el mejor homenaje” que se le podía rendir era realizar en el Oratorio el acto que más caracteriza al Tribunal por ser el propio de su naturaleza.
De este modo, se ha procedido a aprobar y dictar una sentencia de Pleno. Subraya Pascual Sala que no se ha elegido una sentencia menor o de circunstancias, sino una sentencia correspondiente a un proceso constitucional de “extraordinaria entidad”, en el que se debaten dos cuestiones centrales del Estado de Derecho y que fueron, por ello, también centrales en la Constitución de 1812: la función del Tribunal Supremo –creado en España precisamente por aquella Constitución– y el significado y alcance de la independencia judicial –por primera vez garantizada también por la Constitución de Cádiz–.
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DEBIDA MOTIVACION DE RESOLUCIONES; Inexistencia, motivación aparente, Ausencia, Deficiente, Insuficiente y Motivacion incongruente

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DEBIDA MOTIVACION DE RESOLUCIONES JUDICIALES; Inexistencia de motivación o motivación aparente, Falta de motivación interna del razonamiento, Deficiencias en la motivación externa; La motivación insuficiente, La motivación sustancialmente incongruente.

EXP. 3943-2006-PA/TC
LIMA

JUAN DE DIOS

VALLE MOLINA

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 11 de diciembre de 2006

VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Juan de Dios Valle Molina contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 163 del segundo cuaderno, su fecha 17 de noviembre de 2005, que, confirmando la apelada, declara improcedente la demanda de autos; y,

ATENDIENDO A

1. Que con fecha 25 de octubre de 2002 el recurrente interpone demanda de amparo contra los Vocales de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República, señores José Antonio Silva Vallejo, Carlos Távara Calderón, Jorge Isaías Carrión Lugo, Mario Otto Torres Carrasco y José Marcial Carrillo Hernández, a fin de que se deje sin efecto tanto la resolución integrada que declara improcedente el recurso de casación que interpuso y que le fue notificada con fecha 26 de abril de 2002; como la resolución integradora notificada con fecha 11 de marzo de 2002. Alega que dichas resoluciones le causan agravio, en primer lugar, porque convalidan la falta de sustento jurídico de las resoluciones de primera y segunda instancia y, más específicamente, porque contienen una fundamentación aparente y errada por cuanto declaran improcedente el recurso “(…) adjudicándome invocaciones de [algunos] incisos [1 y 2 del artículo 386 del Código Procesal Civil] que no hice y que no figuran en mi Recurso de Casación” ( sic).

2. Que con fecha 15 de junio de 2004 la Sexta Sala Civil de la Corte Superior, declaró improcedente la demanda por considerar que “(…) de la revisión de los autos no se aprecia que las resoluciones judiciales materia de la litis hayan sido emitidas dentro de un procedimiento irregular, no habiéndose acreditado la violación del derecho Constitucional Procesal (sic), en consecuencia no procede emitir, vía acción de amparo, un pronunciamiento que conlleve a la declaración de nulidad del Auto calificatorio del recurso de casación (…)” [considerando 4]. Por su parte la recurrida confirmó la apelada por considerar que el recurrente pretende que se revise el fondo de la controversia.

3. Que este Tribunal advierte que el recurrente instauró un proceso civil de “obligación de hacer” contra la Dirección General de Capitanías y Guardacostas a fin de que se le otorgue el despacho de “Oficial de Reserva Naval”, bajo el argumento de que el Reglamento de Capitanías y Actividades Marítimas Fluviales y Lacustres, al no contemplar tal cargo para su situación, era “discriminatorio”. La sentencia de primera instancia, con una fundamentación extensa, declaró infundada su demanda, la que fue confirmada obviamente luego de su apelación. Posteriormente el recurrente interpuso recurso de casación, el cual fue declarado improcedente mediante resolución de fecha 21 de enero de 2002. Antes de que dicha resolución cause ejecutoria, mediante resolución de fecha 2 de abril de 2002, la misma Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República se pronunció en torno a dos temas [pronunciamiento sobre las causales previstas en los incisos 1) y 2), artículo 386º del Código Procesal Civil] que, a su criterio, fueron omitidos al expedirse la referida resolución de fecha 21 de enero de 2002. Luego de evacuada esta resolución, a través de diferentes articulaciones el recurrente hizo ver al órgano emplazado que el pronunciamiento en torno a las causales previstas en los incisos 1) y 2) artículo 386º del Código Procesal Civil no fueron planteados en su recurso de casación. Todas esas articulaciones fueron desestimadas por el órgano judicial emplazado. Por último, el recurrente en el amparo ha considerado que el pronunciamiento sobre esos aspectos vulnera su derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.

4. Que el Tribunal Constitucional considera que debe desestimarse la pretensión. Al hacerlo ha de recordar que el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso.

Sin embargo no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente una violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. A juicio del Tribunal, el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado en los siguientes supuestos:

a) Inexistencia de motivación o motivación aparente.

b) Falta de motivación interna del razonamiento, que se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez o tribunal, ya sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa.

c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas, que se presenta cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica.

d) La motivación insuficiente, referida básicamente al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas[1], la insuficiencia, vista aquí en términos generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo.

e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho a la debida motivación de las sentencias, obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control mediante el proceso de amparo. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva).

5. Que en el caso presente, como se ha expuesto en el considerando 3, supra, de esta resolución, en la resolución de fecha 21 de enero de 2002 el órgano judicial emplazado se pronunció sobre el supuesto planteado en el recurso de casación, esto es, sobre la causal prevista en el inciso 3) del artículo 386º del Código Procesal Civil. Sin embargo, al expedir la resolución de fecha 2 de abril de 2002, integró la resolución del 21 de enero de 2002, pronunciándose también en torno a las causales establecidas en los incisos 1) y 2), artículo 386 del Código Procesal Civil, supuestos que no fueron invocados.

Si bien tal proceder de la Sala Civil emplazada no responde en estricto a las reglas procesales a los que se encuentra sujeto el recurso de casación, no obstante, de ello no puede deducirse una afectación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. Esto es así porque la Corte no ha decidido por causal no invocada ni tampoco ha incurrido en ausencia o insuficiencia de motivación, puesto que lo que ha hecho en todo caso es incurrir en un “exceso” de motivación para rechazar el recurso de casación, no sólo por la causal invocada, sino también por las demás establecidas en la ley procesal.

6. Que finalmente en relación a los otros extremos descritos en la demanda, el Tribunal recuerda su doctrina jurisprudencial, constante y uniforme, según la cual el amparo no es un medio impugnatorio adicional al que existen en los procesos ordinarios, ni su interposición autoriza que los jueces constitucionales se conviertan en jueces de casación de los jueces de casación y, por tanto, que puedan corregir los errores in procedendo o in iudicando sin relevancia constitucional.

Por ello, este Colegiado, considera que debe aplicarse al caso el inciso 1) del artículo 5º del Código Procesal Constitucional.

Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

RESUELVE

Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo

Publíquese y notifíquese

SS.

GARCÍA TOMA
GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO
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EXP. N.° 02756-2011-PA/TC DERECHO AL HONOR Y LA BUENA REPUTACION

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EXP. N.° 02756-2011-PA/TC
LIMA
SINDICATO DE TRABAJADORES
MUNICIPALES DE CHORRILLOS
(SITRAMUN CH) A FAVOR DE
AQUILINO P. CAYETANO SANABRIA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 24 días del mes de octubre de 2011, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Vergara Gotelli, Calle Hayen y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Aquilino Cayetano Sanabria por su propio derecho y el Sindicato de Trabajadores Municipales de Chorrillos contra la sentencia expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 91, su fecha 5 de mayo de 2011, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 19 de febrero de 2010 el Sindicato de Trabajadores Municipales de Chorrillos (SITRAMUN CH) y don Aquilino Pedro Cayetano Sanabria interponen demanda de amparo contra la Municipalidad Distrital de Chorrillos, su Alcalde, don Augusto Miyashiro Yamashiro y la Procuradora Pública doña Cristina Lila de la Torre Ugarte Córdova, a fin de que cesen todos los actos que a su juicio violan los derechos a la integridad moral, psíquica y física, al honor y la buena reputación, a la intimidad personal y a la paz y tranquilidad de este último, y en consecuencia se repongan las cosas al estado anterior a la violación de los indicados derechos.

Manifiesta que la comuna emplazada ha instalado frente al local municipal carteles inmensos y escandalosos y ha “inundado” el Distrito de Chorrillos con folletos en los cuales se han consignado una lista de algunos nombres de trabajadores activos así como de ex trabajadores de la municipalidad que contiene información específica respecto a los procesos judiciales que han seguido anteriormente o siguen cada una de las personas allí consignadas contra la municipalidad, entre los cuales se encuentran varios trabajadores afiliados al sindicato y el propio recurrente, quienes están siendo afectados debido a que son afrentados y vilipendiados por sus labores en la propia vía pública, viéndose dañado su honor al indicarse que han engañado a la municipalidad, a los jueces y a todos los chorrillanos; agrega que se ha puesto en peligro la integridad física del demandante y de su familia al estar expuesto a ser agredido por los vecinos, y, en el caso particular del demandante, la información aludida resulta ser falsa ya que se indica que habría cobrado más de S/. 140,000.00, lo cual no es verdad por cuanto a la fecha no ha cobrado ni un solo centavo.

La Procuradora Pública competente propone la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante y contesta la demanda alegando que los carteles y volantes aludidos consignan información específica respecto a procesos judiciales, consignando los montos cobrados o demandados, sin hacer referencia al juzgado o número de expediente judicial, siendo procesos en los cuales la comuna es la parte demandada, mas no se trata de información de carácter personal o familiar que pueda afectar los derechos invocados. Expresa que la municipalidad ha hecho uso de su derecho de información, opinión y expresión consagrado constitucionalmente en el articulo 2.4º de la Constitución para informar a la opinión pública de los egresos exorbitantes fruto de pactos colectivos celebrados por anteriores gestiones.

El Tercer Juzgado Constitucional de Lima, con fecha 12 de mayo de 2010, desestimó la excepción propuesta y, con fecha 2 de agosto del mismo año, declaró infundada la demanda por considerar que no se ha acreditado en qué forma se han afectado los derechos invocados toda vez que la información colocada en los carteles resulta ser veraz, de modo que el demandado ha actuado en función de las facultades que le otorga la ley y en aras de la transparencia de su gestión. Estima, además, que la información hecha pública, por el simple hecho de ser los demandantes trabajadores públicos de la comuna demandada, es pasible de ser solicitada y de acceso a cualquier ciudadano.

La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda por considerar que los demandantes no han cumplido con aportar medios probatorios idóneos y suficientes que permitan formarse una opinión precisa de los hechos en que se fundan las denuncias planteadas, de manera que el juez de primera instancia no tenía base para desestimar la demanda con un pronunciamiento de fondo puesto que para ello se requeriría la existencia de un caudal probatorio adecuado y suficiente.

FUNDAMENTOS

Consideraciones Previas y Petitorio de la demanda

1. En principio, el Tribunal Constitucional estima necesario precisar que si bien es cierto de autos pareciera que los demandantes son, de un lado, don Aquilino Pedro Cayetano Sanabria por su propio derecho, y por otro, el Sindicato como tal y a favor de sus integrantes, entre ellos, el antes mencionado actor; sin embargo a lo largo del proceso no se ha concretado de manera suficientemente clara el petitorio, esto es si la referida entidad sindical está actuando, además, en beneficio de sus demás integrantes, de manera tal que en aras de un pronunciamiento acorde con lo que realmente fluye del expediente y lo que pueda advertir este Tribunal, la dilucidación de la controversia se centrará en don Aquilino Pedro Cayetano Sanabria, máxime cuando así fluye del recurso de agravio constitucional de fojas 106 a 109, del que se aprecia con meridiana claridad que dicho recurso ha sido interpuesto en defensa de sus intereses.

2. Aun a pesar de que también actúa en nombre propio conviene señalar, en todo caso, que conforme a lo establecido en la sentencia recaída en el Expediente N.º 3311-2005-PA/TC, la representatividad de los sindicatos para defender sus intereses así como los de sus dirigentes y afiliados, tiene pleno sustento constitucional y, en esa medida, se encuentra legitimado para interponer la presente demanda en representación de su afiliado.

3. En ese sentido, mediante la demanda de amparo de autos don Aquilino Pedro Cayetano Sanabria persigue que cesen todos los actos que a su juicio violan los derechos por él invocados, debido a la publicación de carteles frente a la municipalidad demandada y la distribución de folletos entre los vecinos del Distrito de Chorrillos, a través de los que se publica información específica respecto de procesos judiciales que han seguido y siguen contra la comuna emplazada, pero que contienen información falsa, dañando su honor y poniendo en peligro su integridad física, pues se consigna que habría cobrado la suma de S/. 140,287.22 nuevos soles, lo cual no es verdad.

El derecho al honor y a la buena reputación

4. El artículo 2.7 de la Constitución reconoce el derecho de toda persona al honor y a la buena reputación. Si bien la Norma Fundamental prefiere adscribirse a una postura fáctica del honor (reconocimiento de honor interno y de honor externo, entendido este último como buena reputación), lo que en el fondo está admitiendo es la existencia de un derecho único al honor, tal como lo ha hecho también el artículo 37º, inciso 8), del Código Procesal Constitucional. En este marco, se puede considerar que el honor, sobre la base de la dignidad humana, es la capacidad de aparecer ante los demás en condiciones de semejanza, lo que permite la participación en los sistemas sociales y corresponde ser establecido por la persona en su libre determinación. Esto viene a significar que para que haya rectificación debe haberse producido previamente un ataque injustificado al derecho fundamental al honor.

5. En ese sentido el honor forma parte de la imagen del ser humano, ínsita en la dignidad de la que se encuentra investida, garantizando el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos. Este derecho forma parte del elenco de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) del artículo 2° de la Constitución Política, y está estrechamente vinculado con la dignidad de la persona; su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o ante los demás, incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión o información, puesto que la información que se comunique, en ningún caso, puede resultar injuriosa o despectiva.

Análisis del caso concreto

6. Para justificar su proceder la comuna emplazada ha expresado al contestar la demanda (fojas 26) que la finalidad de publicar los carteles y distribuir los folletos era la de hacer más transparente la gestión actual y dar a conocer a la opinión pública la existencia del Pacto Colectivo celebrado en el año 1989, el cual genera egresos exorbitantes en perjuicio de su gestión.

7. En el caso concreto corresponde determinar si lo consignado en los carteles y folletos pudo afectar, en alguna medida, el derecho al honor y la buena reputación de don Aquilino Pedro Cayetano Sanabria, o si, por el contrario, resultaba necesario para responder a la finalidad antes mencionada.

8. Es así que en los documentos de fojas 5 y 6 se aprecia información referida a los montos que supuestamente habrían cobrado algunos trabajadores permanentes y jubilados entre los cuales se encuentra don Aquilino Pedro Cayetano Sanabria. Literalmente se consigna que

“Algunos Trabajadores Permanentes y Jubilados, que se detallan han cobrado irregularmente por beneficio de Racionamiento y Movilidad Mensual 3.5. Remuneraciones Mínimas Vitales este concepto se creó en 1990 (S/. 1925.00 más sus sueldos mensuales) Aprobado en la Gestión del EX ALCALDE MENESES 1989, lo correcto que les corresponde es 3.5 Sueldos Mínimos Vitales (S/. 2.45 más sus sueldos mensuales). Que no nos negamos pagarles. Engañaron a la Municipalidad, a todos los Chorrillanos y Jueces. Estos deben devolver lo cobrado, como lo han hecho ya 3 Ex trabajadores. (Porque el dinero es de la Comunidad Chorrillana). 3.5 sueldos mínimos vitales mensuales es 2.45 nuevo soles. Han iniciado nuevas demandas las cuales también les ganaremos para que Chorrillos siga progresando”.

“Cobraron indebidamente y deben devolver
Apellidos y Nombres Monto S/. Cobrado
Cayetano Zanabria Aquilino 140,287.22”

9. A juicio del Tribunal Constitucional la publicación en carteles y folletos de dicha información y la utilización de la frase “engañaron a la Municipalidad, a todos los chorrillanos y Jueces” resultó innecesaria y violatoria del derecho al honor y a la buena reputación del recurrente. En primer lugar, porque si la finalidad de la medida era la de hacer más transparente la gestión actual, es claro que existen otras vías menos perjudiciales en aras de ello. En segundo lugar, porque consignar que don Aquilino Pedro Cayetano Sanabria “cobró indebidamente y debe devolver S/. 140,287.22 nuevos soles” también afecta su derecho al honor y buena reputación en la medida que el actor alega que ello es falso. Y es que a lo largo del proceso, la comuna emplazada no ha demostrado, mediante sentencia firme y con la calidad de cosa juzgada, que autoridad jurisdiccional alguna haya determinado tal circunstancia y ordenado dicha devolución, máxime cuando el monto supuestamente cobrado –negado por el actor y no probado por la emplazada– habría derivado de un supuesto mandato judicial que tampoco ha acreditado exista pero que, en todo caso, se presumiría su legalidad.

10. De manera que al haber obrado así no solo se ha afectado el aludido derecho sino incluso la legitimidad del sistema judicial, además de haberse arrogado atribuciones que no le corresponden al calificar de irregular dichos cobros. Por lo demás, estando el derecho en referencia estrechamente vinculado con la dignidad de la persona, no era pues necesario calificar de dicha manera al demandante (“engañaron a la Municipalidad, a todos los chorrillanos y Jueces”; “cobró indebidamente y debe devolver S/. 140,287.22 nuevos soles”), ya que aun cuando no se lo tilda, directamente, de haber estafado a la comuna, es evidente que hay una indirecta calificación como tal, según se desprende las referidas frases.

11. En consecuencia, estando debidamente acreditada la afectación del derecho al honor y a la buena reputación del recurrente, previsto en el artículo 2.7º de la Constitución, corresponde declarar fundada la demanda de amparo de autos y en consecuencia disponer, reponiendo las cosas al estado anterior, el retiro inmediato de cualquier tipo de panel o cartel, así como se suspenda la distribución de todo tipo de material y/o folletos que atenten contra el honor y la buena reputación del recurrente.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda al haberse acreditado la violación del derecho al honor y a la buena reputación de don Aquilino Pedro Cayetano Sanabria, previsto en el artículo 2.7º de la Constitución; y en consecuencia,

2. Ordenar a los emplazados el retiro inmediato de cualquier tipo de panel o cartel, así como se suspenda la distribución de todo tipo de material y/o folletos que atenten contra el honor y la buena reputación del recurrente.

3. Ordenar a los emplazados se abstengan de incurrir a futuro en similares prácticas que puedan afectar el honor y la buena reputación del demandante y, en general, de los miembros del Sindicato de Trabajadores Municipales de Chorrillos y de cualquier persona.

Publíquese y notifíquese.

SS.

VERGARA GOTELLI
CALLE HAYEN
URVIOLA HANI Sigue leyendo

DECLARAN INCONSTITUCIONAL DECRETOS DE URGENCIA QUE EVITABAN CONTROLES EN OBRAS PUBLICAS

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EXP. N.° 00004-2011-PI/TC

25 % DEL NÚMERO

LEGAL DE CONGRESISTAS

SENTENCIA

DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Del 20 de setiembre de 2011

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Yohny Lescano Ancieta Ancieta y otros congresistas de la República contra los Decretos de Urgencia Nos. 001-2011 y 002-2011.

Síntesis:

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Yohny Lescano Ancieta Ancieta y otros congresistas de la República, contra los Decretos de Urgencia Nºs 001-2011 y 002-2011.

Magistrados firmantes:

ÁLVAREZ MIRANDA

VERGARA GOTELLI

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

URVIOLA HANI

EXP. N.° 00004-2011-PI/TC

25 % DEL NÚMERO

LEGAL DE CONGRESISTAS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima (Arequipa), a los 20 días del mes de setiembre de 2011, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Álvarez Miranda, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad presentada por el congresista don Yohny Lescano Ancieta y otros congresistas de la República, que en conjunto superan el veinticinco por ciento del número legal de congresistas, contra los Decretos de Urgencia Nº 001-2011 y Nº 002-2011, publicados, respectivamente, el 18 y 21 de enero de 2011 en el diario oficial “El Peruano”.

II. NORMAS IMPUGNADAS

A- Decreto de Urgencia Nº 001-2011: Dictan disposiciones extraordinarias a ser aplicadas durante el año 2011, para facilitar la promoción de la inversión privada en determinados proyectos de inversión, asociaciones público privadas y concesión de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos por parte del Gobierno Nacional

Artículo 1.- Objeto

El presente decreto de urgencia tiene como objeto dictar disposiciones extraordinarias a ser aplicadas durante el año 2011, para facilitar la promoción de la inversión privada en determinados proyectos de inversión, asociaciones público privadas y concesión de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, por parte del Gobierno Nacional. Dichas disposiciones extraordinarias comprenden únicamente los proyectos de inversión referidos en el artículo siguiente.

Artículo 2.- Declaración de Necesidad Nacional

Declarar de necesidad nacional y de ejecución prioritaria por parte de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – PROINVERSIÓN, los procesos de promoción de la inversión privada vinculados con la concesión de los siguientes proyectos de inversión:

1. Terminal Norte Multipropósito del Callao.

2. Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, Línea 1.

3. Concesión de un Establecimiento Penitenciario en la Región Lima.

4. Proyecto Isla San Lorenzo – Isla El Frontón

5. Terminal Portuario de General San Martín,(provincia de Pisco, Departamento de Ica).

6. Planta de Desalinización de Agua de Mar – Aguas de Lima Sur II.

7. Terminal Portuario de Yurimaguas.

8. Terminal Portuario San Juan de Marcona.

9. Navegabilidad de rutas fluviales: Ruta fluvial Yurimaguas – Iquitos-Frontera con Brasil

10. Reserva Fría de Generación.

11. Línea de Transmisión Trujillo – Chiclayo en 500 kV y subestaciones asociadas.

12. Línea de Transmisión Cajamarca – Cáclic – Moyobamba.

13. Línea de Transmisión Moyobamba-Iquitos.

14. Proyecto Choclococha Desarrollado, comprendiendo a) Construcción Presa de Tambo. b) Construcción de Canal Colector Ingahuasi y c) Refacción de Obras Existente.

15. Afianzamiento Hídrico de la Cuenca del Rio Pisco-Rio Seco.

16. Carretera IIRSA – Centro (Eje multimodal Puerto del Callao – Puerto de Pucallpa) en los tramos que establezca el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

17. Autopista del Sol, tramo Sullana – Frontera con el Ecuador, según determine el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

18. Panamericana Sur: Ica – Frontera con Chile, en los tramos que establezca el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

19. Longitudinal de la Sierra en los tramos que establezca el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

20. Longitudinal de la Selva en los tramos que establezca el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

21. Gasoducto a Trujillo (Gas Natural)

22. Hub petrolero Bayóvar.

23. Nodo Energético del Sur.

24. Aeropuerto Internacional de Chinchero – Cusco.

25. Terminal Portuario de Iquitos (Provincia de Maynas, Departamento de Loreto).

26. Túnel Trasandino (Provincia de Yauli, Departamento de Junín).

27. Sistema de Distribución de Gas Natural para el Sur – Gas para todo el Sur, para las ciudades de Cusco, Arequipa, Moquegua, Juliaca, Puno y Tacna.

28. Sistema de Distribución de Gas Natural para el Norte Medio – Gas para todo el Norte Medio, para las ciudades de Ayacucho, Huancayo, La Oroya, Chimbote y Trujillo.

29. Sistema de Abastecimiento de LNG para el Mercado Nacional.

30. Desarrollo de la Banda Ancha y masificación de la Fibra Óptica en zonas rurales y lugares de preferente interés social del país: Proyectos Cobertura Universal Sur, Cobertura Universal Norte y Cobertura Universal Centro y otros que establezca el Ministerio de Transportes y Comunicaciones

Artículo 3.- Viabilidad de los proyectos

La viabilidad de los proyectos a que se refiere el artículo 2 que requieran cofinanciamiento podrá ser otorgada con estudios a nivel de prefactibilidad.

Artículo 4.- Opiniones Previas

El diseño de la transacción y del contrato de Asociación Público-Privada para los proyectos considerados en el presente decreto es responsabilidad de PROINVERSION. La versión final del contrato requerirá opinión del sector en los aspectos técnicos y del Regulador en los temas tarifarios, de acceso y de calidad de servicio y del Ministerio de Economía y Finanzas en los aspectos tributarios y aduaneros.

Cuando se requiera el otorgamiento de garantías o cofinanciamiento, se requerirá la opinión favorable del Ministerio de Economía y Finanzas de acuerdo a lo estipulado en el inciso 9.2 del artículo 9 del Decreto Legislativo 1012, así como el de la Contraloría General de la República en los aspectos que comprometan el crédito o la capacidad financiera del Estado, de conformidad con el inciso l) del Artículo 22 de la Ley Nº 27785;

El plazo para emitir las opiniones será de diez (10) días hábiles contados a partir de la recepción de la solicitud de PROINVERSIÓN. Todo pedido de información adicional para emitir las opiniones previas respecto de la versión final del contrato de concesión, necesariamente deberá formularse dentro del plazo de tres (03) días hábiles de recibida la solicitud y por única vez. En tanto no se reciba la información adicional se suspende el cómputo de los plazos establecidos en el presente párrafo. De no pronunciarse en ese plazo se entenderá que la opinión es favorable.

Artículo 5.- Medidas de simplificación de exigencias legales

5.1. A partir de la vigencia del presente decreto de urgencia, los actos que a continuación se señalan requerirán únicamente de la aprobación del Consejo Directivo de PROINVERSIÓN mediante acuerdo que deberá ser publicado en el Diario Oficial El Peruano:

a. Aprobación del Plan de Promoción de la Inversión privada y sus modificatorias.

b. Autorización de viajes al exterior con motivo de actividades de promoción.

5.2. Las publicaciones que por mandato de normas se requieran realizar en el Diario Oficial El Peruano u otros medios escritos contendrán únicamente el objetivo de la publicación y la dirección electrónica en la página Web de PROINVERSION donde se encuentra publicado íntegramente el documento.

5.3. Asimismo, serán aplicables las siguientes disposiciones:

a. Las certificaciones ambientales, de acuerdo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley Nº 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, y a la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente, serán requeridas por la entidad concedente antes del inicio de la ejecución de los proyectos o de las actividades de servicios y comercio correspondientes, y no serán requisito para la obtención de las autorizaciones administrativas de carácter sectorial, otorgadas por dichas entidades, para el ejercicio de las actividades económicas materia del proyecto adjudicado.

b. Los terrenos y/o edificaciones de propiedad directa o indirecta del Estado incluyendo las empresas del Estado, requeridos para la concesión, serán transferidos automáticamente por la entidad titular de los mismos al concedente en la oportunidad en que éste lo señale y a título gratuito, por el solo mérito del Decreto Supremo del sector correspondiente.

c. La Superintendencia Nacional de los Registros Públicos queda obligada a registrar los terrenos y/o edificaciones a nombre de la entidad concedente con la sola presentación de la solicitud correspondiente acompañada del Decreto Supremo a que se refiere el párrafo anterior, libre del pago de derechos.

d. El Estado podrá imponer con carácter forzoso el establecimiento de las servidumbres requeridas para la ejecución de los proyectos priorizados. Para estos efectos, la entidad concedente deberá oír al titular del predio sirviente, siguiendo el procedimiento que se establezca por Decreto Supremo. El derecho de servidumbre implica la obligación de indemnizar el perjuicio que éste cause y el pago de una indemnización por el uso del bien gravado, la cual será fijada por acuerdo de partes, o en caso contrario, conforme lo establezca el Decreto Supremo antes mencionado.

Artículo 6.- Vigencia

El presente decreto de urgencia entra en vigencia a partir del día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial El Peruano hasta el 31 de diciembre de 2011.

Artículo 7.- Refrendo

El presente decreto de urgencia será refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y por el Ministro de Economía y Finanzas.

B- DECRETO DE URGENCIA Nº 002-2011: Modifican Artículo 2 del Decreto de Urgencia Nº 001-2011

Artículo 1.- Modificación

Modifíquese el Artículo 2 del Decreto de Urgencia Nº 001-2011, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“Artículo 2.- Declaración de Necesidad Nacional

Declarar de necesidad nacional y de ejecución prioritaria por parte de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – PROINVERSION – los procesos de promoción de la inversión privada vinculados con la concesión de los siguientes proyectos de inversión:

1. Terminal Norte Multipropósito del Callao.

2. Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, Línea 1 – Línea 2.

3. Concesión de un Establecimiento Penitenciario en la Región Lima.

4. Proyecto Isla San Lorenzo – Isla El Frontón.

5. Terminal Portuario de General San Martín (provincia de Pisco, Departamento de Ica).

6. Planta de Desalinización de Agua de Mar – Aguas de Lima Sur II.

7. Terminal Portuario de Yurimaguas.

8. Terminal Portuario San Juan de Marcona.

9. Navegabilidad de rutas fluviales: Ruta fluvial Yurimaguas – Iquitos-Frontera con Brasil.

10. Reserva Fría de Generación.

11. Línea de Transmisión Trujillo – Chiclayo en 500 kV y subestaciones asociadas.

12. Línea de Transmisión Cajamarca – Cáclic – Moyobamba.

13. Línea de Transmisión Moyobamba-Iquitos.

14. Proyecto Choclococha Desarrollado, comprendiendo a) Construcción Presa de Tambo. b) Construcción de Canal Colector Ingahuasi y c) Refacción de Obras Existente.

15. Afianzamiento Hídrico de la Cuenca del Río Pisco-Río Seco.

16. Carretera IIRSA – Centro (Eje multimodal Puerto del Callao – Puerto de Pucallpa) en los tramos que establezca el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

17. Autopista del Sol, tramo Sullana – Frontera con el Ecuador, según determine el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

18. Panamericana Sur: Ica – Frontera con Chile, en los tramos que establezca el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

19. Longitudinal de la Sierra en los tramos que establezca el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

20. Longitudinal de la Selva en los tramos que establezca el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

21. Gasoducto a Trujillo (Gas Natural).

22. Hub petrolero Bayóvar.

23. Nodo Energético del Sur.

24. Aeropuerto Internacional de Chinchero-Cusco.

25. Terminal Portuario de Iquitos (Provincia de Maynas, Departamento de Loreto).

26. Túnel Trasandino (Provincia de Yauli, Departamento de Junín).

27. Sistema de Distribución de Gas Natural para el Sur – Gas para todo el Sur, para las ciudades de Cusco, Arequipa, Moquegua, Juliaca, Puno y Tacna.

28. Sistema de Distribución de Gas Natural para el Norte Medio – Gas para todo el Norte Medio, para las ciudades de Ayacucho, Huancayo, La Oroya, Chimbote y Trujillo.

29. Sistema de Abastecimiento de LNG para el Mercado Nacional.

30. Energía de Nuevas Centrales Hidroeléctricas.

31. Sistema GLP para Lima y Callao.

32. Desarrollo de la Banda Ancha y masificación de la Fibra Óptica en zonas rurales y lugares de preferente interés social: Proyectos Cobertura Universal Sur, Proyectos Cobertura Universal Norte y Cobertura Universal Centro y otros que establezca el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

33. Proyecto Especial Chavimochic Fase I – Tercera Etapa.

Artículo 2.- Refrendo

El presente Decreto de Urgencia será refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y por el Ministro de Economía y Finanzas.

III. ANTECEDENTES

Argumentos de la demanda

Con fecha 4 de marzo de 2011, don Yonhy Lescano Ancieta y otros congresistas interponen demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto de Urgencia Nº 001-2011, que facilita la promoción de la inversión privada en determinados proyectos de inversión, asociaciones público-privadas y concesión de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos por parte del Gobierno Nacional, y contra el Decreto de Urgencia Nº 002-2011, que modifica el artículo 2º del Decreto de Urgencia Nº 001-2011. Argumentan que los decretos impugnados se han expedido sin cumplir los supuestos habilitantes del inciso 19 del artículo 118º de la Constitución, dado que no existía una circunstancia extraordinaria, imprevisible y que ponga en peligro la economía nacional o las finanzas públicas. Asimismo, consideran que los decretos materia del presente proceso vulneran los principios de separación de poderes y seguridad jurídica.

Para los demandantes, los Decretos de Urgencia Nºs 001-2011 y 002-2011 no regulan un asunto que necesite medidas extraordinarias, ni que responda o se origine en hechos imprevisibles o que constituyan un riesgo inminente o peligro para la economía nacional o las finanzas públicas. Todo lo contrario, la promoción de la inversión privada en proyectos de inversión, asociaciones público privadas y concesiones de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos son asuntos ordinarios, completamente previsibles que no entrañan ningún peligro ni riesgo inminente para la economía nacional en su conjunto.

A juicio de los demandantes, el camino correcto que el Poder Ejecutivo debió seguir fue presentar al Congreso de la República un proyecto de ley (incluso con carácter de urgencia) que busque flexibilizar las exigencias y procedimientos en la presentación y ejecución de proyectos de inversión, al amparo de los artículos 107º y 105º (parte final) de la Constitución.

También los demandantes afirman que los Decretos de Urgencia Nºs 001-2011 y 002-2011 no cumplen con los criterios para el dictado de decretos de urgencia señalados en la STC 0025-2008-PI/TC, pues el actual escenario económico mundial de crisis no es un evento imprevisible, sino por el contrario, presente y por todos conocido y analizado desde el año 2008, de carácter cíclico, originado en los países desarrollados tales como los Estados Unidos y otros de la Unión Europea.

Argumentos de la contestación de la demanda

Con fecha 10 de mayo de 2011, el Procurador Público Adjunto especializado en materia constitucional del Ministerio de Justicia contesta la demanda, solicitando que sea declarada infundada. Alega que debido a que el control parlamentario de los impugnados Decretos de Urgencia Nºs 001-2011 y Nº 002-2011 no se ha realizado, se ha producido “una convalidación tácita” de éstos.

Para el emplazado, los Decretos de Urgencia Nºs 001-2011 y 002-2011 se limitan a reiterar una regulación ya prevista expresamente en el Decreto de Urgencia Nº 121-2009 para la mayoría de proyectos de inversión contenidos en los decretos impugnados. “En otras palabras ¾señala¾, las medidas facilitadoras para la aceleración del trámite y ejecución de estos proyectos de inversión ya existían de acuerdo con el Decreto de Urgencia Nº 121-2009, razón por la cual puede afirmarse que los Decretos de Urgencia Nº 001-2011 y 002-2011 se limitan a reiterar la sujeción a esas condiciones por parte de los proyectos referidos a incluir nuevos proyectos de inversión entre aquellos”.

Según el emplazado, de la lectura de los considerandos del Decreto de Urgencia Nº 121-2009 ¾antecedente de los decretos de urgencia impugnados¾ se concluye que éste fue expedido debido a la situación de excepcionalidad originada por la crisis financiera internacional, la misma que ha venido generando una gran incertidumbre en la economía mundial. En ese contexto, se consideró que en la medida que la promoción de la inversión privada en proyectos había demostrado ser un mecanismo dinamizador de la economía nacional debido a su alto impacto en la generación de empleo y competitividad en el país, debían declararse de necesidad nacional algunos grandes proyectos de inversión y, en consecuencia, otorgarse una serie de medidas facilitardoras para su trámite y ejecución.

Así, refiere que en vista de que dos años después de la expedición del mencionado Decreto de Urgencia Nº 121-2009 el trámite o ejecución de proyectos de inversión que fueron incluidos en él aún no se había concretado, el Poder Ejecutivo decidió dictar el Decreto de Urgencia Nº 001-2011, en el cual se reitera la necesidad de priorizar el trámite y ejecución de estos proyectos y se adiciona algunos otros de gran envergadura. A su juicio, en la medida que muchos de los proyectos de inversión cuyo trámite y ejecución se decidió favorecer mediante el Decreto de Urgencia Nº 121-2009 son los mismos que los contenidos en el Decreto de Urgencia Nº 001-2011, la situación de excepcionalidad de ambos decretos es la misma, que viene dada por la incertidumbre que se ha generado en la economía nacional a raíz de la crisis financiera internacional. Es verdad que se han incluido nuevos proyectos de inversión en los Decretos de Urgencia Nºs 001-2011 y 002-2011, sujetos a las medidas de aceleración previstas ya en el Decreto de Urgencia Nº 121-2009. Sin embargo, debe entenderse que esas inclusiones también obedecen al mismo fundamento, esto es, la generación de medidas que favorezcan el dinamismo en la economía a fin de paliar la incertidumbre o los riesgos que, aun cuando bajos, pueden mantenerse actualmente a partir de la crisis financiera internacional.

También argumenta que se han cumplido los demás criterios para la expedición de un decreto de urgencia contenidos en la STC 008-2003-AI/TC. Así, considera que la necesidad se justifica en que si se optara por el proceso legislativo ante el Congreso de la República, las medidas de facilitación de la inversión privada no serían inmediatas, pues su aprobación por el Congreso extenderse en demasía, reduciéndose el impacto de los proyectos de inversión en la economía peruana.

Finalmente, refiere que mediante Decreto de Urgencia Nº 005-2011 publicado en el diario oficial “El Peruano” el 17 de febrero de 2011, se derogó el literal a) del numeral 5.3 del artículo 5º del Decreto de Urgencia Nº 001-2011, con lo cual ha quedado sin efecto la exoneración de las certificaciones ambientales para la obtención de autorizaciones administrativas para el ejercicio de las actividades económicas de los proyectos señalados en el Decreto de Urgencia Nº 001-2011, modificado por el Decreto de Urgencia Nº 002-2011. Por ello, el emplazado plantea que se declare la sustracción de la materia en cuando al pedido de declarar la inconstitucionalidad del artículo 5º numeral 5.3 literal a) del Decreto de Urgencia Nº 001-2011.

Con fecha 24 de mayo de 2011, el Instituto de Defensa Legal presentó a este Tribunal un “Informe de Amicus Curiae”, opinando sobre la inconstitucionalidad de los Decretos de Urgencia Nºs 001-2011 y 002-2011.

IV. FUNDAMENTOS

§1. Delimitación del petitorio de la demanda

1. Se ha solicitado, en base a diferentes motivos, que este Tribunal declare la inconstitucionalidad de los Decretos de Urgencia Nos. 001-2011 y 002-2011.

§2. Sobre la supuesta convalidación de los Decretos de Urgencia Nos. 001-2011 y 002-2011 por la no realización del control parlamentario

2. El Procurador Público Adjunto en materia constitucional aduce que tras la expedición de los decretos de urgencia cuestionados, el Poder Ejecutivo dio cuenta al Parlamento, y que este dar cuenta

“no puede entenderse como un acto meramente administrativo y estadístico, sino a través de ello, el Parlamento, por medio de la Comisión de Constitución y Reglamento tiene el `deber´ de ejercer el control sobre los decretos de urgencia dictados por el Presidente de la República, el no ejercicio de estas vías de control político (…) evidencia dos situaciones, la primera manifiesta la desidia, inactividad e incompetencia de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso para realizar el control político de los decretos de urgencia y la segunda evidencia una convalidación tácita del Parlamento respecto al decreto de urgencia” (sic).

Los demandantes arguyen que la no realización del control parlamentario de los decretos de urgencia no excluye la capacidad de las minorías parlamentarias para interponer una demanda de inconstitucionalidad y tampoco tiene por efecto convalidar tácitamente los referidos decretos de urgencia.

3. El inciso 19 del artículo 118º de la Constitución confiere al Presidente de la República la competencia para expedir decretos de urgencia en materia económica y financiera, y cuando así lo requiera el interés nacional. Dispone, igualmente, que luego de expedirse dichos decretos de urgencia, el Presidente de la República debe dar cuenta de ello al Congreso, el que podrá modificarlos o derogarlos.

La exigencia de que se dé cuenta al Congreso de la República no bien se expida un Decreto de Urgencia tiene como finalidad propiciar que el Parlamento realice el control sobre los actos normativos expedidos por el Presidente de la República. Dicho control representa uno de los medios institucionales mediante los cuales la Constitución asegura la efectividad del principio de separación de poderes (art. 43), al propiciar el checks and balances entre el Legislativo y el Ejecutivo. Como en diferentes oportunidades hemos destacado, el principio de separación de poderes

“(…) no debe ser entendido en su concepción clásica, esto es, en el sentido que establece una separación tajante y sin relaciones entre los distintos poderes del Estado; por el contrario, exige que se le conciba, por un lado, como control y balance entre los poderes del Estado –checks and balances of powers– y, por otro, como coordinación y cooperación entre ellos”, y además que “Dentro del marco del principio de división de poderes se garantiza la independencia y autonomía de los órganos del Estado”, lo que “sin embargo, no significa en modo alguno que dichos órganos actúan de manera aislada y como compartimentos estancos; sino que exige también el control y balance (check and balance) entre los órganos del Estado” [STC 0005-2007-PI/TC, Fund. Jur. Nº. 7].

4. El control parlamentario de los actos normativos del Presidente de la República es esencialmente un mecanismo de control político. Un “procedimiento del control político”, como especifica la Sección Segunda del Capítulo VI del Reglamento del Congreso de la República, mediante el cual el Parlamento ejerce su función de control, fiscalización y dirección política, a través de la evaluación de la solución gubernamental [de fines y medios empleados] adoptada para hacer frente a los efectos en la economía nacional o en las finanzas públicas de las situaciones extraordinarias e imprevisibles que supusieron el dictado de la legislación de urgencia.

Un control de esta naturaleza no se identifica con lo que es propio del control jurídico. Ello es consecuencia de la naturaleza del órgano que realiza el control y de las tareas que la Constitución asigna a éste. El Parlamento es un órgano político por naturaleza, basado en el mandato representativo, en la elección directa de sus representantes y en el sufragio universal, igual, libre y secreto. Refleja en su composición a todos los sectores (e intereses) de la sociedad [principio del pluralismo] y, en su seno, quienes los representan debaten públicamente sobre las cuestiones más trascendentales que conciernen a la res publica.

5. Precisamente por ello, aunque el derecho regule jurídicamente el ejercicio del control parlamentario, éste no está en la capacidad de alcanzar a los criterios que se empleen para evaluar las medidas gubernamentales que se adopten. La regulación jurídica del control político no se proyecta sobre el contenido y la intensidad con que tal control pueda realizarse. Sólo representa el establecimiento de reglas que disciplinan los procedimientos de desempeño de la función misma.

De ahí que, a diferencia del control jurídico, cuyo criterio de evaluación por antonomasia sea el de validez/invalidez del objeto controlado, los criterios de simple oportunidad y de conveniencia/inconveniencia sean los que se empleen en el control político. De simple oportunidad, pues encontrándose facultados para realizar el control respecto de cualquier medida gubernamental, depende de la decisión política del Parlamento y, en particular de las relaciones entre minoría y mayorías políticas, el que lo quiera ejercer. Y se realiza bajo el criterio de conveniencia/inconveniencia ya que, una vez que se ha decidido llevarlo a cabo, las críticas al Ejecutivo pueden tener al derecho como fundamento, pero también sustentarse en razones económicas, financieras, sociales, de orientación política o por puros argumentos de poder. Puesto que no existe un catálogo de criterios limitados o delimitados para el escrutinio político, la subjetividad y disponibilidad de su parámetro son algunos de los factores que singularizan al control político.

El carácter político del control parlamentario de los decretos de urgencia también se aprecia en el objetivo de éste, que es el control del órgano del que emanan (el Poder Ejecutivo). Por contraposición, el control jurídico se realiza siempre sobre una norma (ley, decreto de urgencia u ordenanza municipal, por ejemplo) y no puede ser entendido como un control sobre el órgano que emite la norma, ya que se encuentra orientado a garantizar la primacía de la Constitución (artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional).

6. Pues bien, en el presente caso, el Tribunal observa que el Procurador Público Adjunto en materia constitucional ha reprochado que el Congreso no haya realizado el control político de los decretos de urgencia y, de ese modo, que haya incumplido con lo que aquel considera constituye un “deber” del Parlamento. El Tribunal no comparte este criterio. La democracia constitucional asegura a favor del Parlamento (y, especialmente, de sus minorías parlamentarias) una serie de medidas institucionales mediante los cuales pueda controlar y fiscalizar al Poder Ejecutivo. No le impone la obligación de hacerlo y, por consiguiente, el momento en el que éste se pueda llevar a cabo. Como antes se ha dicho, si algo caracteriza al control parlamentario, que es una de las modalidades como se lleva a cabo el control político del Legislativo sobre el Ejecutivo, es la simple oportunidad de su ejercicio. Lo que significa tanto como decir que corresponde al Parlamento decidir discrecionalmente si realiza o no el control pero también definir, en caso lo quiera realizar, el cuándo lo efectúa. No existe, por tanto, ningún “deber” de realizar control político alguno.

7. Bastaría la aclaración formulada en el fundamento precedente para expresar que el Tribunal tampoco comparte la consecuencia que el Procurador Público Adjunto en materia constitucional extrae del hecho que el Parlamento no haya realizado el control político de los decretos de urgencia. A saber, que se haya convalidado tácitamente la constitucionalidad de las fuentes impugnadas en este proceso. Sucede, no obstante, que este argumento contiene algunas premisas implícitas que este Tribunal está en la necesidad de aclarar. En particular, de las que surgen de la hipótesis inversamente proporcional a la sostenida por el Procurador Público Adjunto, esto es, en las consecuencias para la justicia constitucional de que en ejercicio del control político, eventualmente, el Parlamento hubiera considerado que los decretos de urgencia fueran constitucionalmente válidos: ¿Tal [hipotética] opinión institucional vincula al Tribunal Constitucional? O, en expresión utilizada por el emplazado con la demanda, ¿“convalida” la constitucionalidad de los decretos de urgencia, impidiendo que este Tribunal, de tener una opinión contraria, declare su inconstitucionalidad? ¿Imposibilita que las minorías parlamentarias –derrotadas en virtud del principio mayoritario en el ámbito parlamentario–, puedan interponer una demanda de inconstitucionalidad?

De hecho, algunas de estas cuestiones han sido puestas de relieve por el apoderado de los Congresistas demandantes en su escrito de 21 de julio de 2011. Con relación a la última cuestión formulada, por ejemplo, expresó:

“la labor de control de los decretos de urgencia que corresponde al Parlamento (…) no excluye la facultad que tiene el 25% del número legal de Congresistas para interponer una acción de inconstitucionalidad (…)”.

8. No está en cuestión la competencia del Parlamento para que en ejercicio de su función de control pueda realizar el control de constitucionalidad de las normas que hubiera expedido, o de aquellas que haya dictado el Poder Ejecutivo. Esta es una competencia que desde la primera de nuestras constituciones históricas se le ha reconocido y no hay razón alguna para que ahora se ponga en cuestión.

Pero inmediatamente hay que decir que su realización, por la propia naturaleza del órgano que lo realiza y de la composición plural de quienes lo integran, es siempre un control de naturaleza política. Siendo político el control parlamentario de los decretos de urgencia, éste se ejerce con absoluta libertad de criterio por el Congreso, sin que sea determinante que se realice conforme a normas constitucionales o aquellas que conforman el bloque de constitucionalidad, como sucede cuando se realiza el control jurídico. Desde esta perspectiva, el Congreso puede rechazar un decreto de urgencia por considerarlo inoportuno, políticamente inadecuado o tal vez inconveniente, es decir, por razones meramente políticas.

Incluso, en el supuesto que el Congreso derogue o modifique un decreto de urgencia por estimar que excede los límites impuestos por la Constitución, y así lo sustente en dictámenes técnicos (cfr. art. 91 “c” del Reglamento del Congreso), ello no elimina el carácter político del control parlamentario. Esto se refleja en la adopción de sus decisiones, que no necesariamente tienen en cuenta la corrección de los argumentos jurídicos, sino la fuerza de los votos, como por lo demás corresponde a un órgano que decide conforme a las reglas del principio mayoritario.

9. Por otro lado, desde el punto de vista institucional, los efectos de una decisión adoptada en ejercicio del control político no son otros que los que se derivan de la norma en la cual se plasma la decisión parlamentaria. Descartada la hipótesis en que el resultado del control termine por aceptar la expedición de la norma controlada –que se materializa en un simple acuerdo parlamentario–, cuando el Congreso estima que el decreto de urgencia es inconstitucional y lo deroga, o bien decide conservarlo tras realizarle las modificaciones que correspondan, la ley que contiene la decisión no tiene más efectos que los que son propios de cualquier otra ley parlamentaria. A saber, su obligatoriedad entre tanto se mantenga vigente o se cercene su aplicabilidad tras su declaración de invalidez por un tribunal de justicia.

La vigencia de una ley con cualquiera de esos dos contenidos no incide en la competencia de este Tribunal para realizar su control jurídico ni impide que, de ser el caso, con fundamento en la Constitución, se declare su inconstitucionalidad. Ello es así porque en las democracias constitucionales la última palabra sobre la validez jurídica de las normas legales se encuentra en manos de los tribunales de justicia y, en particular, de este Tribunal, al que el artículo 201º de la Constitución le confía la tarea de ser el órgano de control de la Constitución. De modo pues, que el resultado del control político de constitucionalidad de las leyes no vincula jurídicamente a este Tribunal. Y tampoco tiene como efecto “convalidar” y, por tanto, hacer inmune al control jurisdiccional la norma que hubiese podido ser sometida al control político.

10. Finalmente, el Tribunal recuerda que no existe una relación causal entre la realización (o no) del control parlamentario de los actos normativos del Presidente de la República y la legitimación de las minorías parlamentarias para promover la acción abstracta de inconstitucionalidad. Este último es un mecanismo con el que cuentan particularmente las minorías parlamentarias para cuestionar normas legales cuya aprobación se haya efectuado prescindiendo de aquellas reglas y principios que se presentan como indisponibles incluso a la voluntad mayoritaria (la Constitución). Con su ejercicio, las minorías parlamentarias no defienden los intereses parciales de la sociedad que los han elegido sino, esencialmente, aquellos bienes no negociables bajo las reglas del principio democrático, coadyuvando de esa manera con el Tribunal Constitucional en la expulsión de la legislación creada de manera anticonstitucional.

Tratándose de la legislación dictada por el Presidente de la República, el ejercicio de la legitimidad procesal de las minorías parlamentarias no está condicionado a que se realice (o no) el control parlamentario correspondiente y ni siquiera, en caso de llevarse a cabo, al resultado de éste. Como antes se ha dicho, los niveles en que operan los controles político y jurídico son distintos. Mientras que el primero se funda en la voluntad política de las mayorías y su legitimidad descansa en la relación a la representación directa del cuerpo electoral; el control jurídico se funda en la consistencia de las razones que la Constitución suministra al órgano que controla. Y a éstas se llega por medio de discusiones en las que no cuentan los números, sino el raciocinio. Por ello, quienes deciden jurídicamente la validez de las normas tienen la enorme responsabilidad de respetar las reglas que disciplinan la estructura racional del proceso de interpretación y aplicación de las normas, encontrándose en el respeto de estas reglas sobre el ´correcto´ razonar, la base de la legitimidad de sus decisiones.

Sobre la supuesta sustracción de la materia respecto al literal a) del numeral 5.3 del artículo 5º del Decreto de Urgencia Nº 001-2011

11. El emplazado ha invocado la sustracción de la materia respecto al pedido de inconstitucionalidad del literal a) del numeral 5.3 del artículo 5º del Decreto de Urgencia Nº 001-2011, por haber sido derogado el 17 de febrero de 2011 en virtud del Decreto de Urgencia Nº 005-2011, esto es, antes del 4 de marzo de 2011 en que fue interpuesta la demanda de inconstitucionalidad.

12. Habiéndose verificado esta derogación antes de la interposición de la demanda de inconstitucionalidad, debe concluirse que la demanda es improcedente en lo que respecta al literal a) del numeral 5.3 del artículo 5º del Decreto de Urgencia Nº 001-2011, ya que el proceso de inconstitucionalidad procede contra normas vigentes con rango de ley, conforme se desprende del artículo 200º inciso 4) de la Constitución y del artículo 77º del Código Procesal Constitucional.

13. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que lo que el Decreto de Urgencia Nº 001-2011 (y, consecuentemente, su modificatoria el Decreto de Urgencia Nº 002-2011) estableció fue un régimen especial para facilitar (con mayor celeridad y menores trámites) la promoción de la inversión privada en 33 proyectos de inversión, considerados, según el emplazado, de gran importancia. Dentro de tales medidas facilitadoras, el derogado literal a) del numeral 5.3 del artículo 5º del Decreto de Urgencia Nº 001-2011, dispuso que si bien los referidos 33 proyectos debían contar con las certificaciones ambientales antes del inicio de la ejecución de los proyectos o de las actividades de servicios y comercio correspondientes, dichas certificaciones no serían un requisito previo para la obtención de las autorizaciones administrativas de carácter sectorial, necesarias para el ejercicio de las actividades económicas correspondientes a dichos proyectos. De modo que, al derogarse el mencionado literal a) del numeral 5.3 del artículo 5º del Decreto de Urgencia Nº 001-2011 por el Decreto de Urgencia Nº 005-2011, los procedimientos administrativos para la obtención de las mencionadas autorizaciones administrativas de carácter sectorial deben ser resueltos conforme al régimen legal sobre certificaciones ambientales aplicable a los mencionados proyectos hasta antes del Decreto de Urgencia Nº 001-2011. Esto debido a que dicho Decreto estableció un régimen especial sólo mientras estuvo vigente, por lo que al quedar derogado, resulta nuevamente aplicable a los referidos proyectos el régimen general sobre certificaciones ambientales para la obtención de autorizaciones administrativas de carácter sectorial, conforme al artículo 3º de la Ley Nº 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente, y demás normas aplicables.

Decreto de Urgencia y Estado Constitucional

14. Como este Tribunal ha señalado, “es un lugar común reconocer, dentro de la teoría constitucional, que el principio de la división de poderes (reconocido en el tercer párrafo del artículo 43° de la Constitución) no se condice más con una tesis monovalente de las funciones correspondientes a cada uno de los poderes del Estado, según la cual, a cada uno de ellos corresponde una función específica no susceptible de ser ejercida por los demás, bajo cargo de quebrantar el principio de independencia y autonomía de los poderes estaduales que sirve de garantía contra la instauración del Estado absoluto. En efecto, hoy se reconoce que esta garantía no supone una férrea impenetrabilidad entre los poderes estatales, sino un equilibrio entre los mismos, expresado en la mutua fiscalización y colaboración. De ahí que el ejercicio de la función legislativa (por antonomasia, parlamentaria) por parte del ejecutivo, no sea, per se, contraria al Estado social y democrático de derecho, siempre que sea llevada a cabo conforme con las reglas que, para dicho efecto, contemple la propia Carta Fundamental” (STC 0008-2003-AI/TC, fundamento 57). Por ello, tratándose de la impugnación de normas con rango legal expedidas por el Ejecutivo, además de la evaluación de su constitucionalidad sustancial, esto es, de su compatibilidad con los requisitos de orden material exigidos por la Ley Fundamental, resulta de particular relevancia la evaluación de su constitucionalidad formal; es decir, de su adecuación a los criterios de índole procedimental establecidos en la propia Constitución.

15. En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales son tanto previos como posteriores a su promulgación. Así, el requisito ex ante está constituido por el refrendo del Presidente del Consejo de Ministros (inciso 3 del artículo 123° de la Constitución), mientras que el requisito ex post lo constituye la obligación del Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la República, de acuerdo con lo previsto por el inciso 19 del artículo 118° de la Constitución, en concordancia con el procedimiento contralor a cargo del Parlamento, contemplado en el artículo 91° del Reglamento del Congreso.

Del análisis de autos, es posible concluir que los Decretos de Urgencia N°s 001-2011 y 002-2011 han sido expedidos en observancia de las reglas formales constitucionalmente previstas en nuestro ordenamiento.

16. En lo que respecta a los criterios sustanciales, este Tribunal, a través de la STC 0008-2003-AI/TC, y en particular en su fundamento 59, ha dejado claramente establecido que “la legitimidad de los decretos de urgencia debe ser determinada sobre la base de la evaluación de criterios endógenos y exógenos a la norma, es decir, del análisis de la materia que regula y de las circunstancias externas que justifiquen su dictado. En cuanto al primer tópico, el propio inciso 19 del artículo 118° de la Constitución establece que los decretos de urgencia deben versar sobre “materia económica y financiera”.

17. Hemos precisado, igualmente, que el requisito endógeno de la “materia económica y financiera”, interpretado a la luz del principio de separación de poderes, exige que dicha materia sea el contenido y no el continente de la disposición, pues en sentido estricto pocas son las cuestiones que, en última instancia, no sean reconducibles hacia el factor económico, quedando en todo caso proscrita, por imperativo del propio parámetro de control constitucional, la materia tributaria (párrafo tercero del artículo 74° de la Constitución). Escaparía a los criterios de razonabilidad, empero, exigir que el tenor económico sea tanto el medio como el fin de la norma, pues en el común de los casos la adopción de medidas económicas no es sino la vía que auspicia la consecución de metas de otra índole, fundamentalmente sociales.

18. Asimismo, también como criterios sustanciales endógenos para el análisis de constitucionalidad de los decretos de urgencia, se encuentran, de un lado, el respeto de los principios que informan el régimen económico establecido en la Constitución, el cual se ejerce en una economía social de mercado (artículo 58º de la Constitución), que es condición o presupuesto consustancial de nuestro Estado social y democrático de derecho (cfr. STC 0008-2003-AI/TC, fundamentos 13.a y 16), y de otro, por supuesto, el respeto de los derechos constitucionales, pues éstos “informan y se irradian por todos los sectores del ordenamiento jurídico” (STC 976-2001-AA/TC, fundamento 5).

19. El análisis conjunto de las disposiciones del Decretos de Urgencia Nº 001-2011, y su modificatoria el Decreto de Urgencia Nº 002-2011, permite concluir que éstos versan sobre materia económica. Como se observa en los considerandos de ambos decretos, éstos tienen como propósito adoptar medidas que faciliten la promoción de la inversión privada en proyectos considerados de necesidad nacional y ejecución prioritaria, para lo cual se dictan medidas que permitan viabilizar los procesos con mayor celeridad y menores trámites, pues se considera esto como “un mecanismo dinamizador de la economía nacional por su alto impacto en la generación de empleo y en la competitividad del país” (primer párrafo de la parte considerativa del Decreto de Urgencia Nº 001-2011). En tal sentido, las normas impugnadas tratan sobre la materia exigida constitucionalmente y no se aprecia en sus textos que afecten los demás criterios sustanciales endógenos mencionados.

20. Asunto distinto, sin embargo, es determinar si las circunstancias fácticas que sirvieron de justificación a la promulgación de los impugnados decretos de urgencia, respondían a las exigencias previstas por el inciso 19 del artículo 118° de la Constitución, interpretado sistemáticamente con el inciso c) del artículo 91° del Reglamento del Congreso. De dicha interpretación se desprende que el decreto de urgencia debe responder a los siguientes presupuestos habilitantes, precisados en las STC 0008-2003-AI/TC [fundamento 60] y STC 00025-2008-PI/TC [fundamento 5], STC 00007-2009-PI/TC [fundamento 9]):

a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la “voluntad” de la norma misma, sino de datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente identificables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional español, en criterio que este Colegiado sustancialmente comparte, que “en principio, y con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los órganos políticos determinar cuándo la situación, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma” (STC N.° 29/1982, F.J. 3).

b) Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza tal que el tiempo que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción), no pudiera impedir la prevención de daños o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables.

c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa.

d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que ¾conforme se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima (STC 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, fundamento 6 y ss.)¾ puede admitir excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como lo prescribe el inciso 19 del artículo 118° de la Constitución, debe ser el “interés nacional” el que justifique la aplicación de la medida concreta. Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicación de la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad.

e) Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación inmediata entre la medida aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. En tal sentido, este Tribunal comparte el criterio de su homólogo español cuando afirma que la facultad del Ejecutivo de expedir decretos de urgencia no le autoriza a incluir en él “cualquier género de disposiciones: ni aquellas que por su contenido y de manera evidente, no guarden relación alguna (…) con la situación que se trata de afrontar ni, muy especialmente aquellas que, por su estructura misma, independientemente de su contenido, no modifican de manera instantánea la situación jurídica existente, pues de ellas difícilmente podrá predicarse la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad” (STC 29/1982, F.J. 3).

Las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicación produzcan deben pues surgir del contenido mismo del decreto de urgencia y no de acciones diferidas en el tiempo, pues ello sería incongruente con una supuesta situación excepcionalmente delicada.

Análisis de la constitucionalidad de los Decretos de Urgencia Nºs 001-2011 y 002-2011

21. Al contestarse la demanda, el Procurador Público Adjunto en asuntos constitucionales ha expresado que:

“El Decreto de Urgencia Nº 001 tiene como base inicial el Decreto de Urgencia Nº 047-2008, dispositivo legal que ordenó dictar disposiciones extraordinarias para la facilitación de las asociaciones público privadas a través de concesiones de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos por parte del Gobierno Nacional debido al contexto de la crisis financiera internacional ocurrida ese año.

Es así que mediante el Decreto de Urgencia Nº 121-2009, promulgado el 23 de diciembre de 2009 (…), se declaró de necesidad nacional y de ejecución prioritaria en el año 2010, por parte de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – PROINVERSIÓN, la promoción de la inversión privada de diversos proyectos, asociaciones público privadas y concesiones.

Con la vigencia del Decreto de Urgencia Nº 121-2009 (…) PROINVERSIÓN, realizó las actividades necesarias para llevar a cabo el proceso de promoción de la inversión privada en los proyectos priorizados, quedando aún pendiente de adjudicación un grupo de los mismos, cuya programación está prevista para el año 2011.

Al respecto, no existe lugar a dudas que la promoción de la inversión privada de proyectos, asociaciones público privadas y concesiones de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, han demostrado ser mecanismos dinamizadores de la economía nacional por su alto impacto en la generación de empleo y en la competitividad del país (…).

En este sentido, los Decretos de Urgencia Nº 001-2011 y 002-2011, se limitan a reiterar una regulación ya prevista expresamente en el Decreto de Urgencia Nº 121-2009 para la mayoría de proyectos de inversión referidos. En otras palabras, las medidas facilitadoras para la aceleración del trámite y ejecución de estos proyectos de inversión ya existían de acuerdo con el Decreto de Urgencia Nº 121-2009, razón por la cual puede afirmarse que los nuevos Decreto de Urgencia Nº 001-2011 y 002-2011, se limitan a reiterar la sujeción a esas condiciones por parte de los proyectos referidos a incluir nuevos proyectos de inversión entre aquellos” (énfasis añadido).

22. Como ya se ha indicado, el Decreto de Urgencia Nº 001-2011 estableció un régimen especial para facilitar la promoción de la inversión privada en los proyectos de inversión indicados en su artículo 2º. Por su parte, el Decreto de Urgencia Nº 002-2011 sólo modifica dicho artículo para incluir más proyectos de inversión, llegando éstos a totalizar 33. Para el emplazado, la promoción de la inversión privada que se busca con tales medidas de facilitación ¾que se vienen dictando a raíz la crisis financiera internacional ocurrida en 2008, para la cual se expidió el Decreto de Urgencia Nº 047-2008¾ ha demostrado ser un mecanismo dinamizador de la economía nacional por el alto impacto de tales proyectos en la generación de empleo y en la competitividad del país.

Es decir, según el emplazado la crisis financiera internacional del año 2008 justifica que se continúe con el dictado de medidas de facilitación de la inversión privada en determinados proyectos, indicados en el artículo 2º del Decreto de Urgencia Nº 001-2011 (modificado por el Decreto de Urgencia Nº 002-2011), debido al mecanismo dinamizador de la economía que éstos pueden significar. Corresponde, entonces, comprobar si estos argumentos justifican el recurso a una norma excepcional como el decreto de urgencia.

23. A este fin, conviene recordar los antecedentes de los impugnados Decretos de Urgencia Nºs 001-2011 y 002-2011, que el emplazado señala que son el Decreto de Urgencia Nº 047-2008 y el Decreto de Urgencia Nº 121-2009.

a) El Decreto de Urgencia Nº 047-2008, publicado el 18 de diciembre de 2008, señaló en sus considerandos lo siguiente:

“Que, la crisis financiera internacional viene limitando los procesos de inversión a nivel global;

Que, a pesar que los indicadores macroeconómicos del país reflejan una sólida posición en comparación con otros países, es inevitable que los efectos de la crisis financiera internacional, dado su carácter global, afecten el desarrollo del aparato productivo del Perú;

Que, las asociaciones público privadas y las concesiones de obras públicas de infraestructura han demostrado ser mecanismos dinamizadores de la economía nacional por su alto impacto en la generación de empleo y en la competitividad del país;

Que, dentro del contexto antes descrito resulta imprescindible adoptar medidas extraordinarias en materia económica y financiera que permitan minimizar los riesgos de afectación del aparato productivo nacional, a través del impulso decidido al desarrollo y ejecución de proyectos de inversión a través de asociaciones público privadas y concesiones de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos”.

En atención a lo anterior, el Decreto de Urgencia Nº 047-2008 dictó medidas de facilitación, “dentro del contexto de la actual crisis financiera internacional” (artículo 1º), para doce proyectos considerados “esenciales para la competitividad y desarrollo del país” (ibid.), indicados en su artículo 2º.

b) Por su parte, el Decreto de Urgencia Nº 121-2009, publicado el 24 de diciembre de 2009, indicó en su parte considerativa:

“(…)

Que, la promoción de la inversión privada de proyectos, asociaciones público privadas y concesiones de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos han demostrado ser mecanismos dinamizadores de la economía nacional por su alto impacto en la generación de empleo y en la competitividad del país;

Que, si bien es cierto el país ha venido superando los efectos de la referida crisis financiera internacional, es necesario adoptar medidas extraordinarias en materia económica y financiera que permitan retomar el crecimiento económico a los niveles anteriores a la crisis;

Que, en tal virtud se hace necesario priorizar para el año 2010 la promoción de la inversión privada de nuevos proyectos de inversión, asociaciones público privadas y concesiones de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, extendiendo a favor de éstos los alcances de las medidas adoptadas a través del Decreto de Urgencia Nº 047-2008”.

En razón de lo expuesto, el Decreto de Urgencia Nº 121-2009 dictó medidas facilitadoras para 23 proyectos de inversión (con la modificación introducida por el Decreto de Urgencia Nº 039-2010).

c) A su turno, el ahora impugnado Decreto de Urgencia Nº 001-2011 señala en su parte considerativa:

“(…)

Que, la experiencia recogida durante la ejecución de los procesos de promoción de la inversión privada, impulsan la necesidad de evaluar las normas vigentes con el objeto de contar con una normativa que permita viabilizar los procesos con mayor celeridad y con menores trámites, teniendo en consideración que es de significativa importancia para el Perú promover la inversión privada en todos los ámbitos de la actividad económica nacional, como política de Estado, creando nuevas fuentes de empleo, descentralizando y mejorando los ingresos fiscales, así como la producción eficiente de bienes y servicios;

Que, lo indicado en el considerando anterior se sustenta además en un escenario en que la incertidumbre sobre la evolución de la economía mundial, donde subyacen riesgos, no permite descartar escenarios de baja probabilidad pero con un alto impacto sobre la actividad económica, siendo por ello necesario establecer medidas extraordinarias en materia económica y financiera, con el objeto de culminar la adjudicación de determinados proyectos de inversión que cuentan con un nivel de avance sustancial. En este sentido, es prioritario facilitar determinados proyectos de inversión que por su importancia se requiere adjudicar en el corto plazo, lo que impone una serie de importantes retos de política pública para los próximos años, exigiendo la adopción inmediata de medidas extraordinarias que deben involucrar incluso la disminución de costos innecesarios, sin que se afecte la transparencia en que esos proyectos deben ejecutarse”.

Con tales consideraciones, el citado Decreto de Urgencia otorga las referidas medidas facilitadoras para 30 proyectos de inversión, que luego aumentan a 33 debido a la modificación realizada a su artículo 2º por el Decreto de Urgencia Nº 002-2011 también impugnado por la presente demanda.

24. Como puede apreciarse, si bien con el Decreto de Urgencia Nº 047-2008 podría haberse justificado el dictado de medidas extraordinarias de facilitación de la inversión privada en determinados proyectos por la crisis financiera internacional de ese año, casi tres años después este Tribunal no encuentra justificado este argumento. Es decir, el haberse advertido hace casi tres años (como lo demuestra el Decreto de Urgencia Nº 047-2008) la situación (crisis financiera internacional) en la que pretenden sustentarse los decretos ahora impugnados, hace que no resulte imprevisible y extraordinaria la situación que se intentaría revertir con tales decretos, por lo que no se cumple con el presupuesto habilitante de Excepcionalidad para la expedición de decretos de urgencia. Más aún si se tiene en cuenta que en el Decreto de Urgencia Nº 121-2009 ¾antecedente, según hemos visto, de los decretos ahora impugnados¾ se señala que “el país ha venido superando los efectos de la referida crisis financiera internacional” (tercer párrafo de su parte considerativa).

Abona a este criterio el hecho de que, el propio Poder Ejecutivo en el Decreto de Urgencia Nº 001-2011 (tercer párrafo de su parte considerativa) ya ni siquiera hace referencia a la “crisis financiera internacional”, como lo hacía en los antecedentes Decretos de Urgencia Nºs 047-2008 y 121-200, sino a una genérica “incertidumbre sobre la evolución de la economía mundial”, relativizando además el posible riesgo para la actividad económica nacional, pues señala expresamente que esto es un escenario de “baja probabilidad”, todo lo cual no justifica recurrir a un mecanismo como el decreto de urgencia, reservado para enfrentar situaciones excepcionales (por extraordinarias e imprevisibles).

Durante ese período de casi tres años, si el Ejecutivo consideraba de gran importancia para el desarrollo económico del país las medidas de facilitación (con mayor celeridad y menores trámites) de la inversión en los proyectos mencionados en los decretos impugnados, pudo haber presentando al Congreso de la República (inclusive con carácter de urgencia, al amparo del artículo 105º de la Constitución) los proyectos de ley que juzgara necesarios o legislar al respecto por delegación de facultades legislativas (artículo 104º de la Constitución), y no recurrir, año a año, al empleo de una medida de excepción como el decreto de urgencia e Sigue leyendo

Juristas en pie de lucha para restituir Carta Magna del 79

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Reforma. Iniciativa de Borea y Delgado. Juristas en pie de lucha para restituir Carta Magna del 79

También apoyan Javier Valle Riestra y Carlos Roca. Aseguran que el país no puede seguir comandado por líneas fujimontesinistas.

Martín Hidalgo Bustamante.
Tras la polémica mención a la Constitución de 1979 en la jura del presidente Ollanta Humala, un grupo de jurisconsultos ha iniciado una campaña para la recolección de 60 mil firmas, que busca presentar un proyecto de reforma constitucional basado en los valores democráticos que inspiraron la Carta Magna de 1979, los cuales fueron dejados de lado con el golpe de Estado, el 5 de abril de 1992.

Alberto Borea, Ángel Delgado Silva, Javier Valle Riestra y Carlos Roca, colectivo de destacados abogados, esperan alcanzar el número de firmas necesarias a más tardar a fin de año.
Restitución con reformas

Con el nombre de iniciativa legislativa popular, el proyecto de ley será presentado al Congreso de la República a fin de que se inicie un debate constitucional.

Entre los principales puntos se plantea prohibir la reelección inmediata, y que los cambios hechos al texto constitucional requieran de la mayoría del número legal de los miembros del Congreso.
Borea explicó que la restitución de la Carta del 79 también implicará una revisión y reforma, que incluye, por ejemplo, la incorporación de la Defensoría del Pueblo.

En caso la reforma no concluya, el texto plantea que el presidente convoque a una Asamblea Constituyente Derivada y Especial de 100 miembros para que en el plazo de un año procedan a la reforma.

“Después de estos 11 años de silencio, no podemos seguir permitiendo que un ladrón audaz (Alberto Fujimori) siga dando órdenes a esta nación”, expresó Borea.

De otro lado, Borea criticó a los sectores que son reacios al cambio constitucional con el pretexto de perder la estabilidad económica.

“Me parece una insolencia cuando se dice que no se debe debatir el tema por los inversionistas, las constituciones no se hacen para contentar a quienes vienen de afuera, sino para quienes viven dentro del país”, aseveró el jurista.

Precisó que estarían dispuestos a trabajar junto con la bancada de Gana Perú en el Parlamento.
“García estafó al pueblo peruano”

1]El aprista Carlos Roca recordó que el ex presidente Alan García no cumplió la promesa de su plan de gobierno, en el que planteó restituir la Constitución de 1979.

2]A razón de Javier Valle Riestra, el pensamiento de Alan García estuvo promovido por un pragmatismo indefendible. “Hoy vemos como las masas reaccionan, lo de García fue una actitud timorata, oportunista, procapitalista, pero equivocada”, agregó el aprista.

3]Alberto Borea afirmó que Alan García estafó al pueblo. “Las mieles del poder fueron más importantes que sus compromisos ”, dijo.

FUENTE: LA REPUBLICA PERU
29.SET.2011 Sigue leyendo

SENTENCIA CONTRA FUJIMORI EN EL HABEAS CORPUS PLANTEADO POR SU DEFENSA, LA CORTE SUPREMA NO VULNERO DERECHO A LA PLURALIDAD DE INSTANCIAS

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EXP. N.° 4235-2010-PHC/TC
LIMA
CESAR AUGUSTO
NAKAZAKI SERVIGON
A FAVOR DE
ALBERTO FUJIMORI
FUJIMORI

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 11 días del mes de agosto de 2011, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Mesía Ramírez, Presidente; Álvarez Miranda, Vicepresidente, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega y el fundamento de voto del magistrado Beaumont Callirgos que también se acompaña.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don César Augusto Nakazaki Servigón contra la sentencia expedida por la Cuarta Sala Especializada en lo Penal de Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 380, su fecha 2 de setiembre del 2010, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 5 de noviembre del 2009, don César Augusto Nakazaki Servigón interpone proceso de hábeas corpus a favor de don Alberto Fujimori Fujimori y lo dirige contra la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República integrada por los vocales Jorge Alfredo Solis Espinoza, Isabel Cristina Torres Vega, Eliana Elder Araujo Sánchez y Teófilo Idrogo Delgado; por vulneración de los derechos a recurrir las resoluciones judiciales y a la libertad individual. Por ello solicita 1) la nulidad de los autos que declararon la no admisión de los recursos de nulidad interpuestos contra los autos de fecha 26 de junio del 2009, que a su vez declararon infundadas las recusaciones planteadas en los incidentes N.º 19-2001-A, N.º 19-2001-B y N.º 19-2001-C, derivados del proceso penal N.º 19-2001-AV seguido contra el favorecido; 2) se ordene a la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, que admita los recursos conforme al procedimiento establecido en el artículo 40º del Código de Procedimientos Penales; y, 3) que los vocales supremos que resuelvan dichos recursos sean vocales diferentes a los emplazados.

El recurrente refiere que en el proceso penal N.º 19-2001-AV (Caso Barrios Altos, Cantuta y los secuestros de Gustavo Gorriti y Samuel Dyer) seguido contra el favorecido presentó tres incidentes de recusación: 1) N.º 19-2001-“A”, contra el vocal supremo Duberlí Apolinar Rodríguez Tineo; 2) N.º 19-2001-“B”, contra los vocales supremos Elvia Barrios Alvarado, Roberto Barandiarán Dempwolf y José Neyra Flores; y, 3) N.º 19-2001-“C”, contra el vocal supremo Julio Biaggi Gómez.

Sostiene que para el conocimiento de las recusaciones se recompuso la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, quedando integrada por los vocales Héctor Rojas Maraví, Héctor Ponce de Mier, Julia Arellano Serquen, Jorge Bayardo Calderón Castillo y Sócrates Zevallos Soto. Las recusaciones fueron declaradas infundadas por autos de fecha 26 de junio del 2009, contra los que se interpuso sendos recursos de nulidad. Los referidos recursos de nulidad fueron desestimados mediante autos de fecha 4 de setiembre del 2009, en los que se declaró que la Sala Suprema en aplicación del artículo 150º de la Ley Orgánica del Poder Judicial era incompetente para conocer en grado de revisión los incidentes derivados en procesos penales que en revisión y última instancia se vienen tramitando ante otra Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República; en consecuencia, se declaró nula la vista de la causa y nulo todo lo actuado ante esa Sala. Añade el recurrente que para el trámite de la recusación se debió aplicar el artículo 40º del Código de Procedimientos Penales, pues si en el proceso principal, dos salas supremas actúan como primera y segunda instancia igual correspondería para la resolución de los incidentes de recusación.

El Procurador Público Adjunto de la Procuraduría del Poder Judicial al contestar la demanda señala que los recursos de nulidad contra las recusaciones desestimadas fueron declaradas inadmisibles porque la recusación de un vocal supremo tiene su propio procedimiento en el que una sala suprema no es segunda instancia de la otra. Añade que la declaración de admisibilidad o inadmisibilidad de recursos y solicitudes, responde al cumplimiento del justiciable de los supuestos que comprenden los códigos adjetivos de la materia o de la procedibilidad de dichas peticiones dentro del marco legal que fue creado para ello; por lo que el revisar el cumplimiento de estos supuestos sólo corresponde a la justicia ordinaria.

A fojas 117 obra la declaración indagatoria de doña Gladys María Vallejo Santamaría, quien en representación del favorecido se ratifica en todos los extremos de su demanda (conforme al decreto de fecha 15 de diciembre del 2009, fojas 116).

A fojas 127, 132, 139 y 292 obran las declaraciones de los vocales emplazados en las que señalan que el Colegiado emplazado no podía conocer los recursos de nulidad planteados en los incidentes de recusación porque este recurso carece de configuración legal por lo que resultaría un exceso y acto de arbitrariedad si se permitiera a un justiciable recurrir de todas y cada una de las resoluciones que se emitan en el interior del proceso, toda vez que un recurso sólo se debe de conceder cuando exista una normativa que lo permita y una instancia que funcionalmente actúe como órgano revisor, por lo que no existe afectación de los derechos invocados.

El Cuadragésimo Cuarto Juzgado Penal-Reos en Cárcel de Lima, con fecha 7 de junio del 2010, declaró improcedente la demanda al considerar que el hábeas corpus presentado no está dirigido a cuestionar el mandato de detención del favorecido, sino a exigir que se conceda un recurso de impugnación en el incidente de recusación de vocal supremo que no se encuentra previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La Cuarta Sala Especializada en lo Penal de Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, confirmó la apelada al considerar que la recusación de un vocal supremo se rige por lo establecido en el artículo 150º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo que las resoluciones que declararon infundadas los incidentes de recusación eran inimpugnables.

FUNDAMENTOS

§1. Delimitación del petitorio.

1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de los autos de fecha 4 de septiembre de 2009, que declararon nula la vista de la causa y nulo todo lo actuado ante la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, y por consiguiente, inadmisibles los recursos de nulidad interpuestos contra los autos de fecha 26 de junio del 2009, que, a su vez, declararon infundadas las recusaciones planteadas en los incidentes N.º 19-2001-A, N.º 19-2001-B y N.º 19-2001-C, derivados del proceso penal N.º 19-2001-AV seguido contra Alberto Fujimori Fujimori; en consecuencia, se ordene a la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República que admita los recursos conforme al procedimiento establecido en el artículo 40º del Código de Procedimientos Penales y que los vocales supremos que resuelvan dichos recursos sean vocales diferentes a los emplazados. Se alega vulneración del derecho a recurrir las resoluciones judiciales, en conexión con el derecho a la libertad personal.

§2. De si existe competencia ratione materiae para conocer el fondo de la controversia en un proceso de hábeas corpus.

2. Corresponde analizar, en primer término, si el proceso de hábeas corpus es la vía preestablecida para cuestionar la inconstitucionalidad alegada. El artículo 200º, inciso 1, de la Constitución, establece que el proceso de hábeas corpus “procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos”. Sobre ello ha incidido el Código Procesal Constitucional, estableciendo que aquélla relación de conexidad puede presentarse ante la alegada violación del debido proceso. En concreto, el último párrafo del artículo 25º del Código Procesal Constitucional –el cual prevé, enunciativamente, los derechos fundamentales protegidos por el hábeas corpus–, dispone que éste “[t]ambién procede (…) en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso (…)”. Anteriormente a la dación del Código Procesal Constitucional, este Tribunal ya había acogido expresamente esta tesis al aceptar la existencia del denominado “hábeas corpus conexo”, refiriendo que “si bien no hace referencia a la privación o restricción en sí de la libertad física o de la locomoción, [la pretensión] guarda, empero, un grado razonable de vínculo y enlace con ésta” (Cfr. STC 2663-2003-PHC, F. J. 6 h.).

3. Desde luego, la apreciación en torno a la exigencia de conexidad con la libertad individual, es un asunto que debe ser apreciado en cada caso concreto, tomando en consideración prima facie criterios tales como el hecho de si la persona que acusa violación del debido proceso se encuentra o no procesada penalmente (Cfr. RTC 2833-2007-PHC, F. J. 5 –caso en el que el demandante tenía solo la condición de testigo en el proceso penal–; RTC 2983-2008-PHC –caso en el que sobre el demandante pesaba tan solo un procedimiento administrativo sancionador–); si se encuentra o no privada de su libertad personal como consecuencia de una decisión derivada del proceso penal en el que supuestamente alguna garantía procesal iusfundamental ha sido inobservada (Cfr. STC 4750-2007-PHC –caso en el que sobre el demandante pesaba una sentencia de pena privativa de libertad–; RTC 5773-2007-PHC, F. J. 13 –caso en el que sobre el demandante solo pesaba un mandato de comparecencia simple–); o, en caso de no existir privación de libertad, si tal privación razonablemente adopta la forma de una amenaza cierta e inminente en razón de la supuesta violación de alguna de las manifestaciones del debido proceso o de la tutela jurisdiccional efectiva (Cfr. RTC 5656-2007-PHC –caso en el que sobre el recurrente solo pesaba una investigación policial en etapa preliminar–), entre otras consideraciones.

4. En el presente caso, los autos cuya declaración de nulidad se solicita, en razón de supuestamente ser violatorios del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, han sido emitidos en el marco de los incidentes de recusación derivados del Proceso Penal N.º 19-2001 AV (“Caso Barrios Altos, Cantuta y los secuestros de Gustavo Gorriti y Samuel Dyer”). Así las cosas, una primera consideración que salta a la vista es que en la eventualidad de que la demanda de hábeas corpus sea estimada, la consecuencia no sería la libertad del condenado Alberto Fujimori Fujimori, sino tan solo la obligación de la Corte Suprema de, actuando en segunda instancia, valorar el fondo de los recursos de nulidad interpuestos contra los autos que declararon infundadas las recusaciones planteadas. Ello hace dudar de la relación de conexidad que la pretensión guarda con el derecho fundamental a la libertad personal. No obstante, también es verdad que las recusaciones que en esta eventualidad tendrían que valorarse han sido entabladas contra los vocales supremos que declararon no haber nulidad en la sentencia que condena al referido beneficiario a 25 años de pena privativa de libertad, por lo que no resulta irrazonable sostener, desde esta perspectiva, una relación de conexidad entre la violación a la pluralidad de la instancia alegada y el derecho a la libertad personal del condenado.

5. Esta situación lleva al Tribunal Constitucional a apreciar una duda razonable en torno a la procedencia o improcedencia de la presente demanda, en mérito de lo cual, indefectiblemente, en razón de lo previsto en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, debe inclinarse por ingresar a valorar el fondo del asunto. En efecto, conforme a lo previsto en el referido precepto “[c]uando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación”.

6. En definitiva, a la luz de lo expuesto, encontrándose vigente y en ejecución una sentencia penal firme limitativa de la libertad personal, expedida en un proceso penal del que, a su vez, derivan los incidentes recusatorios en los que, según se alega, se ha producido la violación constitucional al derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el Tribunal Constitucional considera que existe mérito, ratione materiae, para analizar la cuestión de fondo planteada en el marco de un proceso de hábeas corpus.

§3. El derecho fundamental a la pluralidad de la instancia.

7. Lo que concretamente alega el recurrente es que el criterio de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República, conforme al cual los autos emitidos por la propia Corte Suprema que resuelven solicitudes de recusación de magistrados, son inimpugnables, resulta inconstitucional, por violar el derecho a recurrir las resoluciones judiciales como manifestación del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artículo 139º, inciso 6, de la Constitución.

Así las cosas, la determinación de si corresponde o no estimar la pretensión, requiere, ante todo, analizar los alcances constitucionales del derecho que se acusa como violado.

8. El Tribunal Constitucional tiene expuesto, en uniforme y reiterada jurisprudencia, que el derecho de acceso a los recursos o a recurrir las resoluciones judiciales, es una manifestación implícita del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artículo 139º, inciso 6, de la Constitución, el cual, a su vez, forma parte del derecho fundamental al debido proceso, reconocido en el artículo 139º, inciso 3, de la Norma Fundamental (Cfr. SSTC 1243-2008-PHC, F. J. 2; 5019-2009-PHC, F. J. 2; 2596-2010-PA; F. J. 4).

9. Con relación al contenido del derecho a la pluralidad de la instancia, este Colegiado tiene establecido que se trata de un derecho fundamental que “tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal” (Cfr. RRTC 3261-2005-PA, F. J. 3; 5108-2008-PA, F. J. 5; 5415-2008-PA, F. J. 6; y STC 0607-2009-PA, F. J. 51). En esa medida, el derecho a la pluralidad de la instancia guarda también conexión estrecha con el derecho fundamental a la defensa, reconocido en el artículo 139º, inciso 14, de la Constitución.

10. Desde luego, cuál sea la denominación del medio jurídicamente previsto para el acceso al órgano de segunda instancia revisora, es un asunto constitucionalmente irrelevante. Sea que se lo denomine recurso de apelación, recurso de nulidad, recurso de revisión, o llanamente medio impugnatorio, lo importante constitucionalmente es que permita un control eficaz de la resolución judicial primigenia.

3.1 El derecho fundamental a la pluralidad de la instancia como derecho de configuración legal.

11. Ahora bien, inmediatamente este Tribunal ha advertido que el derecho sub exámine, también denominado derecho a los medios impugnatorios, es uno de configuración legal: “…el derecho a los medios impugnatorios es un derecho de configuración legal, mediante el cual se posibilita que lo resuelto por un órgano jurisdiccional pueda ser revisado por un órgano jurisdiccional superior” (Cfr. SSTC 5194-2005-PA, F. J. 4; 10490-2006-PA, F. J. 11; 6476-2008-PA, F. J. 7).

12. Que el derecho a los medios impugnatorios sea un derecho fundamental de configuración legal, implica que “corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir” (Cfr. SSTC 5194-2005-PA, F. J. 5; 0962-2007-PA, F. J. 4; 1243-2008-PHC, F. J. 3; 5019-2009-PHC, F. J. 3; 6036-2009-PA, F. J. 2; 2596-2010-PA, F. J. 5).

Ello, desde luego, no significa que la configuración in toto del contenido del derecho fundamental queda librada a la discrecionalidad del legislador, sino tan solo que –existiendo un contenido esencial del derecho que, por estar garantizado por la propia Norma Fundamental, resulta indisponible para el legislador– es necesaria también la acción del órgano legislativo para culminar la delimitación del contenido del derecho. Dicha delimitación legislativa, en la medida de que sea realizada sin violar el contenido esencial del propio derecho u otros derechos o valores constitucionales reconocidos, forma, junto al contenido esencial del derecho concernido, el parámetro de juicio para controlar la validez constitucional de los actos de los poderes públicos o privados. Este criterio ha sido sostenido antes por el Tribunal Constitucional:

“Los derechos fundamentales cuya configuración requiera de la asistencia de la ley no carecen de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes públicos, pues una interpretación en ese sentido sería contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución. Lo único que ello implica es que, en tales supuestos, la ley se convierte en un requisito sine qua non para la culminación de la delimitación concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental.
Y es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carácter jurídico abierto, ello no significa que se traten de derechos ‘en blanco’, es decir, expuestos a la discrecional regulación del legislador, pues el constituyente ha planteado un grado de certeza interpretativa en su reconocimiento constitucional directo.
Aquí se encuentra de por medio el principio de ‘libre configuración de la ley por el legislador’, conforme al cual debe entenderse que es el legislador el llamado a definir la política social del Estado social y democrático de derecho. En tal sentido, éste goza de una amplia reserva legal como instrumento de la formación de la voluntad política en materia social. Sin embargo, dicha capacidad configuradora se encuentra limitada por el contenido esencial de los derechos fundamentales, de manera tal que la voluntad política expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras jurídicas de los derechos, principios y valores constitucionales” (Cfr. STC 1417-2005-PA, F. J. 12).

13. El hecho de que el derecho a la pluralidad de la instancia ostente un contenido esencial, y, a su vez –en tanto derecho fundamental de configuración legal–, un contenido delimitable por el legislador democrático, genera, entre otras, una consecuencia inevitable, a saber, que el referido derecho “no implica un derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un proceso” (Cfr. SSTC 1243-2008-PHC, F. J. 3; 5019-2009-PHC, F. J. 3; 2596-2010-PA; F. J. 5). Y es que, si así fuese, no solo resultaría que el legislador carecería de margen de acción en la delimitación del derecho (lo que, en este caso, sería contrario al principio democrático –artículos 43º y 93º de la Constitución–), sino que, además, incluso en aquellos ámbitos ajenos al contenido esencial del derecho, éste resultaría oponible, exista o no previsión legal del recurso impugnatorio, lo cual resultaría violatorio del derecho fundamental en virtud del cual “[n]inguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos” (artículo 139º, inciso 3, de la Constitución).

3.2 Delimitación prima facie del contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia.

14. Por lo expuesto, es de recibo que este Tribunal determine el contenido esencial, prima facie, del derecho a la pluralidad de la instancia, es decir, el núcleo mínimo que resulta indisponible para el legislador, y, por consiguiente, proyectado como vinculante, directamente, desde el propio artículo 139º, inciso 6, de la Constitución. Dicha determinación implica responder a la pregunta acerca de qué resoluciones judiciales son las necesariamente impugnables, así como a la pregunta acerca de cuántas veces tales resoluciones son susceptibles de impugnación.

15. En realidad la segunda interrogante ya ha sido abordada por este Tribunal. Es claro que la instancia plural —sin perjuicio de lo que más adelante se precise en relación con la incidencia del derecho a la pluralidad de la instancia en las decisiones de órganos jurisdiccionales colegiados no penales— queda satisfecha con la duplicidad de la instancia, sin necesidad de que sean más de dos las instancias procesales reguladas (Cfr. RTC 3261-2005-PA, F. J. 3; STC 6149-2006-PA, FF. JJ. 26 – 27). Es, pues, la primera interrogante (¿qué resoluciones judiciales son las necesariamente impugnables?) la que requiere analizarse detenidamente.

16. Con tal finalidad, por mandato de la Cuarta Disposición Final de la Constitución, así como del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, es imperativo acudir a los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, y a la interpretación que de éstos realizan los tribunales internacionales competentes. Sobre el particular, el artículo 8º, inciso 2, literal h), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), establece que “[d]urante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad”, como garantía mínima, “a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. Por su parte, el artículo 14º, inciso 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), “[t]oda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.

17. Los dispositivos reseñados permiten sostener, en primer término, que pertenece al contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho de toda persona a recurrir las sentencias que le impongan una condena penal. Asimismo, este Tribunal interpreta que, siendo subyacente a dicha previsión fundamental, entre otras cosas, el proteger directa y debidamente el derecho fundamental a la libertad personal, también pertenece al contenido esencial del derecho, el tener oportunidad de recurrir toda resolución judicial que imponga directamente a la persona una medida seria de coerción personal (vg. una medida de detención judicial preventiva).

18. Aunque éste es un contenido vinculante del derecho que se proyecta desde la propia Constitución, las condiciones para la procedencia del recurso pueden ser objeto de regulación legal, sin perjuicio de lo cual, debe precisarse que tales condiciones no pueden representar obstáculos irrazonables para el acceso al recurso y para su debida eficacia. En ese sentido, tal como ha sostenido este Tribunal, no cabe que legalmente “se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propósito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio” (Cfr. SSTC 5194-2005-PA, F. J. 5; 0962-2007-PA, F. J. 4; 1243-2008-PHC, F. J. 3; 5019-2009-PHC, F. J. 3; 6036-2009-PA, F. J. 2; 2596-2010-PA, F. J. 5). En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “[s]i bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que ‘no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces’, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos” (Cfr. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 2 de julio de 2004, párrafo 161).

19. Asimismo, la necesidad de eficacia del recurso exige que el tribunal ante el que se recurra ejerza un control razonablemente amplio de los factores que pudieron determinar la sentencia condenatoria, de forma tal que el derecho a la valoración plural alcance real virtualidad tanto en un sentido formal como material. En esta línea, la Comisión Interamericana del Derechos Humanos, tiene expuesto que “el articulo 8.2.h [de la CADH] se refiere a las características mínimas de un recurso que controle la corrección del fallo tanto material como formal. En este sentido, desde un punto de vista formal, el derecho de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior, a que se refiere la Convención Americana, debe en primer lugar proceder contra toda sentencia de primera instancia, con la finalidad de examinar la aplicación indebida, la falta de aplicación o errónea interpretación, de normas de Derecho que determinen la parte resolutiva de la sentencia. La Comisión considera, además, que para garantizar el pleno derecho de defensa, dicho recurso debe incluir una revisión material en relación a la interpretación de las normas procesales que hubieran influido en la decisión de la causa, cuando hayan producido nulidad insanable o provocado indefensión, así como la interpretación de las normas referentes a la valoración de las pruebas, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de las mismas” (Cfr. Abella y otros vs. Argentina, Caso 11.137, Informe 55/97, CIDH, OEA/Ser/L/V/II.97, del 18 de noviembre de 1997, párrafo 261).

20. De otra parte, si bien una interpretación aislada del artículo 14º, inciso 5, del PIDCP, puede llevar a la conclusión de que el contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia se agota en la posibilidad de recurrir los fallos condenatorios emitidos en los procesos penales, el Tribunal Constitucional aprecia que no es ése un criterio acertado. No solo porque, según se ha sostenido supra, él cobija también el derecho de impugnación de otras resoluciones judiciales, como aquéllas que limitan seriamente la libertad personal, sino también porque, a diferencia del PIDCP, la CADH no es tan exigua al delimitar los alcances del derecho. En efecto, según quedó expuesto, su artículo 8º, inciso 2, literal h), expresa que “[d]urante el proceso” (sin precisar cuál), “toda persona tiene derecho, en plena igualdad”, como garantía mínima, “a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior” (sin aludir a un fallo condenatorio). Es en dicha línea que la Corte Interamericana, se ha preocupado en precisar “que a pesar de que el [artículo 8º de la CADH] no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal” (Cfr. Caso Tribunal Constitucional vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de enero de 2001, párrafo 70).

21. A la luz de estos criterios, el Tribunal Constitucional considera que el contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia, comprende el derecho a recurrir la sentencia emitida en procesos distintos del penal, entendida como la resolución judicial que, por vía heterocompositiva, resuelve el fondo del litigio planteado, así como toda resolución judicial que, sin pronunciamiento sobre el fondo del asunto, tiene vocación de poner fin al proceso.

22. Ahora bien, tanto el artículo 14º, inciso 5, del PIDCP, como el artículo 8º, inciso 2, literal h), de la CADH, señalan que el derecho al recurso debe ejercerse ante un juez o tribunal “superior”. A juicio del Tribunal Constitucional, esta exigencia guarda relación con una característica del telos del derecho a la pluralidad de instancia, cual es el acceso, a través del recurso, a una razón más experimentada en comparación con aquélla que emitió la primera resolución. Dado que en abstracto no es posible garantizar subjetivamente dicha mayor cualificación, los sistemas jurídicos buscan garantizarla, usualmente, a través de presunciones sustentadas en criterios objetivos tales como la mayor jerarquía, rango o grado del tribunal revisor, y la presencia de exigencias para el nombramiento más rigurosas en función de la jerarquía del cargo judicial en el que se pretende ser nombrado.

23. En el caso peruano, el artículo 138º de la Constitución, establece que “[l]a potestad de administrar justicia (…) se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerarquizados con arreglo a la Constitución y a las leyes” (cursiva agregada); mientras que el 26º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) –Decreto Legislativo N.º 767–, distribuye a los órganos judiciales, jerárquicamente, en este orden: “1. La Corte Suprema de Justicia de la República; 2. Las Cortes Superiores de Justicias, en los respectivos distritos judiciales; 3. Los Juzgados Especializados y Mixtos, en las provincias respectivas; 4. Los Juzgados de Paz Letrados, en la ciudad o población de su sede; y, 5. Los Juzgados de Paz”. Solo la Corte Suprema y las Cortes Superiores son órganos jurisdiccionales colegiados (artículos 29º, 30º y 38º de la LOPJ).

24. Así las cosas, si es finalidad del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el acceso a una razón experimentada y plural, cabe interrogarse si el legislador está obligado a regular un recurso contra las sentencias emitidas por órganos jurisdiccionales colegiados, toda vez que éstos son por definición instancias plurales, y guardan, presumidamente, cierta cualificación por ostentar una jerarquía, cuando menos, de mediano rango. A juicio del Tribunal Constitucional, dicha obligación, por pertenecer al contenido esencial del derecho, existe inequívocamente con relación a sentencias penales condenatorias y con relación, en general, a resoluciones judiciales que limiten el contenido esencial del derecho fundamental a la libertad personal o de algún otro derecho fundamental. No obstante, en relación con asuntos distintos de éstos, la determinación de recursos contra resoluciones judiciales emitidas por tribunales colegiados, pertenece al ámbito de configuración legal del derecho fundamental a la pluralidad de instancia, más no a su contenido constitucional esencial o indisponible.

25. En resumen, a criterio del Tribunal Constitucional, prima facie y sin perjuicio de ulteriores precisiones jurisprudenciales que pueda ser de recibo realizar, pertenece al contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho de toda persona a un recurso eficaz contra:
a) La sentencia que le imponga una condena penal.
b) La resolución judicial que le imponga directamente una medida seria de coerción personal.
c) La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental.
d) La resolución judicial emitida en un proceso distinto del penal, con vocación de poner fin al proceso, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental.

26. Acaso sea de recibo resaltar que a la luz de las consideraciones expuestas, el contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artículo 139º, inciso 6, de la Constitución peruana, es más exigente que el que es reconocido en ordenamientos comparados. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional español, tempranamente, en criterio reiterado que suele ser compartido por otros tribunales constitucionales de Europa, no considera que la doble instancia sea exigible en todo proceso o incidente, sino solo en el caso de sentencias penales condenatorias. En efecto, expresamente refiere que el derecho de acceso a la tutela judicial “no comprende con carácter general el doble pronunciamiento judicial, es decir, la existencia de una doble instancia, pero cuando la Ley la establece, el derecho fundamental se extiende a la misma en los términos y con el alcance previsto por el Ordenamiento Jurídico. Todo ello sin perjuicio de las peculiaridades existentes en materia penal, puestas de relieve en la Sentencia 76/1982, de 14 de diciembre” (Cfr. STC español 4/1984, F. J. 1).

27. Por su parte, la Corte Constitucional colombiana, tomando en consideración que el artículo 31º de la Constitución de Colombia prevé que “[t]oda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”, ha considerado compatible con su Norma Fundamental y con los tratados internacionales de derechos humanos, que en los procesos penales contra los altos funcionarios estatales no se establezca una segunda instancia penal, siempre que éstos se desarrollen ante la Corte Suprema. En efecto, la referida Corte ha sostenido lo siguiente: “(…) encuentra la Corte que la interpretación del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 8.2 del Pacto de San José que han efectuado los órganos internacionales competentes, resulta armónica con la interpretación que se ha hecho de los artículos 29 y 31 Carta Política en materia de juzgamiento de los altos funcionarios del Estado, en la medida en que de dichos pronunciamientos no se deriva una regla según la cual en los juzgamientos de altos funcionarios con fuero penal ante el órgano de cierre de la jurisdicción penal, deba establecerse una segunda instancia semejante a la que existe para otros juicios penales. Es decir, cada Estado goza de un amplio margen para configurar los procedimientos y para diseñar los mecanismos eficaces de protección de los derechos, sin que esté ordenado, según la jurisprudencia vigente, que en los casos de altos funcionarios aforados se prevea siempre la segunda instancia” (Cfr. Sentencia C-934/06).

28. No obstante, a juicio del Tribunal Constitucional, como ha quedado dicho, en el caso del ordenamiento jurídico peruano, el contenido indisponible para el legislador del derecho a la pluralidad de la instancia, está conformado por los ámbitos desarrollados en el F. J. 25 supra.

3.3 La configuración legal del derecho fundamental a la pluralidad de instancia como parámetro de constitucionalidad.

29. Ahora bien, desde luego, como ha quedado dicho, la delimitación realizada en el F. J. 25 supra, no agota el contenido del derecho fundamental a recurrir las resoluciones judiciales como manifestación del derecho a la pluralidad de instancia. Tan solo es una delimitación de su contenido esencial, es decir, del contenido que se proyecta como vinculante desde la regulación de la propia Norma Fundamental y que, en tal medida, resulta indisponible para el legislador. Se trata de un contenido que, en consecuencia, lejos de pretender ser restringido por el legislador, éste tiene la obligación de concretizar legalmente. A partir de ello, el legislador tiene un margen para delimitar, adicionalmente, con un razonable margen de libertad, la configuración legal del referido derecho fundamental.

30. La configuración legal del derecho fundamental que no afecte su contenido esencial o el de otros derechos fundamentales, y resulte relevante constitucionalmente, forma también parte del parámetro de constitucionalidad de los actos que sean acusados de violar el derecho fundamental a la pluralidad de la instancia. En estos casos, acreditada la constitucionalidad de la ley configuradora, la jurisdicción constitucional tiene la obligación de interpretar la disposición constitucional que reconoce el derecho a la pluralidad de la instancia, de conformidad con aquélla, reconociendo como perteneciente al contenido del derecho aquel ámbito establecido por el legislador que resulte constitucionalmente relevante. Se trata de un supuesto de aplicación de lo que Konrad Hesse denominaba «principio de interpretación de la Constitución de conformidad con la ley» (gesetzeskonforme Auslegung der Verfassung) (Cfr. Hesse, Konrad, Escritos de Derecho Constitucional, traducción de P. Cruz Villalón, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, p. 57).

31. En consecuencia, regulado por el legislador, constitucionalmente, el acceso a un recurso para que una segunda instancia controle la validez de una resolución judicial, la afectación del derecho de acceso a dicho recurso o medio impugnatorio, prima facie, constituirá una violación del contenido del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artículo 139º, inciso 6, de la Constitución. De hecho, en nuestro ordenamiento jurídico, el legislador ha optado por regular una segunda instancia para la revisión de toda sentencia o resolución judicial que tenga pretensión de poner fin al proceso, con prescindencia del tipo de proceso del que emane y del grado o composición del órgano que la emita. Dicha regulación, pertenece al contenido del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia.

§4. Derechos fundamentales de configuración legal y lo “constitucionalmente posible” como marco de acción válida de los órganos constitucionales.

32. Ahora bien, habiéndose reconocido al derecho fundamental a la pluralidad de la instancia como un derecho de configuración legal, es evidente que en este ámbito, en observancia del principio de interpretación constitucional de corrección funcional –el cual “exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado” (Cfr. STC 5854-2005-PA, F. J. 12, literal c)–, el Tribunal Constitucional tiene la obligación de respetar un libre y razonable margen de apreciación por parte del legislador democrático. Es decir, el Tribunal Constitucional tiene el deber de reconocer que, mientras no resulte violado el contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el legislador democrático tiene muchas posibilidades, todas ellas “constitucionalmente posibles”, de configurar su contenido legal de relevancia constitucional.

33. En este orden de ideas, Robert Alexy, refiere, con atino que “[l]o que está ordenado por la Constitución es constitucionalmente necesario; lo que está prohibido por la Constitución, es constitucionalmente imposible y lo que la Constitución confía a la discrecionalidad del legislador es tan sólo constitucionalmente posible, porque para la Constitución no es necesario ni imposible” (Cfr. Alexy, Robert, “Epilogo a la teoría de los derechos fundamentales”, en Teoría de los derechos fundamentales, traducción de C. Bernal, 2da. edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 519). Ello permite sostener que, si bien el Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de lo constitucionalmente prohibido y de lo constitucionalmente obligatorio, mientras el legislador actúe respetando márgenes suficientes de razonabilidad y los criterios vinculantes de este Colegiado, tal legislador tiene la calidad de supremo intérprete en el marco (amplio, por cierto) de lo constitucionalmente posible.

34. Pero no solo ello. De lo expuesto resulta, además, que las dudas atinentes a cuál deba ser la interpretación adecuada de la ley, desenvueltas en el ámbito de todo aquello que la Constitución permite, no es algo que este Tribunal pueda imponer si es que de por medio existe ya una posición de la Corte Suprema de Justicia de la República. En otras palabras, si entre muchas interpretaciones de la ley, todas ellas constitucionalmente válidas, la Corte Suprema opta por una, ¿puede este Colegiado obligarle a optar por otra? A juicio de este Tribunal, la respuesta a tal interrogante es manifiestamente negativa, pues ello supondría afectar injustificadamente las competencias de los otros órganos constitucionales, allí donde la Constitución les ha reservado un margen de razonable apreciación. Tal como se ha referido antes, “si el Tribunal Constitucional se juzgase competente para dilucidar tales cuestionamientos, pasaría de ser el supremo intérprete de la Constitución a ser el supremo intérprete de la ley, función, ésta última, que ciertamente no le ha confiado el Poder Constituyente” (Cfr. RTC 1949-2010-PA, F. J. 4). Y es bajo este presupuesto que este Tribunal le ha reconocido a la Corte Suprema la condición de “suprem[a] intérprete de la ley” (Cfr. STC 2730-2006-PA, F. J. 56).

35. Este criterio, desde luego, no denota una renuncia por parte de este Tribunal a las competencias que la Constitución le ha confiado, pues manteniéndose como supremo interprete de la Constitución, por imperio de la propia Norma Fundamental, es su deber también reconocer y respetar las competencias de los otros órganos del Estado en el desarrollo legal y jurisprudencial de la Constitución, mientras lo hagan sin afectar el contenido de ésta. En todo caso, el Tribunal Constitucional mantiene siempre la competencia última en la definición de cuándo ello se haya o no producido.

§5. Análisis constitucional del caso concreto.

36. A juicio del recurrente, el derecho a impugnar los autos emitidos por la Corte Suprema que resuelven solicitudes de recusación de magistrados, pertenece al contenido del derecho fundamental a recurrir las resoluciones judiciales como manifestación del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia. Desde luego, a la luz de lo expuesto en el F. J. 25 supra, tal derecho no pertenece al contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia, pues con su ejercicio no solo no se pretende cuestionar una sentencia condenatoria, alguna medida que restrinja la libertad personal o alguna resolución que pretenda poner fin a un proceso, sino que, además, las resoluciones que se alegan como recurribles, han sido emitidas por un órgano jurisdiccional colegiado, conformado por magistrados que ostentan la máxima jerarquía en el Poder Judicial.

37. Queda por analizar, en consecuencia, si la referida posibilidad de impugnación, ha sido regulada por el legislador como una segunda instancia susceptible de incorporarse en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de la instancia.

38. Es en este punto donde se presenta el centro de la discrepancia entre las partes del presente proceso. El recurrente, a pesar de reconocer que dicha impugnación no se encuentra expresamente regulada, sostiene que resultaba de aplicación el artículo 40º del Código de Procedimiento Penales, que establece que “contra la resolución de la Sala Superior en la que se pronuncia sobre la recusación procede recurso de nulidad”, siendo que, a su juicio, “no es posible interpretar literalmente el artículo 40 para sostener que al referirse a la ‘Sala Superior’ no se considera al caso de la Sala Suprema, por dos razones: Φ En primer lugar la interpretación sistemática de la norma procesal, exige concordarla con el artículo 34 inciso 2 que claramente diferencia los plazos para formular recusación contra los miembros de una Sala Superior y de una Sala Suprema. Φ En segundo lugar, al ser el derecho a recurrir una garantía procesal constitucional, las normas que regulan el recurso, tienen que interpretarse en el sentido más favorable a fin de facilitar al justiciable el acceso al recurso” (a fojas 32; la negrita es del original).

39. Sin perjuicio de que este Tribunal analizará si el artículo 40º es aplicable para impugnar los autos emitidos por la Corte Suprema que resuelven solicitudes de recusación de magistrados, cabe enfatizar, desde ahora, que ninguna de las dos razones sostenidas por el recurrente, por sí misma, abona en esta tesis. En efecto, el artículo 34º, inciso 2, del Código de Procedimientos Penales, establece lo siguiente: “Si la causa se encuentra en la Corte Superior o en la Corte Suprema, la recusación igualmente deberá interponerse hasta tres días hábiles antes de haberse citado a las partes para la celebración de la audiencia o vista de la causa”. En consecuencia, este precepto se limita a establecer el plazo para la interposición de la recusación, y permite interpretar que tanto los jueces superiores como los supremos son recusables. Pero ello no permite concluir en modo alguno (ni siquiera bajo el criterio de la interpretación sistemática traído a colación por el recurrente) que se encuentra legalmente prevista la impugnación de un auto supremo que resuelve una recusación.

De otra parte, si bien es correcto afirmar que las normas tienen que interpretarse en el sentido más favorable a la eficacia del contenido de los derechos fundamentales, ello, justamente, requiere como presupuesto determinar razonablemente cuál es el contenido del concernido derecho. Si la tesis de la interpretación más favorable fuese aplicada con prescindencia de una determinación previa, siquiera prima facie, del contenido del derecho, los derechos podrían aplicarse a situaciones insospechadas, más allá de toda compatibilidad con su contenido constitucionalmente protegido. En suma, pretender determinar el contenido de un derecho fundamental bajo el auspicio de la tesis de la interpretación más favorable, supone incurrir en una petición de principio, pues la aplicación de ésta requiere de una previa determinación prima facie de aquél. Tal determinación, es, justamente, la que se encuentra en entredicho en este proceso.

40. Por su parte, los vocales supremos emplazados han sostenido en las resoluciones judiciales que son objeto de impugnación que “no es posible en vía de hecho establecer procedimientos no previstos legalmente, como sucede en el caso de recurrir vía recurso de nulidad la decisión que desestima recusaciones contra miembros de la última instancia de fallo de este Poder del Estado. Asimismo, cabe precisar [que] bajo el manto de la pluralidad de instancias —el cual se circunscribe principalmente [a] las decisiones de fondo—, no es posible crear procedimientos o competencias no preestablecidas por incidentes surgidos dentro de la propia Corte Suprema” (a fojas 63, 73 y 83).

41. Verdad es que el recurrente ha concentrado también parte de su alegato argumentando que tratándose de un proceso penal al que resultaban de aplicación las reglas previstas en los artículos 100º de la Constitución y 17º del Código de Procedimientos Penales, en tal proceso penal existía una distribución funcional de competencias en la propia Corte Suprema, lo que, a su juicio, hacía funcionalmente competente a su Sala Penal Permanente para conocer del recurso de nulidad planteado contra la resolución de su Sala Penal Transitoria que declaró infundado el recurso de recusación interpuesto contra determinados jueces supremos. Ello sería así en contraposición a la tesis de los emplazados que, según el recurrente, en el séptimo considerando de las resoluciones judiciales cuya nulidad se solicita en el presente proceso constitucional, se han juzgado incompetentes para efectuar la revisión, entre otras cosas, no utilizando un criterio funcional, sino de grado o jerarquía.

En cualquier caso, y sin perjuicio de lo interesante que pueda resultar en el marco de la teoría general del proceso, la separación conceptual y práctica entre la competencia funcional y la competencia por el grado de los jueces, en el marco de este proceso constitucional, tal discusión resulta inocua. Lo relevante constitucionalmente en esta causa es si el derecho a impugnar los autos emitidos por la Corte Suprema que resuelven solicitudes de recusación de magistrados –con prescindencia de la estructuración o clase del proceso penal de que se trate– pertenece o no al contenido del derecho fundamental a recurrir las resoluciones judiciales como manifestación del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, lo cual exige despejar las dudas con relación a si el legislador, dentro de sus facultades para culminar la delimitación de contenido constitucional del referido derecho, la ha previsto legislativamente.

42. Resulta meridianamente claro que el ordenamiento jurídico no tiene previsto expresamente ningún recurso para impugnar las resoluciones judiciales de la Corte Suprema que resuelven los recursos de recusación contra magistrados supremos. Y aunque ello permitiría sostener que el legislador no ha tenido intención de configurar dicho recurso como perteneciente al contenido protegido del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, no es irrazonable sostener que el criterio analógico permitiría aplicar para estos supuestos el artículo 40º del Código de Procedimientos Penales. Se trataría de una interpretación constitucionalmente posible.

43. No obstante, tampoco es irrazonable sostener que aquí no cabe la aplicación del criterio analógico, pues dado que las Salas Superiores y las Salas Supremas ostentan distinta jerarquía en nuestro ordenamiento jurídico, no todo recurso susceptible de aplicarse a las primeras es extensible a las segundas, por el sencillo motivo de que mientras que con relación a las Salas Superiores existe un “tribunal superior” (exigencia prevista en el artículo 8º, inciso 2, literal h, de la CADH, y artículo 14º, inciso 5, del PIDCP) al cual recurrir, en el caso de las Salas Supremas no.

Pero no solo ello. Siendo ambas interpretaciones constitucionalmente posibles, la recién reseñada, a diferencia de la primera, no se opone al derecho fundamental a la jurisdicción y al procedimiento predeterminados por la ley (artículo 139º, inciso 2, de la Constitución), ni tampoco al derecho fundamental a la duración razonable del proceso (artículo 139º, inciso 3, de la Constitución), en tanto derechos subjetivos y valores objetivos del sistema jurídico. Se trata, además, de una interpretación que se condice en mayor medida con la finalidad del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, manifestada en el acceso a una razón experimentada y plural, lo que exige asumir que el derecho se relativiza significativamente (sin que ello suponga poder violar su contenido esencial) cuando la resolución judicial que pretende impugnarse, además de no versar sobre el fondo del asunto, es emitida por el órgano colegiado supremo de la jurisdicción ordinaria; máxime si dicha resolución judicial deriva, tal como ocurre en el caso de autos, de un proceso penal cuya totalidad de instancias e incidentes son resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la República, y que ha estado sometido a un nivel de escrutinio institucional y público sin parangón en la historia de la República.

44. La interpretación a la que se ha aludido en el F. J. precedente, es aquélla por la que, a través de una motivación expresa y suficiente, ha optado la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República:

“…la recusación de un Juez Supremo tiene su propio procedimiento preestablecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuya decisión no es susceptible de impugnación, por cuanto la Corte Suprema es última instancia de fallo. (…). [N]o es posible en vía de hecho establecer procedimientos no previstos legalmente, como sucede en el caso de recurrir vía recurso de nulidad la decisión que desestima recusaciones contra miembros de la última instancia de fallo de este Poder del Estado. Asimismo, cabe precisar [que] bajo el manto de la pluralidad de instancias —el cual se circunscribe principalmente [a] las decisiones de fondo—, no es posible crear procedimientos o competencias no preestablecidas por incidentes surgidos dentro de la propia Corte Suprema. (…). En tal sentido es de concluir que la Sala Penal Permanente no viene a ser un órgano jurisdiccional habilitado para conocer del proceso ni de los incidentes derivados de éste, ni mucho menos es un órgano jerárquicamente superior con relación a la Primera Sala Penal Transitoria, por lo que carece de competencia (funcional) para conocer en grado del recurso del nulidad del incidente de recusación contra los Jueces Supremos de la Primera Sala Penal Transitoria. (…). [P]odría decirse que con la decisión que emita este Colegiado se estaría vulnerando el principio de pluralidad de instancia. Sin embargo, ello no resultaría certero, pues (…) el derecho a la pluralidad de instancias no implica el derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un proceso, se trata de un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador determinar en qué casos, aparte de la resolución que pone fin a la instancia, cabe la impugnación. (…). En tal sentido (…), [impugnar una resolución] será posible cuando la impugnación se encuentre expresamente prevista, exista normatividad que lo permita y exista una instancia funcionalmente superior a la que recurrir; por ello se concluye que la decisión que se pretende recurrir resulta inimpugnable” (a fojas 62, 63 y 64; 72, 73 y 74; 82, 83 y 84).

45. Es preciso enfatizar que la interpretación adoptada por la Corte Suprema resulta meridianamente compatible con el Principio 20 de los Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura, adoptados por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, y confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985. En efecto, dicho precepto reconoce que el derecho a un recurso de revisión no es exigible en materia de recusación cuando la decisión ha sido adoptada por el tribunal supremo del respectivo Estado. Concretamente el referido principio reza así: “Las decisiones que se adopten en los procedimientos disciplinarios, de suspensión o de separación del cargo [de jueces] estarán sujetas a una revisión independiente. Podrá no aplicarse este principio a las decisiones del tribunal supremo (…) en los procedimientos de recusación o similares” (énfasis agregado). Por lo demás, ésta, implícitamente, es la tesis acogida por el artículo 41º del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, al no prever recurso alguno contra la resolución que resuelve los recursos de recusación contra sus magistrados.

46. Asimismo, puede asumirse razonablemente que esta interpretación de la Corte Suprema en el sentido de que contra las resoluciones judiciales supremas que resuelven recusaciones planteadas contra otros magistrados supremos no cabe recurso alguno, deriva implícitamente del artículo 150º del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 017-93-JUS, el cual al aludir al caso de recusaciones contra vocales de una Sala Suprema, no prevé expresamente recurso alguno contra las resoluciones judiciales que las resuelven. En efecto, dicho precepto se limita a señalar lo siguiente: “La recusación o inhibición de un Vocal se tramita y resuelve por los otros miembros de la Sala. Dos votos conformes hacen resolución en las Cortes Superiores y tres en la Corte Suprema. Para completar Sala, si fuera necesario, se procede conforme al trámite establecido para la resolución de las causas en discordia”.

47. Se trata, además, de una interpretación que se condice con la manera cómo es regulado el incidente de recusación por otros Códigos adjetivos. Así, el artículo 310º del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, dispone lo siguiente: “La recusación se formulará ante el Juez o la Sala que conoce el proceso (…). Cuando el Juez recusado (…) no acepta la recusación, emitirá informe motivado y formará cuaderno enviándolo al Juez que corresponda conocer, con citación a las partes. (…) El Juez a quien se remite el cuaderno tramitará y resolverá la recusación conforme a lo previsto en el Artículo 754 en lo que corresponda. Su decisión es inimpugnable. Interpuesta recusación contra un Juez de órgano jurisdiccional colegiado, se procede en la forma descrita en el párrafo anterior. Sin embargo, la recusación será resuelta por los otros integrantes de la Sala, sin necesidad de integración, debiéndose llamar a otro Juez sólo en caso de discordia” (énfasis agregado). En consecuencia, en lo que ahora resulta pertinente, de acuerdo con este precepto, la decisión recaída sobre un recurso de recusación planteado contra un juez o jueces que conforman un órgano jurisdiccional colegiado es inimpugnable.

En sentido sustancialmente análogo, los artículos 203º, 204º y 205º del Código de Justicia Militar Policial, aprobado mediante Decreto Legislativo N.º 961, establecen lo siguiente:

“Artículo 203.- Reemplazo del inhibido o recusado
1. Producida la inhibición o recusación, el inhibido o recusado será reemplazado de acuerdo a Ley, con conocimiento de las partes.
2. Si las partes no están conformes con la inhibición o aceptación de la recusación, podrán interponer apelación ante el Magistrado de quien se trate, a fin de que el superior inmediato decida el incidente dentro del tercer día.
Contra lo resuelto por dicho órgano jurisdiccional no procede ningún recurso.
Artículo 204.- Trámite cuando el Juez no conviene en la recusación
Si el Juez recusado rechaza de plano la recusación o no conviene con ésta, formará incidente y elevará las copias pertinentes en el plazo de un día hábil a la Sala Penal competente. La Sala dictará la resolución que corresponda siguiendo el trámite previsto en el artículo anterior.
Artículo 205.- Trámites especiales
1. Cuando se trata de miembros de órganos jurisdiccionales colegiados, se seguirá el mismo procedimiento prescrito en los artículos anteriores, pero corresponderá decidir al mismo órgano colegiado integrándose por otro magistrado. Contra lo decidido no procede ningún recurso.
2. Si la recusación es contra todos los integrantes de la Sala, conocerá de la misma el órgano jurisdiccional llamado por la Ley” (énfasis agregado).

En consecuencia, conforme a lo señalado por estos preceptos las resoluciones que resuelven los recursos de recusación y que son emitidas por jueces distintos del recusado –tal como sucede con las resoluciones judiciales cuestionadas en esta causa– , en todos los casos, son inimpugnables. Idéntica es la fórmula adoptada por los artículos 194º, 195º y 196º del Código Penal Militar Policial, aprobado mediante Decreto Legislativo N.º 1094.

Finalmente, cabe tener en cuenta que se trata de una interpretación que se condice plenamente con lo que actualmente dispone el artículo 57º del Nuevo Código Procesal Penal, el cual señala que en caso de recusación a jueces, “[c]uando se trata de miembros de órganos jurisdiccionales colegiados (…) corresponderá decidir al mismo órgano colegiado integrándose por otro magistrado. Contra lo decidido no procede ningún recurso. [] Si la recusación es contra todos los integrantes del órgano judicial colegiado, conocerá de la misma el órgano jurisdiccional llamado por la Ley” (énfasis agregado).

48. Conviene enfatizar que el Tribunal Constitucional no pierde de vista que ninguno de los Códigos adjetivos citados en el F. J. precedente era directamente aplicable en el proceso penal seguido contra el beneficiario de esta acción. La referencia a ellos tiene únicamente por objeto solventar la razonabilidad de la tesis interpretativa por la que han optado los jueces supremos emplazados en esta causa, en el sentido de considerar inimpugnables las resoluciones supremas que resuelven recursos de recusación planteados contra jueces supremos.

49. En definitiva, a la luz de las consideraciones expuestas, dentro del marco de las interpretaciones que el Tribunal Constitucional considera constitucionalmente posibles, aquélla en virtud de la cual las resoluciones judiciales supremas que desestiman un recurso de recusación son inimpugnables, es la que, en este caso, en última instancia, ha sido considerada como más razonable por la Corte Suprema de Justicia de la República, máxima intérprete en dicho marco de posibilidades. Por ende, al no haberse violado el contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, ni tampoco ningún ámbito de este derecho que haya sido configurado por el legislador democrático, las resoluciones judiciales cuya declaración de nulidad se solicita en este proceso, no resultan violatorias del referido derecho fundamental reconocido en el artículo 139º, inciso 6, de la Constitución. La demanda, en consecuencia, debe ser desestimada.

50. Por último, el demandante ha dejado entrever que se habría vulnerado el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, ya que pese a denegarse en el presente caso la interposición del recurso de nulidad contra la resolución de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema –que declaró infundadas las recusaciones interpuestas-, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema habría actuado de manera distinta en casos similares, en los que habría admitido la interposición del recurso de nulidad.

51. Al respecto, tiene dicho este Tribunal en su jurisprudencia que el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley exige que un mismo órgano jurisdiccional, al aplicar una ley, o una disposición de una ley, no lo haga de manera diferenciada, o basándose en condiciones personales o sociales de los justiciables. Se prohíbe, así, la expedición por un mismo órgano de resoluciones que puedan considerarse arbitrarias, caprichosas y subjetivas; es decir, que carezcan de justificación que las legitime. Como hemos declarado en la STC 0016-2002-AI/TC “Ningún particular puede ser discriminado o tratado diferenciadamente por los órganos –judiciales o administrativos– llamados a aplicar las leyes” (FJ. 4; RTC 1755-2006-PA/TC, F.J 3; STC 02593-2006-PHC/TC, F.J 5 y 6).

52. Pues bien, a fin de que se genere una violación de este derecho, no solo deba tratarse de un mismo órgano jurisdiccional el que haya expedido las resoluciones y que dicho órgano tenga la misma composición, sino se exige, además, que exista una identidad sustancial entre los supuestos de hecho resueltos por el órgano jurisdiccional. Por ello, debe ofrecerse un tertium comparationis que evidencie tal situación, sin que el órgano jurisdiccional cuestionado expusiera las razones de su apartamiento.

53. En el presente caso, sin embargo, observa el Tribunal que el término de comparación ofrecido por el recurrente para alegar la supuesta infracción del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley no es válido, pues no existe identidad sustancial entre aquel y el caso sub litis. En efecto, en el propuesto como término de comparación las recusaciones fueron interpuestas contra diversos miembros de la Sala Penal Especial, por lo que la Sala Penal Transitoria era competente, vía recurso de nulidad, para conocer del referido medio impugnatorio. En este proceso constitucional se cuestiona que no exista un recurso para interponer frente a la resolución adoptada por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, esto es, frente a una decisión expedida por un órgano jurisdiccional que constituye la última instancia. Por lo demás, en términos similares a los expresados antes, el Tribunal considera que la recusación planteada fue revisada por una instancia experimentada y plural, lo que conlleva a deducir que la no existencia de un recurso que cuestione la resolución que resuelve la recusación no vulnera el derecho a la pluralidad de instancia al pertenecer al ámbito de lo “constitucionalmente posible” para el legislador. Así debe declararse.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus.
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SENTENCIA CONTRA FUJIMORI EN EL HABEAS CORPUS PLANTEADO POR SU DEFENSA, LA CORTE SUPREMA NO VULNERO DERECHO A LA PLURALIDAD DE INSTANCIAS

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VOTOS SINGULARES EN EL CASO FUJIMORI

EXP. N.° 4235-2010-PHC/TC
LIMA
CESAR AUGUSTO
NAKAZAKI SERVIGON
A FAVOR DE
ALBERTO FUJIMORI
FUJIMORI

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:

1. El presente caso trata de un proceso de habeas corpus por demanda interpuesta por Cesar Augusto Nakazaki Servigon, a favor de Alberto Fujimori Fujimori, contra los integrantes de la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República integrada por los señores Solis Espinoza, Torres Vega, Araujo Sánchez e Idrogo Delgado, con la finalidad de que se declare la nulidad de los autos que rechazaron la admisión de los recursos de nulidad interpuestos contra los autos de fecha 26 de junio de 2009 que a su vez declararon infundadas las recusaciones planteadas en los incidentes Nº 19-2001-A, Nº 19-2001-B y Nº 19-2001-C, derivados del proceso penal Nº 19-2001-AV seguido contra el favorecido. El recurrente accionante pretende la admisión de los recursos conforme al procedimiento establecido en el artículo 40º del Código de Procedimientos Penales, correspondiendo –una vez admitidos los recursos– que los vocales supremos que resuelvan dichos recursos sean vocales diferentes a los emplazados.

El demandante expresa que en el proceso penal seguido contra el favorecido por los casos de Barrios Altos, Cantuta, Gustavo Gorriti y Samuel Dyer (Exp. Nº 19-2001-AV) se presentaron 3 incidentes de recusación: i) Nº 19-2001-“A”, contra el vocal supremo Duberli Apolinar Rodríguez Tineo; ii) Nº 19-2001-“B”, contra los vocales supremos Elvia Barrios Alvarado, Roberto Barandiaran Dempwolf y José Neyra Flores; y iii) Nº 19-2001-“C”, contra el vocal supremo Julio Biaggi Gómez. Señala que para el conocimiento de las recusaciones se recompuso la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, quedando integrada por los vocales Rojas Maraví, Ponce de Mier, Arellano Serquen, Calderón Castillo y Zevallos Soto, quienes resolvieron por la desestimatoria de las recusaciones, declarándolas infundadas por autos de fecha 26 de junio de 2009, interponiéndose los recursos de nulidad respectivos. Refiere asimismo que los recursos de nulidad referidos fueron desestimados mediante autos de fecha 4 de setiembre de 2009, en los que se declaró que la sala suprema en aplicación del artículo 150º de la Ley Orgánica del Poder Judicial era incompetente para conocer en grado de revisión los incidentes derivados en procesos penales que en revisión y última instancia se vienen tramitando ante otra Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, razón por la que declaró nula la vista de la causa y nulo todo lo actuado ante esa Sala. Finalmente expresa el recurrente que para el trámite de la recusación se debió de aplicar el artículo 40º del Código de Procedimientos Penales, pues si en el procesos principal dos salas actúan como primera y segunda instancia igual correspondería para la resolución de los incidentes de recusación.

2. Se evidencia de los actuados que el recurrente acude en proceso constitucional de amparo considerando que la no admisión de sus recursos de nulidad contra los autos que desestimaron su pedido de recusación, constituyen principalmente una afectación al derecho a la pluralidad de la instancia del favorecido. En tal sentido corresponde abordar qué consideramos como el derecho a la pluralidad de la instancia y cuál ha sido su desarrollo legislativo, para luego evaluar si los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República emplazados al desestimar la demanda actuaron de manera correcta o arbitraria.

3. El artículo 139º, inciso 6), de la Constitución Política del Estado señala que son principios y derechos de la función jurisdiccional: La pluralidad de la instancia. Este Colegiado ha señalado en su vasta jurisprudencia que “La exigencia constitucional de establecerse funcional y orgánicamente una doble instancia de resolución de conflictos jurisdiccionales está directamente conectada con los alcances que el pronunciamiento emitido por la última instancia legalmente establecida es capaz de adquirir: la inmutabilidad de la cosa juzgada.” (STC Nº 0881-2003-AA/TC). Asimismo la STC Nº 02596-2010-PA/TC expresó que:

“De acuerdo con ello, el derecho a la pluralidad instancia reconoce de manera expresa el derecho de todo justiciable de recurrir una sentencia que pone fin a la instancia, especialmente cuando ella le es adversa a sus derechos y/o intereses. Sin embargo, tal derecho a la pluralidad de instancia no implica un derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un proceso. En este sentido este Colegiado ha señalado que se trata de un derecho de configuración legal, y que corresponde al legislador determinar en qué casos, aparte de la resolución que pone fin a la instancia, cabe la impugnación (Cfr. STC Nº 05019-2009-PHC/TC, fundamento 3). Así se ha establecido que:

[El derecho de acceso a los recursos] en tanto derecho de configuración legal, corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir. Su contenido constitucionalmente protegido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propósito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio (Cfr. STC Exp. N.° 5194-2005-PA/TC, fundamento 5).

Por tanto, el adecuado ejercicio del derecho de acceso a los recursos supone directamente la utilización de los mecanismos que ha diseñado normativamente el legislador, para que los justiciables puedan cuestionar las diversas resoluciones expedidas por el órgano jurisdiccional (Cfr. STC N.º 05019-2009-PHC/TC, fundamento 4).”

4. En tal sentido se observa que la definición del derecho a la pluralidad de la instancia lleva imbíbita el recurrir a través de un medio impugnatorio una decisión que pone fin a la instancia y/o una resolución que tenga el mismo efecto, lo que implica que no puede considerarse como un derecho que se extienda a cuestionar toda resolución judicial. Es así que el derecho a la pluralidad de la instancia se encuentra estrechamente vinculada al denominado derecho de acceso a los recursos, puesto que solo a través de los medios impugnatorios podremos obtener el pronunciamiento del superior respecto al cuestionamiento realizado contra una decisión judicial.

5. Es así que es pertinente señalar que la Carta Constitucional al haber señalado de manera genérica el derecho a la pluralidad de la instancia, dejó al legislador para que configurara todo lo relativo a la satisfacción de dicho derecho. Es por ello que el legislador tiene en sus manos la configuración legal referida a los medios impugnatorios. Éstos han sido concebidos como aquellos que tienen la finalidad de enmendar un error contenido en una resolución judicial. El Dr. Manuel Ibañez Frochman, en su libro “Tratado de los Recursos en el Proceso Civil”, (páginas 28,29 y 30) señaló que “El recurso es un acto procesal, a cargo del litigante. (…) Queda dicho que este acto jurídico procesal de parte, que es el recurso, tiende a mostrar un error del Tribunal, producido en una resolución judicial. (…) El recurso es, pues, en su dinámica un acto de impugnación de resoluciones judiciales. En su esencia es una facultad, un derecho subjetivo del litigante.”

6. Por ende que el legislador ha considerado necesario diseñar el proceso peruano para que sea llevado sólo en dos instancias. En tal sentido de manera general considero necesario expresar que existen varios juristas que han expresado que el proceso peruano en general está concebido solo para dos instancias. Uno de ello es el doctrinario A. Rengel Romberg, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso: “…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada…”. En tal sentido afirmo que el proceso en general está diseñado sólo para dos instancias y no más, puesto que con ello se satisface el derecho constitucional a pluralidad de la instancia que tiene como objeto que un superior revise una decisión que pone fin a la instancia, no siendo necesario exigir la articulación de otros recursos para dar por satisfecho dicho derecho.

7. En conclusión tenemos que el derecho a la pluralidad de la instancia se satisface con el pronunciamiento en doble instancia respecto a una sentencia de fondo, es decir una decisión judicial que defina la controversia y/o resolución judicial que ponga fin a la instancia. Pero también debe tenerse presente la existencia de casos en los que quedará prohibida la facultad de cuestionar dicha decisión. Y digo esto porque el haber establecido el proceso con doble instancia no sólo tiene como fundamento garantizar el derecho a la pluralidad de la instancia sino también garantizar que un proceso judicial se tramite en un plazo razonable de manera que el iter procesal no se convierta en interminable. Por ello existe en todo sistema de servicio de justicia un órgano de cierre que ostenta la más alta jerarquía, que en definitiva tiene la última palabra en el proceso, vale decir el más alto grado de la jerarquía judicial, caso del Poder Judicial, que tiene como órgano de máximo grado a la Corte Suprema de Justicia de la República. Por tanto considero que en el supuesto de que la resolución judicial que se pretenda cuestionar, -a excepción de la sentencia que decide sobre el fondo de la materia controvertida o resoluciones que pongan fin a la instancia–, haya sido emitida por dicho órgano supremo, tal cuestionamiento será inviable, por no existir un órgano jerárquicamente superior que resuelva tal pedido. Y hablo de esta excepción porque en el caso de que correspondiéndole a la Corte Suprema la intervención primera –para resolver la cuestión de fondo–, como en el caso presente, la apelación con la denominación indebida de Recurso de Nulidad, existe como medio de impugnación correspondiente el que en este caso llevo a conformación de otra sala para la revisión.

8. Es pertinente aquí señalar que precisamente la ley expresa diferenciación respecto al tratamiento que debe seguirse en los casos en que se resuelva al fondo de la controversia, señalando expresamente el procedimiento que asumirá la Corte Suprema de Justicia de la República en estos casos, señalando –como en el presente caso– que: Un Tribunal conformado por tres jueces supremos, presidido por el hoy presidente de la Corte Suprema del Perú, que condenó, y otro Tribunal revisor, conformado por cinco jueces supremos, que confirmó la decisión anterior, quedando claro que frente a cuestiones incidentales los jueces del Supremo Tribunal de la República no admiten conflictos que negaran su condición de máxima instancia jurisdiccional.

9. Asimismo es pertinente mencionar que en el proyecto puesto a mi vista se manifiesta que la instancia plural nace de la ley, pero debemos entender que el proceso moderno y especialmente el proceso civil peruano, aplicable por disposición expresa de la propia ley como expresión supletoria al proceso constitucional inclusive, la denominada instancia plural está diseñada para un proceso en solo dos instancias. Obviamente la ley ha de fijar no el numero de instancias posibles sino las excepciones, es decir una sola instancia caso del Tribunal Constitucional para procesos de inconstitucionalidad y conflictos competenciales y 3 instancias partidas tratándose de procesos constitucionales de control concreto, es decir procesos de amparo, habeas corpus, habeas data y cumplimiento, en la que el Tribunal interviene como tercera instancia solo cuando la decisión es contraria al demandante, permitiendo solo por excepción el cuestionamiento por parte del demandado.

10. Es así que debo expresar que considero pertinente la delimitación realizada en la sentencia puesta a mi vista sobre el contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, expresando que constituye el derecho de toda persona a un recurso eficaz contra: La sentencia que le imponga una condena penal; La resolución judicial que le imponga directamente una medida seria de coerción personal; La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos que haya sido emitido por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental; y La resolución judicial emitida en un proceso distinto del penal, con vocación de poner fin al proceso, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental. De esa manera –mientras no se afecte el contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia– el legislador tiene libertad para configurar su contenido legal de relevancia constitucional (fundamento 32 de la sentencia).

11. Y es de este modo que llegamos al tema de cuestionamiento en la demanda de habeas corpus. El recurrente acusa a los jueces emplazados de la Corte Suprema de Justicia de la República de haber desestimado los recursos de nulidad interpuestos contra los autos que desestimaron su pedido de recusación, afectándose el contenido del derecho fundamental a recurrir las resoluciones judiciales como manifestación del derecho a la pluralidad de la instancia.

12. Revisada la normatividad encuentro que el Código de Procedimientos Penales establece en su artículo 34°, inciso 2) que “Si la causa se encuentra en la Corte Superior o en la Corte Suprema, la recusación igualmente deberá interponerse hasta tres días hábiles antes de haberse citado a las partes para la celebración de la audiencia o vista de la causa.” Asimismo el artículo 150° de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que “La recusación o inhibición de un Vocal se tramita y resuelve por los otros miembros de la Sala. Dos votos conformes hacen resolución en las Cortes Superiores y tres en la Corte Suprema.

13. En tal sentido se aprecia que la legislación ha permitido la posibilidad de recusar a los jueces supremos, sin establecer el procedimiento respectivo ante un posible cuestionamiento de la decisión que desestime tal recusación. Por tanto es reiterar que los procesos no pueden ser interminables, puesto que ello afectaría el derecho a un plazo razonable del proceso, por lo que existen órganos de cierre que ostentan la más alta jerarquía en un proceso. Por ello en el caso concreto al haber la Corte Suprema (máximo órgano del Poder Judicial) emitido una resolución desestimatoria respecto a la recusación, era inviable la procedencia de un recurso contra dicha decisión en atención a que:

a) Que la decisión asumida (desestimatoria del pedido de recusación) fue emitida por el máximo órgano del Poder Judicial, es decir la Corte Suprema de Justicia;

b) Que al haber sido emitida dicha decisión por el máximo órgano, ello implica que la decisión está dada por un colegiado experimentado y plural, lo que constituye garantía de la decisión; y

c) Que finalmente la resolución cuyo cuestionamiento se perseguía a través del recurso de nulidad no admitido, no concluía el proceso ni tenía relación alguna con el derecho a la libertad individual del favorecido. Es decir, se trató de una incidencia y no de una decisión fondal, evacuada por la instancia terminal.

14. En conclusión corresponde desestimar la demanda en atención a que la decisión asumida por los emplazados no afecta los derechos del favorecido.

Por las consideraciones expuestas mi voto es porque se declare INFUNDADA la demanda de habeas corpus propuesta.

Sr.
VERGARA GOTELLI

EXP. N.° 4235-2010-PHC/TC
LIMA
CESAR AUGUSTO
NAKAZAKI SERVIGON
A FAVOR DE
ALBERTO FUJIMORI
FUJIMORI

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO BEAUMONT CALLIRGOS

En general coincido con los argumentos y fallo de la sentencia, salvo con determinados fundamentos. Los argumentos que fundamentan mi posición son los siguientes:

1. En primer término, estimo que el presente caso es uno que reviste la mayor relevancia en la medida que se circunscribe a la interpretación de la normativa procesal penal aplicable a los procesos penales seguidos contra altos funcionarios del Estado y desarrolla el contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, de modo tal que más allá de no se haya establecido como precedente vinculante, constituye doctrina jurisprudencial vinculante para todos los operadores jurídicos, tal como lo prevé el tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

2. Precisamente, en cuanto al aludido contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia, si bien me encuentro de acuerdo con la mayoría de propiedades y características mencionadas en el fundamento 25, no lo estoy con los extremos “a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental”, mencionados en los apartados c) y d), pues, en mi concepto, en el ordenamiento jurídico peruano, además de la exigencia de que exista un recurso eficaz contra una sentencia penal, también deben formar parte del contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia, y por tanto indisponible para el legislador, la exigencia de que exista un recurso eficaz contra una sentencia expedida por un órgano colegiado distinto al penal (civil, laboral, comercial, etc.). Si bien los tratados de derechos humanos contienen determinadas exigencias vinculadas en cierto modo al derecho a la pluralidad de la instancia, es claro que dichos tratados constituyen un marco mínimo de protección, pudiendo los ordenamientos internos, establecer mayores niveles de garantía a tal derecho. Este mayor nivel de garantía, dentro del ordenamiento jurídico peruano, también debe estar constituido, como ya se ha mencionado, por la exigencia de que exista un recurso eficaz contra una sentencia expedida por un órgano colegiado distinto al penal.

3. Por otro lado, en cuanto al fundamento 53, de la revisión de los escritos y resoluciones judiciales penales obrantes en el cuaderno del Tribunal Constitucional, estimo que deben agregarse a los allí mencionados que carecen de fundamento aquellas afirmaciones del recurrente de las que se deduce la afectación de su derecho de igualdad en la aplicación de la ley, toda vez que aquellos otros casos no constituyen supuestos iguales a los que se cuestionan en el presente habeas corpus. En efecto, en el habeas corpus de autos se cuestiona la decisión de la Sala Penal Permanente, que declara inadmisible el recurso de nulidad interpuesto contra diversos integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema –a quienes recusó–, lo que según el criterio del recurrente es arbitrario porque violaría además el principio de igualdad en la aplicación de la ley, porque existen otros casos (“utopía” y “pago de 15 millones”) en los que se demuestra la existencia de recursos de nulidad en incidentes de recusación contra magistrados supremos. Sin embargo, en el referido al “pago de 15 millones de CTS a Vladimiro Montesinos”, el accionante recusó a magistrados de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, lo que originó que la misma se recomponga con miembros de la Segunda Sala Penal Especial, cuya decisión fue cuestionada vía recurso de nulidad, la misma que fue resuelta por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. Ello evidencia la inexistencia de un término válido de comparación respecto del presente caso.

4. De igual modo, no existe un término de comparación válido en el “caso Utopía” en la medida que, como es de público conocimiento, el referido asunto tuvo como primera instancia a una sala superior penal, lo que demuestra la diferencia respecto a los hechos cuestionados en el presente.

S.

BEAUMONT CALLIRGOS Sigue leyendo