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APORTES DOCTRINARIOS SOBRE MARCS

Cuatro mil comuneros participan en la tradicional batalla del Chiriaje en Cusco

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Cuatro mil comuneros participan en la tradicional batalla del Chiriaje en Cusco

(Y NOSOTROS PROPUGNANDO LA CULTURA DE PAZ)
20 de enero de 2012 | 04:29 p.m.
Más de 4,000 campesinos de la provincia de Canas sacaron hoy sus huaracas, azotes con fierros en la punta (liwis) y coraje para enfrentarse, como cada año, en el chiriaje, una batalla de origen prehispánico que tiene como escenario el distrito de Langui, a 4,500 metros sobre el nivel del mar.

El ritual guerrero se inició cerca del mediodía luego de que los campesinos, divididos en dos grupos: los altos (de Checca, Langui, Layo y Kunturkamki) y los bajos (de Pampamarca, Túpac Amaru, Quehue y Yanaoca), empezaran a provocarse recíprocamente.

Los comuneros, algunos a caballo y otros a pie, se insultan y se pasean en territorio contrario, en un acto de provocación a sus contrincantes, al compás de música y cantos guerreros.

Cerca de las 13:00 horas, tras las provocaciones y los primeros roces, los bandos descansan para almorzar y beber licor para darse fuerzas. Un sonido musical interpretado con pincullos (instrumento andino de pico), charangos y guitarras acompañan la tregua.

A las 15:00 horas los grupos de los altos (apoyados por campesinos de Espinar) y los bajos (de Canchis y Chumbivilcas) retomarán el encuentro hasta que uno de ellos ocupe la mayor cantidad de terreno. Las cicatrices o mutilaciones serán trofeos de guerra.

Las mujeres, en tanto, se encargarán del cuidado de los caballos, la recolección de piedras para la lucha y de animar a los púgiles con sus cantos.

El sociólogo Aurelio Enríquez Mercado, catedrático de la Universidad Andina de Cusco, explicó que el chiriaje es una costumbre ancestral transmitida de padres a hijos.

Según la historia, el chiriaje se hizo más visible durante la revolución de Túpac Amaru, quien reunió a un grupo de guerreros de Canas para enfrentar a los españoles, que fueron escogidos por su destreza, coraje y gallardía.

“La pelea es una ofrenda a la pachamama y marca el inicio de los tradicionales carnavales en la zona”, explicó Enríquez Mercado tras indicar que tiene como objetivo mantener la fertilidad de la tierra.

Andina.
FUENTE: CORREO PERU Sigue leyendo

PAISES ASIATICOS SUSCRIBEN PROTOCOLO DE RESOLUCION DE DISPUTAS

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2010/04/12

Los países de la ASEAN firman un protocolo para la resolución de disputas.

Durante la Decimo Sexta Cumbre de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN), celebrada en Hanói los pasados 8-10 de abril, los Ministros de Asuntos Exteriores de Brunei Darussalam, Camboya, Indonesia, Laos, Malasia, Myanmar, Singapur, Tailandia y Vietnam, firmaron un Protocolo que tiene como meta la resolución de desavenencias relativa a la aplicación e interpretación del Tratado original, la Declaración de Bangkok, de 8 de agosto de 1967, que establece la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático.

La Declaración de Bangkok es un documento de intenciones de 2 páginas. Tenemos que remontarnos a 1992 para leer algo que se parezca a un Tratado más que a una declaración de intenciones, y aún así.

El Acuerdo Marco, de 28 de enero de 1992, para fortalecer la cooperación económica en el marco de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático, contiene la siguiente disposición sobre resolución de disputas:

ARTICLE 9
Settlement of Disputes
1. Any differences between the Member States concerning the interpretation or application of this Agreement or any arrangements arising therefrom shall, as far as possible, be settled amicably between the parties. Whenever necessary, an appropriate body shall be designated for the settlement of disputes.

En 1996 los Estados Miembro firman el Protocolo de Manila, de 20 de noviembre, de Solución de Disputas de la Asociación de Naciones del Sureste Asiático, un documento de 10 páginas que dispone lo que habitualmente disponen los BIT’ y acuerdos regionales, es decir, procesos de negociación de conciliación, de mediación, de nombramiento de un panel que actúa más como un panel de “fact-finding” que de arbitraje, y un proceso adicional de apelación. En definitiva este Protocolo –y similares—hacen lo imposible para evitar la palabra “arbitraje” entendida en “términos Banco Mundial”, y ello con objeto de promover el acuerdo entre las partes.

El acuerdo se podrá invocar para resolver no sólo disputas de naturaleza mercantil, sino otras algo más serias, como disputas territoriales entre Camboya y Tailandia, ambos Estados Miembro, ambos enfrentados militarmente en ocasiones; disputas territoriales sobre la soberanía de los Estados Miembros en las aguas del Mar de la China Meridional –Mar de la China. Curiosamente, ASEAN busca resolver esta controversia sobre la soberanía en aguas del Mar de la China con China que reclama la práctica totalidad de la soberanía sobre el mismo, y país con quien ASEAN ha firmado dos acuerdos de cooperación (2002 y 2004), y un protocolo de cooperación en 2003.

¿El trasfondo de ASEAN, la meta declarada? No ser tanto una organización de cooperación económica, como una organización económica, política y social al estilo europeo, algo imposible sin el concepto “Directiva”, que se descarta inicialmente porque parece que se descarta la “injerencia en asuntos internos”. Lógico, ya que no es razonable creer, por ejemplo, que Myanmar traspondría “Directiva” alguna de calado a su ordenamiento jurídico interno hoy por hoy.

Según indican desde ASEAN, los estados Miembro han de presentar algún tipo de borrador sobre este acuerdo en materia de resolución de diputas en julio de este año, a dos meses vista, en Hanói, durante la próxima celebración de la Cuadragésimo Tercera Reunión Ministerial de esta organización.

La historia nos recuerda que las disputas territoriales son las que impiden que los Estados se entiendan, y que han de pasar generaciones para que se olviden tras malamente resolverse. Si añadimos la posición de China sobre la soberanía de la práctica totalidad del Mar de China, las cosas se complican de sobremanera. China no es un país que ceda fácilmente porque, entre otros motivos, no tiene por qué ceder, ni ve motivo alguno para ceder y, además, es un país que aguanta bastante bien la presión internacional.

ASEAN es un proyecto de cooperación económica desde los sesenta. Van 40 años y sigue siendo un acuerdo de cooperación económica, no de integración política y social, no hoy por hoy, y no en un futuro excepto probablemente a más largo plazo del ya transcurrido.

Lo único que debieran hacer los políticos vivos es trabajar para que los políticos aún por nacer se hagan la foto. Cuarenta y cien años también pasan, pero sin sentido de Estado corren el riesgo de pasar en balde, y el precio de la esterilidad política es la revolución, “recuperar el tiempo perdido” a golpe…de Estado, perspectiva nada halagüeña, pero de sobra conocida en esta región. Tomado de Aryme. Sigue leyendo

UN TRABAJO DE NUESTRO AMIGO HARBEY PEÑA DE COLOMBIA

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PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO
EN COLOMBIA

HARBEY PEÑA SANDOVAL
Consultor MASC
harbeycapacita@yahoo.es

RESUMEN

El presente documento tiene como objetivo describir las etapas que integran el procedimiento conciliatorio en Colombia. El análisis jurídico del procedimiento que ofrece el autor empieza con los requisitos de la solicitud de conciliación y termina con el seguimiento que se debe hacer al resultado del servicio ofrecido. Para el desarrollo del presente trabajo, se integra la legislación, la jurisprudencia y los conceptos de línea institucional del Ministerio del Interior y de Justicia con ejemplos sencillos que permiten un mejor entendimiento del procedimiento conciliatorio que los conciliadores y centros de conciliación desarrollan para ayudar a las partes a solucionar sus conflictos.

Contenido:

1. Introducción.
2. Solicitud de conciliación.
3. Tarifas.
4. Designación del conciliador.
5. Estudio de la solicitud de conciliación.
6. Asunto no conciliable.
7. Solicitud con asuntos conciliables y no conciliables.
8. Asuntos conciliables que no son competencia del conciliador.
9. Citación a la audiencia de conciliación.
10. Planeación de la audiencia de conciliación.
11. Inasistencia a la audiencia de conciliación.
12. Habilitación del conciliador.
13. Imposibilidad de acuerdo conciliatorio.
14. Conciliación.
15. Conciliación muti-partes.
16. Seguimiento al resultado de conciliación.
17. Conclusiones.
18. Bibliografía.
19. El autor.

1. Introducción.

La conciliación es uno de los mecanismos alternativos de solución de conflictos más importantes y desarrollados en Colombia. Los operadores de la conciliación, tales como, conciliadores, centros de conciliación e instituciones públicas y privadas que hacen parte del Sistema Nacional de Conciliación en Colombia aplican la conciliación todos los días; sin embargo, en la práctica cada uno de ellos adelanta el procedimiento conciliatorio de una manera diferente, pese a que las normas legales que rigen la conciliación son las mismas.

Cuando hablo de procedimiento conciliatorio hago referencia a la sucesión de pasos que el conciliador, en algunos casos con la ayuda de un centro de conciliación, debe adelantar para llevar a cabo una conciliación extrajudicial en derecho. El procedimiento conciliatorio empieza con la solicitud de conciliación que la persona interesada presenta al operador seleccionado que ofrece servicios de conciliación, y termina con el seguimiento que se debe hacer a los casos atendidos. Para efectos del presente documento, la audiencia de conciliación es una parte del procedimiento conciliatorio.

Así, definido el procedimiento conciliatorio, en Colombia la conciliación extrajudicial en derecho está reglamentada en una serie de normas de obligatorio cumplimiento. Entre las normas más importantes tenemos la Ley 640 de 2001, la Ley 446 de 1998 y la Ley 23 de 1991. Es interesante y particularmente me llama la atención cómo a pesar de existir normas que rigen la materia, muchos de los conciliadores aplican la conciliación con procedimientos diferentes y muchas veces contradictorios entre sí.

Lamentablemente en Colombia carecemos de estudios e investigaciones con cobertura nacional sobre el procedimiento conciliatorio donde se establezca si los conciliadores siguen procedimientos con unidad de criterios. El presente trabajo lo fundamento en parte en mi experiencia como docente en talleres con conciliadores de centros de conciliación y funcionarios públicos sobre el procedimiento conciliatorio. Mi interés al escribir es aportar una ayuda a quienes desarrollan la conciliación en mi país y que las personas de otros países tengan la oportunidad de conocer cómo se desarrolla una conciliación en Colombia desde un punto de vista procedimental.

Cuando he tenido la oportunidad de realizar talleres sobre procedimiento conciliatorio con un enfoque jurídico, me he encontrado con grandes diferencias en la manera como muchos conciliadores adelantan las conciliaciones. Los criterios que tienen en cuenta, la forma en que interpretan la ley, los principios jurídicos que siguen e incluso los documentos que elaboran son diferentes y en algunos casos preocupantemente contradictorios. Es cierto que la conciliación es flexible e informal, pero eso no lleva al extremo de considerar que cada operador de la conciliación tiene un ordenamiento jurídico diferente, la norma jurídica es la misma y debería existir unidad de criterios al desarrollar procedimentalmente una conciliación.

Las comparaciones no son muchas veces bien recibidas, pero en este caso quiero hacer una respetuosamente: en ocasiones en la conciliación sucede algo similar con lo que pasa con algunos jueces, tengo la percepción que en cada juzgado existiese un Código de Procedimiento diferente cuando la ley es la misma. Los abogados que tienen experiencia en los litigios conocen la forma como los jueces aplican el derecho. Por ejemplo, los abogados litigantes llegan a identificar en determinados casos cómo entienden diferentes jueces el cumplimiento de los requisitos de la demanda, siendo éstos los mismos, pero interpretados de forma disímil. Lo anterior, no solo es contrario a la ley, sino también un factor de inseguridad jurídica. En la conciliación pasa algo igual, cuando hablo con los conciliadores me doy cuenta que hay diferencias importantes en cómo entienden el cumplimiento de la presentación de los requisitos de la solicitud de conciliación y en este sentido, algunos son más estrictos que otros.

Teniendo en cuenta las anteriores circunstancias, el objetivo principal del presente documento es ofrecer una guía de procedimiento conciliatorio a los operadores de la conciliación, en especial a los conciliadores, siguiendo las normas legales vigentes, la línea institucional del Ministerio del Interior y de Justicia y la jurisprudencia aplicable sobre el tema, para que sirva como un criterio orientador más en la aplicación de la conciliación.

Para hacer más sencilla la presentación del procedimiento conciliatorio, se abordarán cada una de las etapas que lo componen.

2. Solicitud de conciliación.

La conciliación empieza con la solicitud. Lo anterior implica que la conciliación se inicia a solicitud de parte, en otras palabras, no opera de oficio . Una vez surgido un conflicto, que es el presupuesto de la conciliación ya que es un mecanismo alternativo de solución de controversias, la persona interesada debe presentar una solicitud de conciliación ante el operador de la conciliación que desee.

La solicitud de conciliación puede ser presentada por cualquiera de las siguientes personas o por las dos conjuntamente:

• Por la persona que hace parte del conflicto.
• El apoderado de la persona que hace parte del conflicto.

¿Quien puede válidamente presentar una solicitud de conciliación?, es un tema bien importante, toda vez que no cualquier persona está facultada para hacerlo, solamente quien esté legitimado para ello. En este sentido insistimos que ya que la conciliación es una forma de resolver conflictos, tenemos entonces que quien es parte del conflicto puede solicitar una conciliación.

La definición de parte del conflicto es más amplia que parte en materia procesal, las normas procesales establecen requisitos para estar legitimado por activa, pero en conciliación, ser parte implica más que estar legitimado por activa; una persona natural o jurídica puede presentar una solicitud de conciliación si tiene algún interés en la solución del conflicto, es decir, si el conflicto la involucra o afecta de manera directa o indirecta.

Por ejemplo, Victoria es prima en tercer grado de Felipe, cuyos padres son Catalina y Nicolás, todos viven en la casa de Victoria. El conflicto se centra en la forma como Nicolás cree que Catalina está ejerciendo de una mala manera su patria potestad sobre Felipe. En este caso, a primera vista Victoria no es parte, pero para nuestro ejemplo, Victoria ejerce un papel principal como prima en tercer grado, propietaria de la casa y critica constantemente la manera como Catalina educa a su hijo Felipe. Legalmente Victoria no está legitimada por activa para iniciar una acción legal en relación con el ejercicio de la patria potestad de Catalina, pero sí puede presentar una solicitud de conciliación, toda vez que es parte del conflicto por el papel que cumple en la dinámica que se presenta, lo cual hace que se intensifique el conflicto entre Nicolás y su esposa Catalina.

En la conciliación es importante que el conciliador identifique quiénes son parte del conflicto, y para hacerlo, debe desligarse de los conceptos de parte procesal o jurídica, ya que en este caso la conciliación va más allá porque lo que se busca es resolver el conflicto integralmente y no solamente el conflicto jurídico.

La otra persona que puede presentar la solicitud de conciliación es el apoderado de una de las partes. En este caso el Ministerio del Interior y de Justicia considera que debe tener como requisito ser abogado titulado. No existe una norma clara que exija que quien presenta la solicitud de conciliación en nombre de un tercero sea abogado, esta es una de las pocas ocasiones en las que el Ministerio del Interior y de Justicia ha entendido que se pueden aplicar las normas del Código de Procedimiento Civil para suplir los vacíos de las normas que rigen la conciliación.

La línea institucional del Ministerio nos orienta al decir que el apoderado que presenta la solicitud de conciliación en nombre de otro debe ser abogado. Al respecto se deben tener en cuenta las exigencias del Capítulo IV sobre los Apoderados del Código de Procedimiento Civil. A continuación resaltaremos algunos aspectos en los cuales el conciliador debe tener cuidado:

El artículo 65 del Código de Procedimiento Civil dice que los poderes generales se otorgan por escritura pública y los especiales por escritura pública o documento dirigido al juez –conciliador- de conocimiento, presentado como se dispone para la demanda –solicitud de conciliación-. Para los poderes especiales hay que tener en cuenta:

• El poder especial debe estar dirigido al operador de la conciliación (centro de conciliación o conciliador) al cual se presenta la solicitud, o al conciliador que está citando a la audiencia de conciliación según sea el caso.

• Se debe identificar el objeto de la conciliación, es decir, al abogado le han conferido poder para que actúe en una conciliación en concreto, no es cualquier conciliación. Por ello es importante colocar un dato de referencia, nombres de las partes, conflicto a conciliar, entre otros elementos que permitan que el operador de la conciliación identifique claramente que el abogado tiene poder para representar a una parte en esa y no otra audiencia de conciliación.

• La presentación del poder para la conciliación, debe cumplir lo que establece el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil que dice que las firmas de la demanda –solicitud de conciliación- deberán autenticarse por quienes las suscriban, mediante comparecencia personal ante el secretario de cualquier despacho judicial, o ante notario de cualquier círculo. Este aspecto es muy importante y recordemos que los centros de conciliación, ni conciliadores pueden hacer las autenticaciones de firma o presentaciones personales. En ningún caso es recomendable que el conciliador o centro asuman funciones que por ley le corresponden a otros funcionarios.

• El abogado al cual le otorgan el poder debe aceptarlo expresamente o por su ejercicio.

• El documento por el cual se otorga poder debe contener la palabra “poder” y no un sinónimo de ésta, ya que tienen connotaciones jurídicas diferentes.

• El conciliador debe verificar muy bien que quien haya otorgado poder sea la persona habilitada para ello, que a su vez es parte del conflicto. Esto es muy delicado en las personas jurídicas, por ello con la solicitud se deben presentar anexos los documentos que acrediten la existencia y representación legal para revisar detenidamente las facultades y limitaciones del representante legal y su identidad.

• La fecha en el poder no es esencial ya que se entiende presentada el día en que se recibe por el operador de la conciliación.

Es recomendable que el conciliador exija que el apoderado sea profesional del derecho porque esto haría que le diera más garantías a la persona que no asiste a la audiencia de conciliación; sin embargo, es debatible su conveniencia toda vez que la conciliación se rige por el principio de la flexibilidad e informalidad y esta exigencia puede entenderse sobredimensionada, adicionalmente, algunos afirman que sería una limitante más para el desarrollo de la conciliación porque algunos abogados no apoyan la conciliación y la hacen más difícil.

La regla general es que la parte del conflicto o su apoderado son quienes están legitimados para presentar la solicitud de conciliación, la excepción es en materia administrativa ya que el parágrafo 3 del artículo 1 de la Ley 640 de 2001 exige que sea un abogado titulado quien presente la solicitud de conciliación.

Otro aspecto sobre la solicitud de conciliación es los requisitos para que sea válida. Este tema no está regulado legalmente para civil, comercial, familia, tránsito y penal, solamente en materia administrativa y laboral existen normas especiales que reglamentan los requisitos.

Veamos los requisitos generales de cualquier solicitud de conciliación en materia civil, comercial, familia, tránsito y penal:

• Ciudad, fecha y operador de la conciliación (centro o conciliador) ante el cual se presenta la solicitud.

• Identificación del solicitante(s) y citado(s) y apoderado(s) si fuera el caso. Es importante tener los datos completos de cada una de las partes, como sus nombres y números de identificación, indicando quién o quienes son los solicitantes y a quien o quienes desean invitar a la conciliación.

• Si la parte solicitante desea que un conciliador en particular sea nombrado por el centro de conciliación, se deberá indicar su nombre en la solicitud. En cumplimiento de la autonomía de la voluntad de las partes, si el solicitante quiere que un conciliador en concreto atienda la conciliación, puede pedirlo y en este caso será obligación del centro al cual pertenece nombrarlo.

• Hechos del conflicto. Los hechos del conflicto son los que la persona que es parte del conflicto considera importantes para ser mencionados al conciliador, los cuales determinan la situación conflictiva. Una recomendación especial es que si alguien diferente a la parte de la controversia está ayudando en la redacción de los hechos, no los interprete o resuma, deberían ser lo más cercanos a la versión de la parte interesada. Una cosa es la que escuchamos y otra la que trasmitimos y en esto muchos abogados tienen a redactar los hechos con técnica judicial y presentar los que a su criterio son relevantes porque nuestra profesión hace que nos enfoquemos a los hechos que otorgan derechos y no a los hechos que hacen parte de un conflicto, estos conceptos son diferentes.

• Peticiones o asuntos que se pretenden conciliar. Esta parte se refiere a lo que la persona que solicita la conciliación está interesada en llegar a un acuerdo, cuál es la propuesta que tiene o lo que usted busca en la conciliación. Las peticiones son los intereses, no las posiciones, es difícil manifestarlo, pero si se hace puede ser de mucha utilidad para el conciliador, las peticiones buscan responder las preguntas: ¿Qué es lo que realmente usted quiere? ¿Con qué acuerdo conciliatorio usted sentiría satisfechas sus necesidades? ¿Qué espera de la otra persona y de usted mismo? En este aspecto también insisto que no es igual que una demanda judicial, en las peticiones, no pretensiones, no se pide al conciliador se “declare”, “condene”, “reconozca” u otras palabras propias del lenguaje judicial.

• Cuantía de las peticiones o la indicación que es indeterminada. En muchos casos los conflictos están relacionados con sumas de dinero que las personas reclaman a otras, en los casos donde se pueda determinar es necesario indicarlo y en este aspecto hay que tener en cuenta que algunos operadores de la conciliación pueden cobrar por sus servicios y el valor depende de la cuantía del conflicto. En esto no hay que inflar las sumas para que se logre algo en la conciliación porque así mismo se incrementan los costos de la conciliación, pero tampoco para evitar esto colocar cifras por debajo de lo que realmente se pretende porque las normas de tarifas establecen que se puede reliquidar la tarifa inicialmente pagada, así que como en todos los casos, hay que colocar el valor de lo que buscamos en la audiencia sin alterarlo. La cuantía debe ser revisada con cuidado por los conciliadores que son estudiantes o judicantes de las universidades porque tienen la limitante de las cuantías que son competentes en consultorio jurídico. Cuando tenga peticiones determinadas e indeterminadas, se suman todas las determinadas y con base en ellas se hará el cobro de la conciliación. Los costos de la conciliación pueden ser incluidos en la cuantía ya que hacen parte de lo que la parte interesada invierte en la solución del conflicto.

• Relación de los documentos anexos y pruebas si las hay. Los documentos deben ser presentados en copias simples, el conciliador no requiere validarlos porque no es un juez. Los originales de los documentos y la responsabilidad de cuidarlos es de las partes, por ello es mejor que sean ellas quienes los conserven, el conciliador puede solicitarlos en la audiencia si tiene dudas sobre ellos. El manejo de los documentos requiere mucho cuidado ya que de ello puede depender el éxito de la conciliación. Muchas veces el tener documentos y documentos como pruebas de las situaciones que se presentaron hace que las partes se focalicen en discusiones basadas en derechos y lo escrito en ellos, cuando el conflicto se convierte en una discusión de derechos nos limita llegar a las razones por las cuales se originaron los mismos.

Definir qué documentos se deben aportar a la audiencia de conciliación es un tema realmente complejo, para ello existe un criterio: exigir solamente los documentos fundamentales, sin los cuales el conciliador no puede realizar la audiencia de conciliación. ¿Cuáles son los documentos fundamentales?, quisiera tener una lista de ellos para hacer esta tarea fácil. Cada operador de la conciliación, ya sea un centro o un conciliador conocen cuáles son los conflictos más comunes que se presentan y se solicitan, con ellos se debe hacer un estudio de qué documentos se deben exigir a las partes para que presenten la solicitud de conciliación, lo que se debe tener presente es que los documentos deben ser los mínimos, si no se aporta uno de ellos sería imposible hacer la audiencia, estos documentos resultan esenciales para hacer la audiencia de conciliación.

Algunos ejemplos de documentos mínimos derivan de las mismas partes, en el caso de las personas jurídicas, es fundamental aportar el certificado de existencia y representación legal de las mismas para verificar quien es el representante legal. En el caso de conciliaciones con menores, un documento mínimo es el registro civil donde se informa quienes son los padres. En los conflictos sobre derechos reales que requieran legalmente registro, como el caso de los inmuebles o automotores, son documentos fundamentales los certificados de tradición ya que sólo con ellos se identifica el propietario.

Una cosa son los documentos mínimos para adelantar la audiencia de conciliación y otras son las pruebas, en mi concepto las pruebas no son fundamentales en la conciliación ya que si el legislador permite que las personas dispongan de los conflictos que concilian es porque no requieren probarlos ya que pueden renunciar a ellos. Mi recomendación es que las pruebas las partes las presenten como soportes de los hechos si ellos lo desean, no que sea el conciliador quien las revise y las presente porque esa no es su función, el conciliador no busca la verdad como un juez, busca es la solución del conflicto entre las partes. Adicionalmente, las pruebas son inconvenientes para el manejo de la conciliación y la neutralidad ya que si tenemos en cuenta que los conciliadores son abogados, muchos de ellos podrían tender inconcientemente a orientar la conciliación en la forma en que las pruebas se presentan y las entiende el conciliador. Por ejemplo, en un caso de incumplimiento de un contrato, si el conciliador lo lee y encuentra errores en su elaboración y cree que le hace falta un requisito de validez, pensaría es mejor que el contratante concilie ya que si reclama judicialmente no lograría nada toda vez que en su concepto el contrato es inválido.

• Lugar donde se pueden realizar las citaciones a la conciliación de todas las partes. Este aspecto muchas veces se toma con rapidez, pero es vital para adelantar el trámite conciliatorio tener los datos más seguros de donde ubicar a las partes que serán llamadas a la audiencia de conciliación. Para ello es importante tener la mayor información posible, como dirección de residencia, de trabajo, teléfonos, correos electrónicos. Recordemos que el conciliador puede citar por el medio más expedito y eficaz sin que sea uno en concreto, así que entre más opciones tenga para ubicar a las partes, más exitosa será su labor de citarlos. En los talleres de procedimiento conciliatorio que he realizado, una de los temas que he identificado como de alto riesgo son las notificaciones y esto se deriva de la forma en que es presentada la solicitud sin suficiente o clara información de dónde citar a las partes.

• Firma(s) del solicitante(s). Todas las personas que presentaron la solicitud deben firmar la misma.

La ley no exige que la solicitud de conciliación sea presentada por escrito, podría ser verbal, si se hace de esta última forma el conciliador debería tener toda la información disponible y consignarla en algún documento para consultarlo y adelantar el procedimiento. La recomendación es que sea por escrito para evitar inconvenientes. Para ello, los centros de conciliación y los conciliadores pueden tener formularios para que las personas se guíen y puedan diligenciar la información que les solicita.

La solicitud de conciliación puede ser presentada por una parte o conjuntamente con otra, en este caso se debe tener presente la diferencia que puede existir en los hechos, peticiones o cuantía.

Algo que siempre se resalta, pero que se sigue presentado, es diferenciar la solicitud de conciliación de la demanda judicial. Muchos abogados piensan que es lo mismo y presentan a los centros de conciliación o conciliadores verdaderas demandas y no solicitudes de conciliación, la dos son diferentes. La solicitud de conciliación no es una “mini demanda” como se le suele llamar. Cada una tiene su campo de acción así sea la conciliación requisito de procedibilidad en algunos casos.

La solicitud de conciliación en materia administrativa y laboral tiene requisitos diferentes, muchos de ellos iguales a los que acabamos de mencionar, pero otros muy diferentes. Veamos cada uno de ellos.

Solicitud de conciliación en materia administrativa: el artículo 6 del Decreto 2511 de 1998 dice:

“La solicitud deberá contener los siguientes requisitos:

a) La designación del funcionario o del Centro de Conciliación a quien se dirige;

b) La individualización de las partes y de sus representantes si fuere el caso;

c) Las diferencias que se quieren conciliar y los hechos en que se fundamentan;

d) La relación de las pruebas que se acompañan y de las que se harían valer en el proceso;

e) La demostración del agotamiento de la vía gubernativa, a través del acto expreso o presunto, cuando ello fuere necesario;

f) La estimación razonada de la cuantía de las aspiraciones;

g) La manifestación, bajo la gravedad del juramento, de no haber presentado demandas o solicitudes de conciliación con base en los mismos hechos;

h) La indicación del lugar para que se surtan las notificaciones, y

i) La firma del solicitante o solicitantes”.

Adicionalmente, la Procuraduría General de la Nación mediante la Circular 005 del 3 de febrero de 2009 exige en la solicitud:

• Se precise cuál es la acción que en caso de no llegarse a acuerdo, eventualmente se ejercería.
• Anexar la copia de la petición de conciliación enviada al convocado, en la que conste que ha sido efectivamente recibida por la entidad.

Como vemos, en materia administrativa hay unos requisitos especiales los cuales se deben cumplir ya que los procuradores delegados ante la jurisdicción administrativa son los únicos conciliadores en esta materia.

En materia laboral, el artículo 20 del Decreto 2511 de 1998 dice:
“La solicitud de conciliación podrá formularse de manera verbal o escrita, señalando:
a) La individualización de las partes y de sus representantes si fuere el caso;
b) La indicación del lugar en que deban surtirse las notificaciones a las partes;
c) La síntesis de los hechos;
d) Las peticiones;
e) La estimación razonada de la cuantía en que se fundamenta la petición o peticiones;
f) Relación de las pruebas o elementos de juicio que desee aportar”.
En esta norma se hace expreso que la solicitud de conciliación puede ser verbal, la cual será atendida por el conciliador competente.
La solicitud de conciliación puede ser presentada por la parte o partes interesadas ante un operador de la conciliación. Muy bien, veamos las reglas de competencia de la conciliación.
Las normas legales sobre conciliación no establecen reglas de competencia territorial, la competencia de los conciliadores es nacional. Cuando una persona tiene un conflicto tiene muchas opciones para presentar una solicitud de conciliación; sin embargo, la Ley 640 de 2001 establece quienes son los conciliadores competentes de la siguiente manera:

• Conciliadores competentes en civil, comercial y tránsito: los conciliadores de los centros de conciliación, delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, agentes del ministerio público en materia civil y notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales .

• Conciliadores en materia de familia: conciliadores de los centros de conciliación, los defensores de familia, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y los notarios, a falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales. En los municipios donde no exista un defensor de familia, el conciliador será el comisario de familia y a falta de los dos anteriores, será conciliador el inspector de policía.

En los municipios donde el comisario de familia es conciliador, podrá conciliar en los asuntos a los cuales se refiere el artículo 86 de la Ley 1098 de 2006, toda vez que su labor como conciliador debe ser acorde con sus funciones como comisario de familia. En este mismo orden de ideas, los defensores de familia son conciliadores solamente en los asuntos que se refiere el artículo 82 de la Ley 1098 de 2006.

Sin perjuicio de lo anterior, los defensores y comisarios de familia son conciliadores en los asuntos de alimentos a los que se refiere el artículo 111 de la Ley 1098 de 2006 con la limitante para los comisarios de familia que los conflictos de alimentos sean en situaciones de violencia intrafamiliar en concordancia con el artículo 86 de la citada ley .

• Conciliadores competentes en laboral y seguridad social: los inspectores de trabajo, delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, agentes del ministerio público en materia laboral. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales .

• Conciliadores competentes en contencioso administrativo: los procuradores judiciales asignados a esta jurisdicción .

• Conciliadores competentes en penal: los fiscales, conciliadores de los centros de conciliación y conciliadores reconocidos como tal .

Cuando la ley menciona a los conciliadores de los centros de conciliación se refiere a los abogados, estudiantes y judicantes. Podemos agrupar a los conciliadores por la entidad a la cual pertenecen y la materia que son competentes de la siguiente manera:

Toda vez que la competencia en conciliación es nacional el acta de conciliación es válida si se ha realizado ante un conciliador que cumpla los requisitos legales y que sea competente en la materia que se concilió. No existe ningún inconveniente en que las partes realicen una audiencia de conciliación en una ciudad diferente a su domicilio . Al respecto la Corte Suprema de Justicia dijo:
“…con relación a la competencia territorial del funcionario judicial conciliador, si bien en principio éste debe ser el mismo facultado para conocer del eventual proceso (…), el hecho de que se realice el acto ante el juez de otro lugar, configura una informalidad intrascendente que incluso en tratándose de un juicio es susceptible de saneamiento pleno por la mera aquiescencia tácita de los interesados (…) y no debe olvidarse que en materia laboral se admite que las partes por si solas transijan sus conflictos jurídicos, siempre que no se trate de derechos ciertos e indiscutibles del trabajador, de manera que si convine en conciliar sus diferencias ante un juez que así lo permite, aparece a toda luces irrelevante para los efectos de la validez del arreglo, que éste no sea el competente por el factor territorial” .
La excepción a esta regla vuelve a ser el tema administrativo que a criterio de la Procuraduría General de la Nación afirma:
“La solicitud puede presentarse individual o de manera conjunta por los interesados, que bien pueden ser personas naturales o personas jurídicas públicas o privadas. Dicha solicitud de conciliación debe dirigirse a los procuradores judiciales que desempeñan sus funciones de intervención ante los jueces o tribunales administrativos competentes para aprobar la respectiva conciliación.
En las ciudades donde exista más de un procurador judicial para asuntos administrativos, el asunto se someterá a reparto. Si la controversia es de competencia del Consejo de Estado en única instancia, el trámite conciliatorio estará a cargo del procurador delegado que actúe ante la sección competente para conocer del asunto.
(…) En caso de que el agente del Ministerio Público no resulte competente para conocer de la conciliación extrajudicial en razón del factor territorial o por la naturaleza del asunto, lo remitirá al agente del Ministerio Público que tenga atribuciones para el efecto (procuradores judiciales para asuntos civiles, y para asuntos de la infancia, la adolescencia y la familia). La solicitud se remitirá, en el caso de Bogotá, por intermedio de la Unidad Coordinadora de Procuradurías Judiciales Administrativas y en el resto del país, a través de las Coordinaciones Regionales o mediante los mecanismos que se habiliten por parte de la Entidad en cada ciudad” .
Es decir, en concepto de la Procuraduría General de la Nación existe competencia por factor territorial, pero ellos mismos se encargan de remitirlo al que le corresponda. En mi opinión, esto viola el principio de autonomía de la voluntad de las partes ya que son ellas quienes deciden quién es el conciliador, el conciliador no es una imposición, es un acuerdo de voluntades.
Regresando al tema de dónde presentar la solicitud de conciliación, la parte interesada puede presentar su solicitud ante cualquier conciliador competente en la materia sobre la cual versa el conflicto. No importa la ciudad, ni el tipo de conciliador.
En el caso de un accidente de tránsito, Federico tiene su domicilio en Cartagena y viaja a Pasto, en el camino tiene un accidente de tránsito con Andrés que tiene domicilio en Cali y el accidente ocurrió en Pereira. En este caso Federico o Andrés pueden presentar una solicitud de conciliación ante cualquiera de los siguientes operadores: conciliadores de los centros de conciliación, delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, procuradores judiciales delegados en materia civil y notarios en cualquier municipio de Colombia, por ejemplo, podrían hacer la conciliación en Villavicencio. Si el municipio que uno de ellos o los dos escogieron no hay alguno de los anteriores conciliadores, pueden solicitar la conciliación ante el personero o por juez civil o promiscuo municipal.
La parte interesada es la que cita a la otra u otras, es quien escoge el operador de la conciliación que desee en la ciudad que elija. Si la otra persona no está de acuerdo y ha sido citada a la audiencia de conciliación, puede no asistir a la audiencia de conciliación, pero es importante que envíe dentro de los tres días siguientes a la fecha de la audiencia de conciliación una justificación por la inasistencia. El que la audiencia se quiera realizar en una ciudad diferente al domicilio de la parte convocada no invalida el procedimiento conciliatorio, efectivamente en caso de no asistir, el conciliador expedirá la constancia de inasistencia y en ésta se incluirán las excusas si se llegaron a presentar dentro del término establecido legalmente.
El conciliador puede ofrecer sus servicios en cualquier parte del país, no tiene ninguna limitante al respecto. Debe tener presente solicitar el registro del acta o control de la constancia y posterior archivo de los documentos dentro de los términos legales establecidos. Sin embargo, los centros de conciliación sólo están autorizados para prestar el servicio en una ciudad en concreto. Así lo ha establecido el Ministerio del Interior y de Justicia en aplicación de la Resolución 1342 de 2004 en los siguientes términos:
“La creación de un centro de conciliación y/o arbitraje obedece a una metodología de factibilidad basada en una investigación de una población ubicada en una ciudad determinada. En este orden de ideas, cada estudio de autorización de centro es diferente a los otros toda vez que las condiciones de cada ciudad son únicas.
Es importante reiterar que los centros de conciliación y/o arbitraje no tienen competencia nacional para abrir oficinas, sedes, sucursales, o cualquiera que sea su denominación, ya que su autorización se restringe a una ciudad determinada con base en su metodología de factibilidad de autorización, es decir, les está prohibido ofrecer sus servicios en una ciudad diferente a la mencionada en la Resolución del Ministerio del Interior y de Justicia que autoriza su creación. Un asunto diferente es que los conciliadores puedan a prevención llevar a cabo conciliaciones en lugares diferentes a las instalaciones del centro, siempre y cuando cumplan con los plazos de registro de actas y control de constancias” .

3. Tarifas.

Dependiendo del operador de la conciliación que el solicitante escoja puede existir un cobro por el servicio de conciliación o puede ser gratis. La Ley 640 de 2001 en sus artículos 4 y 9 establece que el servicio se prestará de manera gratuita por los siguientes operadores:
• Centros de conciliación que pertenezcan a las entidades públicas.
• Centros de conciliación que pertenezcan a los consultorios jurídicos de las facultades de derecho de las universidades.
• Funcionarios públicos autorizados para conciliar.
De acuerdo con los mismos artículos, solamente están autorizados para cobrar por sus servicios los siguientes operadores:
• Centros de conciliación que pertenezcan a las personas jurídicas sin ánimo de lucro.
• Notarios.
Si revisamos la oferta de conciliación en Colombia, encontramos que son más los operadores que ofrecen sus servicios gratuitamente que los que pueden cobrar por sus servicios y muchas veces el imaginario de los ciudadanos es al contario, que la conciliación suele tener un costo, para ello se puede consultar el Sistema de Información de la Conciliación del Ministerio del Interior y de Justicia.
El Decreto 4089 de 2007 establece el marco tarifario de los centros de conciliación de las personas jurídicas sin ánimo de lucro y los notarios. Como su nombre lo indica, el Gobierno Nacional reglamentó un marco de acción para los operadores que están autorizados por la ley para cobrar una tarifa, no establece tarifas en concreto, impone unos límites a las tarifas y menciona algunas reglas que regirán el marco tarifario.
Cuando las personas solicitan una conciliación, en muchos casos esta es la oportunidad para que los centros de conciliación o notarios cobren su tarifa, es decir, la tarifa se cobra al inicio de la conciliación cuando se solicita. El artículo 10 del Decreto 4089 de 2007 dice que las tarifas deberán ser cobradas al presentarse la solicitud.
Algo importante a tener en cuenta es que las tarifas que se cobran no están ligadas al resultado del procedimiento conciliatorio. El artículo 10 del Decreto 4089 de 2007 prohíbe que se hagan cobros diferentes por las conciliaciones dependiendo de su resultado, por ejemplo, cuando terminan en no conciliación, inasistencia, cuando el conflicto no es conciliable o se concilia. En el mismo sentido, lo que la persona solicitante paga por el trámite conciliatorio no es reembolsable, salvo que el centro de conciliación tenga establecida la devolución del dinero en su reglamento interno.
El solicitante o solicitantes son los que pagan por el servicio de la conciliación y la tarifa se liquidará teniendo en cuenta la cuantía de las peticiones dentro de los siguientes límites :

Cuantía Tarifa
Desde 0 y hasta $ 5.000.000 9 smdlv
De $5.000.001 hasta $ 7.500.000 13 smdlv
De $ 7.500.001 hasta $ 10.000.000 16 smdlv
De $ 10.000.001 hasta $20.000.000 21 smdlv
De $ 20.000.001 hasta $30.000.000 25 smdlv
De $ 30.000.001 en adelante 3,5 %

Una vez liquidada la tarifa, el valor se distribuye de la siguiente manera: el SESENTA POR CIENTO (60%) corresponde al conciliador y el CUARENTA POR CIENTO (40%) corresponde al centro.

Hagamos un ejemplo: Valentina presenta una solicitud de conciliación cuya cuantía de sus peticiones suman un total de QUINCE MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($ 15.000.000.oo MLC ), la tarifa se liquida de la siguiente manera:

1. $ 15.000.000.oo MLC están ubicados en el cuarto rango en la tabla del Decreto 4089 de 2007 que inicia en $ 10.000.001.oo MLC y termina en $ 20.000.000.oo MLC.
2. En dicho rango, el valor indicado es 21 SMDLV, el salario mínimo mensual legal vigente para el año 2009 en Colombia es de $ 497.000.oo MLC es decir, el salario mínimo diario legal vigente es de $ 16.566.oo MLC.
3. Si multiplicamos $ 16.566.oo MLC por 21 nos da un total de $ 347.886.oo MLC.
4. El valor liquidado lo dividimos así: $ 208.732.oo MLC (60%) para el conciliador y $ 139.154.oo MLC (40%) para el centro de conciliación.

A Valentina le corresponde pagar cuando presenta la solicitud de conciliación máximo $ 347.886.oo MLC por una conciliación en la cual ella pretende $ 15.000.000.oo MLC.

Como dijimos antes, el anterior valor es el límite que le pueden cobrar a Valentina por la conciliación, las tarifas de cada centro de conciliación de una persona jurídica sin ánimo de lucro se encuentran establecidas en sus reglamentos internos y deben estar aprobadas por el Ministerio del Interior y de Justicia y en el caso de los notarios, el valor máximo que pueden cobrar es el mismo que el de un conciliador de un centro de conciliación , esto es, $ 208.732.oo MLC.

Las tarifas de conciliación están divididas en dos conceptos: honorarios del conciliador y gastos del centro de conciliación. El primero se refiere al pago por los servicios profesionales y de administración de justicia que ofrece el conciliador para adelantar la conciliación y cumplir con todas las obligaciones que la ley y los reglamentos establecen. El segundo hace referencia al pago de todos los servicios que ofrecen los centros de conciliación, en especial, el alquiler de las instalaciones, apoyo técnico y logístico para adelantar la conciliación.

Las tarifas de conciliación se rigen por algunas reglas, veamos cada una de ellas:

• Existe una tarifa máxima para las conciliaciones con cuantía superior a $ 30.000.001.oo MLC de treinta salarios mínimos mensuales legales vigentes (30 SMMLV), en otras palabras, ninguna conciliación en Colombia puede tener una tarifa superior a esta por muy alta que sea la cuantía .

• En los casos en que la parte solicitante en el procedimiento conciliatorio aumenta la cuantía de la petición mencionada en la solicitud, el conciliador o centro según el caso, podrán reliquidar la tarifa inicialmente cobrada y la parte deberá pagar la diferencia. Esto no opera si la parte reduce la cuantía de sus peticiones .

• La tarifa para peticiones con cuantía indeterminada es de máximo 14 SMDLV. Si la solicitud se presentó como cuantía indeterminada y en el desarrollo de la conciliación se determinó, se liquida la tarifa como lo establece el Decreto 4089 de 2007 y se cobra a la parte solicitante el valor faltante .

• La tarifa de conciliación que se cobra incluye la realización de 3 sesiones de la audiencia de conciliación. Si las partes y el conciliador requieren realizar más sesiones, por cada una de ellas se cobrará un valor adicional que equivale al 20% sobre la tarifa inicialmente liquidada. Para el caso que analizamos, Valentina por la cuarta sesión de conciliación pagaría $ 69.557.oo MLC (20% de $ 347.886.oo MLC) y por la quinta sesión $ 83.448.oo MLC (20% de $417.443.oo MLC) que corresponde al 20% sobre la tarifa acumulada y así sucesivamente .

• Las tarifas de conciliación reguladas por el Decreto 4089 de 2007 son de obligatorio cumplimiento por los centros de conciliación de las personas jurídicas sin ánimo de lucro y sus conciliadores, independientemente si realizan la conciliación en las instalaciones del centro o a prevención en sus oficinas particulares, de igual manera, es de obligatorio cumplimiento para los notarios del país .

• Cuando los partes se ponen de acuerdo para presentar conjuntamente una solicitud de conciliación con peticiones y cuantías diferentes, se deben sumar todas las peticiones y liquidar la tarifa, el pago se realizará por cada parte en forma proporcional. Si la cuantía es indeterminada, las partes solicitantes pagarán por partes iguales la tarifa .

• En los casos en los cuales la conciliación es realizada por los conciliadores a prevención en sus oficinas particulares, éstos solo pueden cobrar la tarifa que le corresponde como conciliadores, que es la misma de los notarios. Como lo conciliadores inscritos en centros deben solicitar el control o registro de los documentos y el archivo de los mismos a un centro de conciliación donde estén inscritos a su elección, el centro puede cobrar como máximo el 10% de un salario mínimo mensual legal vigente por dicho servicio .

• Los servicios de conciliación están gravados con IVA, el cual lo paga el solicitante. El centro de conciliación está obligado a recaudarlo y el conciliador solamente si pertenece al régimen tributario que debe cobrar IVA .

Por otra parte, el Decreto 4089 de 2007 reglamenta algunos aspectos de la gratuidad de los servicios de conciliación que prestan los centros de conciliación de los consultorios jurídicos de la facultades de derecho, los centros de conciliación de las entidades públicas y los servidores públicos facultados para conciliar.

Los artículos 7, 8 y 22 del Decreto en mención ordena que los operadores de la conciliación gratuitos deben atender con prioridad ciertos grupos poblacionales como:

• Los interesados que residan en áreas definidas oficialmente como de estratos uno, dos y tres o en la zona rural, siempre que su capacidad económica no les permita acceder a los servicios de estos centros, conciliadores o notarios.
• Ser persona en condición de desplazamiento.
• Ser madre comunitaria activa.
• Pertenecer al SISBEN.
• Ser discapacitado, siempre y cuando su capacidad económica no le permita acceder a los operadores de la conciliación a los cuales se les autoriza una tarifa.
• Ser padre o madre cabeza de familia, siempre y cuando su capacidad económica no le permita acceder a los operadores de la conciliación a los cuales se les autoriza una tarifa.
• Ser adulto mayor, siempre y cuando su capacidad económica no le permita acceder a los operadores de la conciliación a los cuales se les autoriza una tarifa.
• Pertenecer a minorías étnicas, siempre y cuando su capacidad económica no le permita acceder a los operadores de la conciliación a los cuales se les autoriza una tarifa.

Para lo anterior, los centros de conciliación y funcionarios públicos conciliadores deberán estudiar las solicitudes de conciliación y definir la forma por la cual la persona solicitante demostrará la condición que le permite ser atendido con prelación.

En especial, los artículos 7 y 8 del mismo Decreto aclaran a los centros de conciliación de los consultorios jurídicos de las facultades de derecho, los centros de conciliación de las entidades públicas y servidores públicos conciliadores que no pueden trasladar ninguna carga que implique gastos de dinero a las partes en el procedimiento conciliatorio. La ley 640 de 2001 ordenó que el servicio es gratuito y dichos operadores no pueden obligar a las personas a hacer cosas que les implique dinero. Un ejemplo de esta situación es la petición que hacen algunos centros de conciliación a los solicitantes que recojan y entreguen la citación a la audiencia de conciliación a las partes convocadas. Esta es una obligación del conciliador y no de la parte solicitante y viola el Decreto 4089 de 2007.

Otro aspecto importante de las tarifas en conciliación es la obligación que tienen los centros de conciliación de las personas jurídicas sin ánimo de lucro y los notarios de prestar un servicio social en conciliación. Dicho servicio se refiere a que semestralmente deben realizar como mínimo un 5% de trámites conciliatorios gratuitos basados en el número de casos que adelantaron el semestre inmediatamente anterior y en los cuales se cobró una tarifa. Para que las personas puedan ser favorecidas por este servicio gratuito deben cumplir dos condiciones: el conflicto debe ser un tema en el cual la ley exija la conciliación como requisito de procedibilidad y el solicitante debe pertenecer al grupo de personas que deben ser atendidos prioritariamente por los operadores de la conciliación gratuita a que se refiere el artículo 22 del Decreto 4089 de 2007, los cuales enunciamos anteriormente.
Un ejemplo de la función social es el siguiente: Un notario de Neiva realizó 100 trámites conciliatorios el segundo semestre de 2008 en los cuales cobró por sus servicios. El 5% de 100 es 5, por lo tanto, el notario de Neiva deberá realizar 5 trámites conciliatorios gratuitamente el primer semestre de 2009. Es importante tener en cuenta que dichos trámites deben ser requisito de procedibilidad (conflicto de alimentos) y los solicitantes deben pertenecer al cualquiera de los grupos de atención prioritaria de conciliación (ser desplazado). El notario de Neiva está obligado atender estos casos si se lo solicitan, no está obligado a conseguir y tramitar los casos.

4. Designación del conciliador.

Una vez la parte interesada ha presentado la solicitud de conciliación ante el centro de conciliación y ha pagado la tarifa correspondiente, el centro de conciliación continúa el trámite conciliatorio.
Antes de continuar con la descripción del procedimiento conciliatorio, revisemos las formas que existen legalmente para nombrar a los conciliadores:

• Por mutuo acuerdo entre las partes. Las partes pueden acordar el nombramiento de un conciliador, ya sea que la solicitud haya sido presentada ante el centro de conciliación y se indique quién es el conciliador, o que se acuda ante un conciliador a prevención de mutuo acuerdo.
• A prevención. La parte interesada puede acudir ante un conciliador que está inscrito en un centro de conciliación, pero realiza el procedimiento y en especial las audiencias de conciliación en su oficina. En este caso, la parte citada puede aceptar o rechazar el conciliador seleccionado.
• Por solicitud ante un funcionario público conciliador o notario. Cuando la solicitud de conciliación es presentada ante un funcionario público que está habilitado por la ley para conciliar, por ejemplo, un defensor de familia, o ante un notario, la designación del conciliador es directa. La parte citada puede aceptar o rechazar el nombramiento del conciliador.
• Por designación del centro de conciliación. Si la solicitud es presentada ante un centro de conciliación y no se indicó en la solicitud un conciliador de ese centro, el director procede a designar un conciliador de la lista oficial de conciliadores. La forma de designar los conciliadores en los centros está definida en el reglamento interno del mismo. Existen diferentes maneras de designar conciliadores: Por orden de la lista, por sorteo, por la materia del conflicto si el centro cuenta con diferentes listas de conciliadores especializados, entre otras. Es imperativo para los centros aplicar su reglamento interno y no nombrar subjetivamente a los conciliadores.
El presente procedimiento conciliatorio está orientado especialmente para los casos que se adelantan ante los centros de conciliación. Los conciliadores a prevención, servidores públicos y notarios conciliadores tienen algunas diferencias a las cuales haremos referencia tangencialmente.
Como dijimos antes, la solicitud de conciliación fue presentada a un centro de conciliación, el director del mismo procede a designar un conciliador debidamente inscrito en la lista. El director deberá dar aplicación a lo que establezca su reglamento para el caso. Para nuestro ejemplo, el director hizo un sorteo y aleatoriamente seleccionó un conciliador. El director envía una comunicación al conciliador donde le informa de su designación y le solicita acercarse al centro lo más pronto posible para entregarle los documentos que fueron radicados para su estudio y posterior decisión.
Algo que es muy frecuente en la práctica de los centros de conciliación es que el director o un funcionario del centro intervienen en esta etapa del procedimiento conciliatorio de diferentes formas:
• Algunos analizan el caso antes de ser radicado en el centro y le responden a la persona interesada si es conciliable o no el conflicto. Lo anterior se hace con el ánimo de evitar que se soliciten conciliaciones de temas que no se pueden conciliar.
• Otros revisan las solicitudes de conciliación después de ser radicadas y antes de nombrar el conciliador y definen si el asunto se puede conciliar o no y dan algunas instrucciones o recomendaciones jurídicas al conciliador de cómo proceder en estos casos.
• Algunos antes de nombrar al conciliador o nombrado este proceden a citar a las partes indicadas en la solicitud para acelerar el procedimiento conciliatorio y llaman al conciliador a presentarse a la audiencia. En este caso, el centro adelanta todo el procedimiento antes de la audiencia de conciliación.
Las prácticas mencionadas anteriormente son contrarias a la Ley toda vez que el centro de conciliación no está autorizado legalmente para tomar decisiones que tengan implicaciones de administración de justicia, el administrador de justicia transitorio y habilitado por las partes es el conciliador. El centro tiene una naturaleza administrativa y no le está permitido tomar decisiones jurídicas. Así su intención sea ayudar al conciliador y las partes y evitar que se lleven a cabo conciliaciones que no son posibles, esta es una responsabilidad del conciliador y no del centro. Esto también incluye a los centros de conciliación de los consultorios jurídicos donde muchas veces el procedimiento es dirigido por el profesor asesor y no por el alumno conciliador.
Sobre los centros de conciliación que pertenecen a los consultorios jurídicos de las facultades de derecho, algunos no permiten que los estudiantes realicen las conciliaciones sino el director o asesor de área, algunas de las razones de esta decisión es que temen que se cometan errores por los alumnos y el centro y la universidad se vean en una situación delicada de responsabilidad. En mi criterio la labor de dichos centros, es formar a los futuros abogados como conciliadores y no como auxiliares de los conciliadores. Creo que el director o asesores podrían tener una labor de acompañamiento más cercana con el alumno, pero no sustituirlo o sustraerle de sus funciones.

5. Estudio de la solicitud de conciliación.

Una vez el conciliador ha sido notificado de su designación por parte del centro de conciliación o ha recibido la solicitud de conciliación de la parte solicitante, el conciliador debe estudiar el caso. Algunos de los aspectos a estudiar son:
• Le corresponde al conciliador decidir si el conflicto es conciliable o no. En caso negativo deberá expedir una constancia de asunto no conciliable . Tomar esta decisión no es un asunto sencillo, no existe un documento donde se presente una lista de todos los aspectos en los cuales se puede o no puede conciliar. En cada materia hay criterios para identificar los casos. El conciliador debe estudiar muy detalladamente este tema, consultar normas, revisar la jurisprudencia, leer algunos doctrinantes, investigar sobre el tema y preguntar a otros colegas o docentes en el tema. Siempre frente a la duda es mejor preguntar y es preferible hacerlo que expedir una constancia de asunto no conciliable o realizar una conciliación y violar con ello la ley.
• El conciliador debe verificar su competencia. La competencia puede ser revisada en varios aspectos, tales como: si es un conciliador estudiante de una facultad de derecho está limitado por la cuantía que es competente en el consultorio jurídico, por ello debe revisar la cuantía de las peticiones; el asunto puede ser conciliable, pero es competencia de otro conciliador, por ejemplo, un asunto laboral o administrativo, por ello el conciliador que pertenece a un centro no es competente por materia. En estos casos el conciliador debe dar una respuesta al solicitante, más adelante desarrollaremos este punto.
• El conciliador debe hacer un estudio jurídico y social de la solicitud de conciliación para identificar a las partes iniciales del conflicto y proceder a citarlas a la audiencia de conciliación. Este es otro aspecto complejo ya que las partes del conflicto no necesariamente están plenamente relacionadas en la solicitud. Como primera medida, el conciliador debe citar a las partes relacionadas en la solicitud, jurídicamente puede establecer a quienes debe citar adicionalmente, por ejemplo, aquellas que sean solidariamente responsables por un vínculo contractual. Es obligación del conciliador citar a las partes que consideren deben asistir a la audiencia de conciliación .
• El conciliador debe revisar muy bien si existe algún impedimento o inhabilidad con el caso o las partes de la conciliación en la cual ha sido designado. El conciliador está impedido y puede ser recusado por las mismas causales establecidas en el Código de Procedimiento Civil para los jueces de la República y el director del centro decidirá sobre la recusación . Adicionalmente, el Código Disciplinario Único establece que los conciliadores está sometidos al régimen de faltas, deberes, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses de los funcionarios judiciales . Sin embargo, este tema de los impedimentos e inhabilidades va más allá de las normas legales, entra en el campo de la ética, el conciliador debe ser neutral e imparcial y no solo serlo, sino parecerlo, es decir, no debe existir duda de la neutralidad del conciliador. Recordemos lo que decían los romanos: Non omne quod licet honestum, est, no todo lo lícito es honesto, un conciliador puede no estar inhabilitado legalmente, pero sí éticamente.

6. Asunto no conciliable.

Cuando se presenta una solicitud de conciliación y el conflicto no es conciliable porque la ley o la jurisprudencia lo establecen, el conciliador está en la obligación de expedir una constancia de esta situación, dicha constancia es denominada “asunto no conciliable ”. La ley reglamenta en parte el contenido de la constancia, adicionalmente el Ministerio del Interior y de Justicia lo hizo en su línea institucional .
El contenido de la constancia que debe expedir el conciliador es el siguiente:
• Fecha de expedición de la constancia, la cual debe ser dentro de los diez días calendario siguientes a la fecha de presentación de la solicitud de conciliación.
• Identificación del centro de conciliación y conciliador para conocer el operador. En esto se debe incluir el nombre completo del centro, su código y resolución de autorización por el Ministerio del Interior y de Justicia. El conciliador se identificará con su nombre completo, cédula de ciudadanía y código asignado por el centro de conciliación.
• Lugar y fecha de presentación de la solicitud de conciliación.
• Identificación de las partes de la conciliación, indicando quien es el solicitante y quien el citado.
• El objeto de la conciliación que consiste en un resumen de los hechos, peticiones y cuantía de la conciliación solicitada. Las peticiones de la conciliación son los aspectos que legalmente están prohibidos para conciliar.
• Razones de derecho que motiven que el conflicto no es conciliable. En este caso el conciliador explicará los argumentos legales o jurisprudenciales que hacen que el conflicto o petición a conciliar un conflicto no sea susceptible de conciliación.
• Firma del conciliador.
En ningún caso estas constancias las expiden o firman personas diferentes al conciliador. La ley no aclara si se entregan originales o copias a las partes y cuáles se guardan en el centro de conciliación, por ello, es mejor que se elaboren todos los documentos en original, uno para cada parte de la conciliación y otro para el centro de conciliación.
Posterior a la expedición de la constancia el conciliador debe solicitar al centro el control del documento y posteriormente se entregará a las partes interesadas la misma. El término para solicitar el control de la constancia es de tres días hábiles posterior a la expedición de la misma . El centro cuenta con tres días hábiles para realizar el control en el libro correspondiente. Más adelante cuando nos refiramos a la constancia de no conciliación detallaremos los aspectos procedimentales del control de las constancias y la corrección de las mismas.
La ley 640 de 2001 ordena que en los casos que se expida una constancia se devuelvan los documentos aportados por las partes al conciliador . Si las partes entregaron copias simples en su solicitud no es necesario hacer la devolución, toda vez que ellos conservan los originales. Es mejor guardar copia de lo presentado y actuado porque pueden servir como prueba y soporte de las decisiones y actuación del conciliador.

7. Solicitud con asuntos conciliables y no conciliables.

Las personas presentan las solicitudes de conciliación sin tener conocimiento si el conflicto puede ser conciliado o no, como dijimos antes, es obligación del conciliador definir si es posible y en caso negativo expedir una constancia. Si en la solicitud de conciliación se indican conflictos que se pueden conciliar y otros que no se pueden conciliar, el conciliador deberá expedir la constancia de asunto no conciliable en relación con los conflictos que no sean conciliables y con los que si es posible, proceder a citar a las partes a una audiencia de conciliación.
En la constancia de asunto no conciliable se debe mencionar que existen conflictos conciliables y que se continuó el procedimiento conciliatorio, así mismo, en la citación a la audiencia de conciliación, se debe informar a las partes que algunos de los asuntos no son conciliables y que en relación con ellos se expidió una constancia.

8. Asuntos conciliables que no son competencia del conciliador.

Habíamos mencionado que se puede presentar una solicitud de conciliación ante un operador que no es competente, pero que el conflicto si es conciliable ante otro conciliador. En estos casos el conciliador debe responder por escrito a las partes que no es competente legamente para atender el conflicto, pero que si existen conciliadores que pueden llevar a cabo la conciliación y en este sentido, debe informar al solicitante quiénes son esos conciliadores. La indicación de los conciliadores debe ser general, es decir, debe referirse si fuera un caso administrativo que es conciliable ante cualquier procurador delegado ante la jurisdicción administrativa. Le corresponderá al interesado averiguar los datos del procurador competente y radicarle la solicitud de conciliación.
El conciliador no debe remitir o dar traslado a un conciliador en concreto estas solicitudes porque es función del interesado seleccionar el operador de la conciliación en ejercicio de su autonomía de la voluntad.
En este tema hay que tener cuidado porque en algunos casos los solicitantes están interesados en que la conciliación sea atendida por un conciliador de un centro de conciliación o notario y no por el funcionario conciliador que la ley establece como competente por la materia. Un ejemplo de ello puede ser una solicitud presentada por Amparo que es actriz y tiene un conflicto con su contratista Ricardo quien es diseñador de zapatos porque liquidó unilateralmente un contrato de prestación de servicios personales. Las dos partes están de acuerdo con una conciliación y consideran que es un asunto civil ya que el contrato se rige por el Código Civil; sin embargo, el conflicto es competencia de la jurisdicción laboral porque el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social establece que la jurisdicción ordinaria laboral es la competente de resolver los conflictos que se originan en el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación que los motive.
El llamado de atención es que los conciliadores deben estudiar muy bien el caso y preguntarse cuál es la jurisdicción competente para dirimir el conflicto. No son las partes las que definen la competencia, porque ellas pueden querer evadir ciertos tipos de conciliadores, son los conciliadores quienes toman una decisión en este aspecto y debe ser en la misma línea de la jurisdicción competente.
El siguiente esquema puede ayudar a aclara el concepto:

9. Citación a la audiencia de conciliación.

Es obligación del conciliador citar a las partes del conflicto y a quienes en su criterio deben asistir a la audiencia de conciliación por el medio más expedito y eficaz . La anterior obligació Sigue leyendo

MEDIACION EDUCATIVA

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DESDE LA MEDIACION EDUCATIVA HACIA LA JUSTICIA RESTAURATIVA

Magister en Derecho Civil : GROVER CORNEJO Y ( )

CONTENIDO:
I. JUSTIFICACION: PROBLEMAS DE MENORES: PROBLEMAS MAYORES
II. INSERTANDO LA CULTURA DE PAZ
III. HACIA QUE SECTOR PRIORIZAR LA INSERCION DE LA CULTURA DE PAZ
IV. LA MEDIACION EN LA ESCUELA
V. LA JUSTICIA RESTAURATIVA
VI. EXPERIENCIA INTERNACIONAL
VII. CONCLUSIONES

ABSTRACT:
El presente estudio esta encaminado a demostrar que es posible la aplicación de la mediación educativa como una etapa previa a la judicialización de los conflictos, y el resultado de ello es que se beneficiaran a los justiciables con la celeridad, economía, privacidad, y principalmente con la recomposición de las relaciones interpersonales que estaban rotas. (justicia restaurativa), Sin embargo también se beneficia al estado en tanto y en cuanto se destuguriza el poder Judicial, pues muchos procesos en general en la cual participen los menores que abruman en trabajo de los Jueces podría culminar satisfactoriamente en los Centros de mediación sea en sede de la institución educativa o en una externa, donde una persona con calificación en métodos alternos de solución de conflictos podría bien y con mejores técnicas que el Juez, y en un ambiente mucho mas idóneo ayudar a solucionar el conflicto, con la aplicación de la mediación a los casos de conflictos educacionales recompondrían sus relaciones interpersonales se estaría logrando la paz social objeto de la cultura de paz de manera óptima.
INTRODUCCION AL TEMA:
I. JUSTIFICACION: PROBLEMAS DE MENORES: PROBLEMAS MAYORES.
Cotidianamente en nuestras comunidades verificamos que el comportamiento de los escolares han variado, la variación de valores, los estereotipos de conducta impulsadas desde los medios de comunicación, los ejemplos que desde la comunidad y los padres se tiene, han conllevado hacia el deterioro de relaciones interpersonales. Este deterioro de las relaciones intersubjetivas tiene doble efecto en el escolar, una que no es el propicio para su proceso educacional, y la otra que inicia un proceso espiral de deterioro de relaciones que conllevan a la colectivización de dicho deterioro de la relación interpersonal. Teniéndose en los procesos educativos un efecto no querido, contrariamente a los fines elementales, el de hacer de los alumnos un sujeto colectivo critico transformador a la sociedad existente.

La Unesco ha resaltado esta situación de quebrantamiento de las relacione interpersonales, la presencia de la violencia y la indisciplina en los recintos educativos, ha sido considerado como un fenómeno global. Y como un fenómeno de dicha naturaleza exige pues a la sociedad, y a quienes estamos involucrados en la temática educativa una respuesta, una respuesta de como enfrentar de la forma mas optima. La respuesta inmediata se ha canalizado mediante los legisladores de cada país, tarea que de algún modo, en uno que otro país se ha realizado, y sin embargo son los mismos actores educativos, que en su calidad de conocedores de la vida cotidiana de los menores deben de gestionar el conflicto en el aula, no obstante se verifica que no existe la suficiente capacitación a dichos actores en la resolución alternativa de conflictos, y que en la misma currícula formativa tanto de los maestros como de los alumnos existe ausencia de dichos materias.

II: INSERTANDO LA CULTURA DE PAZ.

Siendo el conflicto consustancial a la existencia humana, así como las personas mayores tenemos una serie de inconvenientes en nuestras actividades ordinarias, los menores no son ajenos a ellos, pues siendo que los conflictos se dan necesariamente en toda sociedad organizada, ( ) los menores son sujetos de inconvenientes tanto de aquellos con relevancia jurídica, como aquellos que son de carácter extrajurídico, pero no por ello menos importantes para los menores y su comunidad educativa.

Como todo inconveniente, que se da en la sociedad, y siendo un objeto de la sociedad la resolución pacifica de conflictos, estas no son generalmente susceptibles de judicializarse, sea por política criminal, sea porque las controversias de carácter civil sobre derechos u obligaciones de los menores son solucionados con intervención de personas que asumen su representación, excluyéndolos del proceso, expropiándoles el conflicto. Sin embargo cuando el Juez adjudica el derecho o la verdad material, y en la cual el sujeto del conflicto, los menores no han sido parte de la solución, el inconveniente continuará, pues al expropiársele el conflicto lo único que se ha dado es una solución aparente, ya que una verdadera solución al conflicto, debe necesariamente involucrar al menor, pues se da solución al conflicto aparente, y no al conflicto real, que no necesariamente se van a verificar en las audiencias judiciales, para ello es necesario la identificación de las causales necesarias que originaron el conflicto para solucionar el conflicto realmente y no meramente el conflicto aparente que es la que generalmente aparece en la vía judicial.

Así la institución educativa aparece como una instancia propicia para las dos atareas que tiene la sociedad en este binomio; niños en proceso de formación y la gestión pacifica de conflictos:
1. Formar, educar a la niñez en la solución pacifica de conflictos, con un esquema curricular adecuada a esta nueva necesidad de la sociedad, entiéndase teóricamente y en la practica, esto es Gestionar, solucionar a conflictos practicando desde la infancia, a efecto de que cuando estos mismo niños tengan capacidad de ejercicio, solucionen sus controversias pacíficamente.
2. Prevenir la Violencia Juvenil, mediante la aplicación de los beneficios la negociación integrativa, así lograr aportar al logro de una cultura de paz en cada sociedad en general.

En las sociedades contemporáneas aparece como tarea ineludible esta búsqueda de un mejor futuro para la futura sociedad, y así se viene implementando tareas novedosas en este campo, priorizándose formas autocompositivas de solución de conflictos, vía negociación directa o asistida como la conciliación y la mediación educativa, e intentando que a diferencia de la justicia adjudicativa, donde uno gana y el otro pierde, las partes dentro de un proceso negociacional puedan salir ambos ganadores ( ).

II. HACIA QUE SECTOR PRIORIZAR LA INSERCION DE LA CULTURA DE PAZ.
Que, en diversas países del mundo se han venido implementando legislaciones en materia de conciliación y mediación, las que están dirigidos a las personas que tienen conflictos necesariamente susceptibles de judicializarse, sin embargo existen una serie de conflictos en los cuales, si bien es cierto que existe controversia, conflicto, discrepancia, no son susceptibles de judicializarse, no tienen importancia frente al poder judicial, como son los conflictos por celos, simpatía o antipatía, Tendrán importancia para el poder judicial únicamente si como consecuencia de ello ocurren hechos con relevancia jurídica, pero de por si, nadie puede iniciar una acción judicial por celos, como controversia. ( )Sin embargo ello podría tener importancia vital para el sujeto involucrado, de allí que podemos apreciar hasta hechos que implican la vida como son los suicidios o asesinatos, originados por los celos, antipatías o problemas de grupos como los hinchas de equipos de fútbol. En el caso de los escolares es común los conflictos generados por los populares sobrenombres, chapas o motes.

Entonces, si estamos legislando, la cultura de paz, en el ámbito judicial, estamos priorizando la implementación de la cultura de paz en los mayores, acaso en personas que ya hasta el momento o la edad a partir de la cual se tiene capacidad de ejercicio, generalmente a partir de los 18 o 21 años, han tenido una parte importante de su vida, un proceso de formación en el conflicto, una cultura de litigio, queremos enderezar el árbol ya maduro, y donde debe de priorizarse es en las personas que están en pleno proceso de formación, los escolares, es mejor tratar de enderezar el árbol cuando es tierno, pues ya de grande es imposible. De allí que es necesario la implementación de la cultura de paz en los escolares. ( ).

III. LA MEDIACION EN LA ESCUELA.
La implementacion de la mediación educativa, teniendo como finalidad la Educación en la cultura de paz, en valores, se pueden adoptar modelos acorde a las mismas necesidades de la comunidad educativa, así si tenemos, la institución educativa de nivel inicial o primario, la oferta académica teórica a presentar será una ligada a juegos, con role playing, en la secundaria el esquema utilizar será diferenciado, sin embargo el role playing seguirá siendo un instrumento de capacitación.

En la parte practica, los actos de mediación dependerán de los sujetos involucrados en el conflicto, y en todo caso, deberá de tenerse como objetivo la auto composición del conflicto, autocomposición entendida a que los sujetos del mismo nivel educacional, laboral o administrativo, resuelva el conflicto, sin asistencia o tutoría de los profesores o personas que dirigen el plan de implementacion de la mediación educativa. Sin embargo en prima facie, debe de contarse en todo conflicto inter estudiantil, con la asesoría y codireccionamiento – comediador- ( ) de un maestro. Este monitoreo, es importante en una primera fase de implementacion de los proyectos de mediación educativa, para en un tiempo no muy lejano dejar todo en la gestión por sus mismos pares.

IV. LA JUSTICIA RESTAURATIVA:
La mediación juvenil – escolar, no solo es solución de conflictos existentes, o el mero conflicto aparente que tenemos en vista, sino que es un mecanismo que esta directamente unido a la prevención de conflicto, de los nuevos conflictos que se puedan genera entre las partes, pues implica cultura de paz. De allí que cuando en la mediación manifestamos que nos importa el conflicto, pero mas nos importa las personas inmersas en el conflicto, sus motivaciones personales para el conflicto –no siempre con trascendencia jurídica-, sus proyecciones, sus esperanzas, sus miedos, sus frustraciones, allí radica la diferencia como los métodos ordinarios de solución de conflictos, de modo tal que mientras en la jurisdicción ordinaria la frialdad de un tercero desconocido a las partes, o que a lo sumo lo han visto como un “señor” en la audiencia judicial, que no conoce sino lo que esta escrito en el expediente, y sobre el resolverá, el conflicto que aparece escrito, en la mediación se abarca mas allá, se soluciona en conflicto judicializable, pero no nos quedamos allí, vamos hacia la armonía social, entre las partes, no solo nos interesa los documentos que nos hayan alcanzado, sino que nos interesan las personas, sus sentimientos, sus emociones, sus temores etc. En lo escolares, como personas en proceso de formación, estos sentimientos en formación como parte de su personalidad, requieren un tratamiento mas especializado. De modo tal, que ayudamos a las partes a solucionar sus inconvenientes personales, así no tengan trascendencia jurídica, pues el objetivo es que allí donde hubo violencia, conflicto, lid, lucha, pongamos la paz, a efecto de que la sociedad pueda desarrollarse en paz sin los actos de violencia escolar que vemos a diario.

V. EXPERIENCIA INTERNACIONAL
En los países europeos como España comunidades autónomas como la Catalán, Madrid están implementando las formas como mediar entre escolares. Tanto como temática de violencia juvenil dirigido desde las instancias judiciales hacia los Centros de Mediación, tanto como parte de un problema social desde las Audiencias o distritos.
Igualmente en Italia, como Francia, Alemania, se ha legislado en lo referido a la mediación y como parte de ello la educacional. A nivel Macro tenemos el libro verde de la Unión Europea, como legislación en todos los países de Europa.

En los países de Sudamérica, tenemos Argentina, y entre ellos La provincia del Chaco que es pionera a partir de la dación de la ley 4711. Siguen por la misma senda países como Uruguay, Perú, y otros en las cuales tanto la mediación como la conciliación se han establecido legislativamente.

VII: PROPUESTA SOBRE EXIGIBILIDAD DE MEDIACION EDUCATIVA COMO REQUISITO DE PREJUDICIALIDAD.

A partir de diversos procesos de implementación de la mediación a nivel mundial, creemos que es conveniente la inserción dentro de las legislaciones nacionales la incorporación dentro de los planes curriculares de los escolares, como de los maestros, de la mediación educativa, la misma que debe de tener una parte practica y la otra teórica, y de igual modo complementarlo con la exigibilidad – como un requisito de admisibilidad de los procesos judiciales – en caso de que hubieren repercusiones en ese ámbito de los conflictos educacionales, los litigantes deben de demostrar haber intentado conciliar o mediar dicho conflicto y que la se esta judicializando por cuanto no existe otra forma de solucionarlos. ( ). La vía judicial como una vía ulterior.

CONCLUSIONES:

Estableciéndose la Mediación Escolar como un requisito de admisibilidad a los procesos judiciales, y a las denuncias Penales en los cuales exista menores infractores de ley penal, no reincidentes o en las querella, se beneficia a los justiciables con la celeridad, economía, privacidad, y principalmente se suele recomponer las relaciones interpersonales que estaban rotas.

También se beneficia al estado en tanto y en cuanto se destuguriza el poder Judicial, pues muchos procesos en general en la cual participen los menores que abruman en trabajo de los Jueces podría culminar satisfactoriamente en los Centros de Conciliación Extrajudiciales sea en sede institucional o en una externa, donde una persona con calificación en métodos alternos de solución de conflictos podría bien y con mejores técnicas que el Juez, y en un ambiente mucho mas idóneo ayudar a solucionar el conflicto.

Finalmente entendemos que vivimos en una sociedad que tiene años de educación en el litigio, en el conflicto, entonces es necesario la búsqueda de una cultura de paz, y la paz social. Si desde el Poder Judicial únicamente adjudicamos el derecho, decimos quien gana y quien pierde, no estaremos recomponiendo las relaciones interpersonales, o estaremos quebrándolo mas, ello con la aplicación de la mediación a los casos de conflictos educacionales tendría un efecto contrario pues las partes recompondrían sus relaciones interpersonales en consecuencia estaríamos logrando la paz social en un caso especifico, claro seria un grano de arena en la playa, pero de que esta hecho la playa sino de un cúmulo de granos de arena.

GROVER CORNEJO Y.
MAGISTER EN DERECHO CIVIL
LIMA – PERU
GROVERCORNEJO@GMAIL.COM

BIBLIOGRAFIA

1. BRAVO MÓNICA; MEDIACIÓN DE CONFLICTOS ENTRE PARES, FUNDAMENTO TEÓRICO. MANUAL DE MEDIACIÓN.

2. BRANDONI, FLORENCIA (1999), “MEDIACIÓN ESCOLAR”. PROPUESTAS, REFLEXIONES Y EXPERIENCIAS. PAIDOS EDUCADOR. 1999. BUENOS AIRES. ARGENTINA.

3. CORNEJO GROVER (2002) MANUAL DEL CONCILIADOR EXTRAJUDICIAL, LIBRERIA Y EDICIONES JURIDICAS, LIMA PERU.

4. IUNGMAN, SILVIA (1996), LA MEDIACIÓN ESCOLAR, LUGAR EDITORIAL, BUENOS AIRES, PP.5-29.

5. AHUMADA M., ARROLLO I., MEDIACIÓN EN LA ESCUELA: UNA ESTRATEGIA DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS, FUNDACIÓN ALEMANA PARA EL DESARROLLO 2001

6. BRAVO M., CAIPILLAN S., MATUS M., TAPIA N., AHUMADA M., UNA PEDAGOGÍA PERTINENTE, CONVIVENCIA ESCOLAR RESPETUOSA DE LOS DERECHOS HUMANOS, EDICIONES LOM 2001

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LA VISION ACTUAL DE LA CONCILIACION EN EL PERU

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ENTENDIENDO LA CONCILIACION EXTRAJUDICIAL
Por. GROVER CORNEJO
gcornejo@pucp.edu.pe
Conciliación es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos mediante la cual dos o mas partes que tienen intereses o sentimientos encontrados acuden a un Centro de conciliación a fin de que en dicha institución una tercera persona, con conocimientos en facilitación de la comunicación pueda pues ayudarles a solucionarles el mismo, procurando ambos salir ganadores del mismo.

Guillermo Cabanellas nos dice; que “La conciliación es la avenencia de las partes en un proceso judicial, previo a la iniciación de un juicio. El acto de conciliación, que también se denomina juicio de conciliación, (v.e.v) procura la transigencia de las partes, con el objeto de evitar el pleito que una de ellas quiere entablar. No es en realidad un juicio sino o un acto, y el resultado puede ser positivo o negativo. En el primer caso, las partes se avienen; en el segundo, cada una de las ellas queda en libertad para iniciar las acciones que se correspondan.

Su efectos son, en caso de avenirse las partes, los mismos de una sentencia, y en este sentido puede pedirse judicialmente la ejecución de lo convenido. ( ) como lo manifiesta Cabanellas, Guillermo. En su DICCIONARIO DE DERECHO USUAL.

6.1. ACTO DE CONCILIACION: Comparecencia de las partes o los interesados, presuntos litigantes, ante el conciliador extra judicial, con la finalidad de evitar un proceso, juicio o litigio judicial, (o la prosecución del iniciado sin el cumplimiento de ese tramite procesal previo), mediante formulas amistosas y de avenencia, he incluso con el desistimiento de quien ha adoptado la iniciativa o la aceptación del requerido, que encuentran en el acuerdo solemne un sustituto de la decisión judicial, con la fuerza de un documento solemne.

CABANELLAS, GUILLERMO, manifestando las ventajas y desventajas cita a MAYNARD, con su clásica frase “Mas vale un mal acuerdo que un buen juicio”, la que según el seria aplicable a la conciliación.

6.2. HOMBRE BUENO.- Persona conocido en España como el conciliador Individuo del estado llano. Ciudadano mayor de edad, que se considera con honradez y bondad suficientes para los actos de la vida civil. Mediador en los actos de conciliación.

La Ley de Enjuiciamiento Civil Español permite que los abogados o procuradores asistan a los actos de conciliación con el carácter de hombre bueno. ( )

En la historia peruana se puede encontrar en la primera constitución del Perú, la conciliación Extrajudicial, de manera obligatoria, y esa era la tónica de todas las legislaciones que recientemente se había emancipado e independizado del yugo español, estos en las leyes de indias tenía pues establecido el llamado Juicio de Conciliación, una copia tardía de estas institución lo podemos ver en Cuba( ).

6.3. REQUISITO PREJUDICIAL: La conciliación, en el Perú es un requisito de admisibilidad, para todo tipo de procesos civiles patrimoniales que versen sobre derechos disponibles, ello implica que para todo tipo de procesos a iniciarse actualmente esta en un plan piloto en los distritos judiciales de Arequipa, Trujillo, y Cono Norte de Lima así como desde el 01 de Marzo del presente año en el Distrito Judicial de Lima.

6.4. CARACTERÍSTICAS DE LA CONCILIACION: Son características relevantes de este mecanismo alternativo de resolución de conflictos entre otros:

MINIMA ONEROSIDAD.- El costo del proceso conciliatorio es inferior a los procesos judiciales.

CELERIDAD PROCESAL.- Es sumamente rápido, si existe convenio de ambas partes se puede culminar en cuestión de días.

EJECUTABILIDAD.- El Acta de Conciliación, tiene el carácter de sentencia, los mismos efectos que la sentencia y consecuentemente en su incumplimiento se puede solicitar la ejecución judicial de dichos acuerdos.

CONSENSUALIDAD.- La conciliación es netamente voluntario, no puede haber acuerdos sino existe acuerdo consensual entre ambas partes.

CONFIDENCIALIDAD.- Los temas que se tratan son únicamente de conocimiento de ambas partes, el conciliador ni las partes pueden poner en conocimiento de terceros lo dicho en la audiencia, ni sirve de prueba todo lo tratado en la audiencia, mas aun no pueden aparecer en el acta, en la cual solo se expresara los acuerdos arribados.

SE REALIZA EN UN AMBIENTE NO ADVERSARIAL.- A diferencia de los procesos de conciliación intra procesal, en la cual las partes ya sean despotricado tanto en la demanda como en la contestación de la misma, en la conciliación pre procesal, no existe dicho ambiente, y la que primara será la no adversarialidad, y uno de las finalidades es que luego del procedimiento conciliatorio sean, continúen siendo amigos.

INTERVENCIÓN DE UN TERCERO: CONCILIADOR.- Todos coincidimos que es un Mecanismo Alternativo de Solución de Conflictos, en la cual existe la participación plena de un tercero denominado CONCILIADOR, como un facilitador de la comunicación, sin embargo dicha participación no implica que este Mecanismos se convierta en un Hetero compositivo, sigue siendo en esencia una un mecanismo auto compositivo.

6.5. TÉCNICAS DE CONCILIACION Y MEDIACION

Técnicas son; Tanto el conjunto o serie de procedimientos, recursos y medios, de acción de un arte como la pericia, destreza, o habilidad para valerse de tales factores o elementos. Guillermo Cabanellas, Op. Cit. Pag.661.

Conjunto de procedimientos y de recursos de que se sirve una ciencia o un arte. Pericia o habilidad para usar esos procedimientos y recursos. Diccionario de la Lengua Española Espasa Calpe, Madrid 1970.

Valiéndonos de dicha concepción podremos manifestar que en esta parte se verán las formas como haciendo uso de nuestras habilidades, nuestras destrezas, nuestros conocimientos adquiridos durante nuestras vidas, enfrentaremos un proceso de conciliación, ya no como un simple pragmático sino como peritos, expertos, en una rama del conocimiento humano, el conflicto y una forma de dar fin a la controversia, la conciliación.

LA MEDIACION Y LA CONCILIACIÓN: Cuando a partir del medio siglo pasado se empieza estudiar los ADRs, estas empiezan a calar en la conciencia de las sociedades que veían la justicia como lenta, costosa, injusta, burocrática, inmoral, corrupta etc. Esa idea empieza a germinar en América latina, en nuestro país se incluye dentro del Código Procesal Civil de 1993, ( ) ( ) una etapa de la Audiencia de Conciliación, ( ) la que debía de realizarse necesariamente. En 1995 en Argentina se da la Ley de Mediación, y al año siguiente 1996, luego de discusión doctrinaria sobre si la institución debería de ser mediación o conciliación, se instituye la “mediación y conciliación en lo laboral”.

En la mediación, que se ejerce mediante Abogados, el papel del Tercero es menos dinámico que el conciliador, siendo mas las características que lo asemejan que los diferencien, como la validez de instrumento como requisito de admisibilidad de demandas, la de ser instrumento de ejecución en caso de haber acuerdo extrajudicial etc.

6.6. PROCEDIMIENTO DE CONCILIACION:
A.- ACTOS PREVIOS.-

REVISAR SOLICITUD DE CONCILIACIÓN.- Una vez que es presentada la solicitud de conciliación por las partes, el conciliador debe de conocer detalladamente las controversias que se han puesto en su conocimiento y los extremos de dichos conflictos, las partes que concurrirán a la audiencia, puede ser apoderado y la relación que tiene con el poderdante.

Verificar la posibilidad de entrevistarse con ambas partes por separado previo a la audiencia, la entrevista personal previo implica el conocer a las partes y la personalidad que irradia cada uno, tanto psicológica como físicamente, su carácter, su personalidad, su actitud frente a la conciliación. La oportunidad será también propicia para la tomar confianza con cada uno de ellos, la confianza que deben tener cada una de las partes con el conciliador es muy importante, ya que posibilitara la comunicación fluida en el acto de conciliación.

Antes de las modificatorias legales, en casos de conflictos de Violencia Familiar, de conformidad con lo prescrito por el artículo 23 del Reglamento de la Ley de Conciliación D.S. 001-98-JUS, antes de iniciarse el proceso conciliatorio debería de verificarse una reunión con cada uno, a efecto de verificar la conveniencia o no de efectivizar la audiencia, dado que existen problemas de violencia familiar que continúan, y nada raro sería que en la mesa de conciliación exista violencia física o moral, lo cual nunca debe de permitirse ni hacerse propicio.

Información de todos los derechos que tiene la parte agraviada; respecto de los derechos que tiene, (uso de apoderados para ciertos actos, la suspensión, poner en conocimiento del conciliador las presiones directas o indirectas, el proceso conciliatorio el derecho al caucus.

Cuidar y velar por la seguridad del/la víctima, frente a posibles agresiones físicas o psicológicas en todo momento, antes, durante y después del proceso conciliatorio, en caso de amenazas, etc. debe minimizarse los riesgos de reiteración de la violencia.

Se debe de promover la adopción de medidas de seguridad y de protección a favor del agraviado, la intervención de la Policía Nacional del Perú, o la solicitud de las garantías personales o ante la comisaría del Sector o ante la sub-prefectura de la provincia o de la región, en los casos en las que fuera necesario.

Garantizar la libertad de acción del/la agraviado en la audiencia, el conciliador debe de verificar que en todo el proceso de conciliación no exista ningún tipo de violencia y si apareciese violencia de alguna de las partes, debe de suspender hasta que se garantice la ausencia de la violencia en el acto de conciliación.

Verificar el estado emocional de las partes, pues en el acto de conciliación debe de haber situaciones, actitudes, condiciones propicias a conciliar, a ceder posiciones, ello depende del estado anímico de las personas.

Reunión con asesores, existe ocasiones en los cuales las partes ceden hasta su capacidad de decisión a sus asesores, en caso de personas muy dependientes a los padres o similares, por lo cual es necesario convencer de las bondades y los beneficios de la conciliación a dichos asesores, pues serán quienes al final orienten la decisión a adoptar por las partes.

Estado emocional del conciliador para la audiencia, el conciliador debe estar con energía muy positiva, muy optimista de la posibilidad de arribar a una conciliación, entregado a la conciliación, y tratar de contagiar esa animosidad a cada una de las partes a fin de culminar el procedimiento en un acto de conciliación.

PREPARACIÓN DEL AMBIENTE.- El lugar donde se llevará efecto debe estar acorde a las circunstancias del propósito del procedimiento conciliatorio, el ambiente será poco propicio si esta pintado con colores fuertes, agresivos, chillantes, será mejor si tenemos colores suaves que inviten a la paz, a la tranquilidad, al sosiego.

La decoración de la Sala de Audiencias será muy adusto, recomendable con contenido conciliatorio o similar, ya con figuras o imágenes poco serios, (posters, panel de la revista play boy etc), se dará otra impresión a los conciliantes.

Si existe música en la Sala de recepción esta deberá de adecuarse a la finalidad de todo el procedimiento conciliatorio, la música deberá de ser calmada, suave, que inspire meditación, reflexión, y contrariamente todo música estridente, bulliciosa, o que contengan letras de conflictos familiares que irrite mas el ánimo de los conciliantes, mas si se trata de un conflicto familiar la materia de la conciliación.

El ambiente debe de contagiar tranquilidad, serenidad, calma, pues con dichas actitudes serán mucho más factibles arribar a un acto final conciliatorio.

CONOCIMIENTO PREVIO DEL ASUNTO Y CONSULTA DE CASOS: El conciliador debe de haber estudiado previamente todos los documentos que hayan sido presentados por las partes para sustentar su solicitud de conciliación y otros que con posterioridad hayan sido alcanzados al Centro de Conciliación, y si tiene preguntas o dudas respecto del carácter probatorio o jurídico de algún o algunos instrumentos alcanzados como anexos, deberá de haberlo consultado previamente con el abogado o el auxiliar profesional pertinente de manera previa a la audiencia.

Es necesario que el conciliador tenga claro cuales de las materias propuesta o solicitadas, o temas que podrían surgir en el trascurso del procedimiento de conciliación son conciliable son o no, disponibles o no, en caos de liquidación de sociedad de gananciales, es posible que aparezca un conflicto de impugnación de paternidad, ello no puede ser conciliado ante un Centro de Conciliación, por lo cual el conciliador debe de poner en conocimiento de ello debidamente fundamentado a las partes.

B.- INTRODUCCIÓN O MONOLOGO “ROMPIENDO EL HIELO”.- Es la disertación inicial de apertura que realiza el conciliador, siempre tiene que ser el conciliador en uso del papel que le toca jugar, no puede nunca ser una de las partes, por muy poder económico, social, militar o similar que tuviera.

El conciliador es el Director del procedimiento de Conciliación, y dicho papel no puede ser delegado a ninguna de las partes o a un asesor presente en la sala de audiencias, de allí la importancia del papel que le es destinado.

Se tiene que explicar las ventajas del proceso conciliatorio de acta de conciliación en sí, del valor que la ley le da, la economía del proceso, lo abreviado del mismo, la conservación de la amistad, de la vecindad, de familiaridad, las relaciones cordiales etc.

Las Reglas que deben de seguirse en el proceso, quien deberá de hablar primero, luego quien, el derecho al caucus en cualquier momento, el derecho las replicas a las duplicas o contrareplicas, y el tiempo que se le otorgara a cada parte para hacer uso de este derecho, las limitaciones la conversación cordial, amical, no adversarial, delimitar la conducta del conciliador así como de las partes, en el procedimiento de conciliación.

Recibir personalmente a las partes en sala de recepción, aquí la norma prescribe dos ambientes, sin embargo es necesario tres ambientes, que es una sala de espera, una sala de audiencias y una el privado, y la recepción debe de realizarse en la sala de espera, y saludar del más próximo al más lejano a todos con la misma efusividad, se debe de tener en consideración que el acto mas mínimo de mayor atención puede ser tomado por la otra parte como una muestra de imparcialidad, lo cual evidentemente frenará todos los esfuerzos que se realicen en arribar a un acuerdo conciliatorio.

De allí debe de proceder el conciliador a presentarse a las partes, primero al centro de conciliación a la cual representa, y luego a sí mismo en su calidad de conciliador pudiendo hacer referencia a su acreditación ante el Ministerio de Justicia a la experiencia en conciliación y demás aspectos singulares que conlleven a dar confiabilidad a las partes en el acto conciliatorio. Las partes deberán entender que su problema será apoyado por una persona capaz y con la debida capacitación.

De igual modo debe de presentar a las partes, sino se conocen uno después del otro, la mejor forma es presentando primero a la parte que ha solicitado la conciliación y luego a la parte invitada, y a los asesores sin prestarle demasiada importancia.

Se debe de preguntar por la comodidad de las partes, si algo les incomoda, ( aire acondicionado, ventiladores etc,), y si desean un te, un café o una soda etc.

Llega el momento de Romper el Hielo, de la comunicación, aquí el papel del conciliador empieza ser determinante como facilitador de la comunicación en prosecución del acto conciliatorio, debe dar la fluidez a la comunicación entre las partes.

CREACIÓN DE LA EMPATIA.- El conciliador debe de buscar que la conversación que se tendrá sea uno amical, cordial, como si fueran tres amigos en una conversación común, pero en la cual darán solución a uno o varios conflictos de intereses que les aqueja.

El conciliador debe de dar seguridad y confianza a las partes de su actuación en el proceso conciliatorio, dar muestra de que esta lo suficientemente capacitado como para dirigir y hacer concluir de manera satisfactoria el proceso de conciliación.

El conciliador debe de invocar por la solución al conflicto de intereses, debe de demostrar y hacer ver que la solución extrajudicial a dicho conflicto les será mucho más beneficioso a ambas partes respecto de un proceso judicial, el tiempo que se pierde, el dinero que se pierde, la ejecutabilidad del acuerdo que se suscribe y demás beneficios, invoca del mismo modo a efecto de que dejen de lado conductas inapropiadas para el proceso conciliatorio, situaciones extremos, aspiraciones ultras, maximalistas, se trata de dar y de recibir, de mutuas concesiones en bien de ambos.

Se debe de igual modo hacer de conocimiento de las partes que el acta que se suscriba al finalizar el proceso de conciliación, tiene plena validez legal, similar a la de una sentencia judicial, y los derechos que allí se han reconocido o transado tendrán plena validez y deben de ser ejecutados conforme a lo conciliado, dado que en caso de incumplimiento la parte cuya inejecución le perjudica puede pedir al poder judicial la ejecución del mismo, en un procesos de ejecución de resoluciones judiciales.

De igual modo se debe de brindar información a las partes sobre la ejecutabilidad de los acuerdos arribados, en caso de incumplimiento bastará demostrar dicha condición con copia del acuerdo conciliatorio.

C. EXPOSICION DE HECHOS CONTROVERTIDOS – IDENTIFICACIÓN DE HECHOS CONTROVERTIDOS.- Es la comunicación de las partes, es la conversación, discusión, debate de las partes, el conciliador, las consultas a sus respectivos asesores, todo este proceso como ya advertimos será dirigido por el conciliador, es hasta cierto punto el director del proceso conciliatorio, no obstante que su papel es de simple facilitador de la comunicación, haciendo uso de las diversas técnicas que crea por conveniente para hacer un ambiente propicio para la conciliación.

Aquí es imprescindible que las partes puedan sentir una EMPATIA para con el CONCILIADOR, y viceversa, que facilitará una comunicación fluida y efectiva, comunicación necesaria para la solución del problema, dicha empatía no es sentir SIMPATIA por una o ambas partes, no es lo simpático que el conciliador debe ser ante las partes, ni lo parasimpático o ANTIPATICO, lo cual será mucho más fácil, la empatía implica que las partes como el conciliador entiendan los mismo respecto de la controversia a solucionar y sienta que es necesidad de ambos dar una solución a su conflicto de intereses.

El conciliador, debe de escuchar con toda la atención posible la versión de cada una de las partes, con el interés que el conflicto sea merecedor, por cada una de las versiones, y deberá de realizar los apuntes necesarios, hacer una clasificación de las informaciones con relevancia para el proceso y para el conciliador y sumarisar, hacer un resumen de lo versado por las partes.

En este momento el conciliador debe de realizar todas las indagaciones y averiguaciones sobre el real intereses de las partes respecto de la controversia, los basamentos y fundamentaciones que realiza cada parte, intereses disociantes e intereses conjuntos.

El conciliador podrá realizar todo tipo de preguntas tendientes a esclarecer los aspectos que a criterio del conciliador deban de ser ampliados para los fines de la conciliación. Podrá realizar preguntas lineales, estratégicas, circulares, reflexivas etc. con la finalidad de conciliar.

En este momento también se verificará ciertas situaciones emocionales de las partes que podrán ir desde negativos (intención de nunca perdonar, llantos, emociones negativas) hasta los positivos (risas, alegrías, reconciliaciones, concordancias, reencuentros, reunificaciones etc). Dichas conductas propias de un proceso negocial deben de ser reducidas, bajar los temperamentos, superar las trabas y obstáculos puestas por estas conductas. Aquí se podrá dar lugar a las audiencias privadas.

EL CAUCUS.- Es la entrevista privada que tiene el conciliador con cada uno de los conciliantes o partes, esta debe de realizarse en otro habiente diferente a la Sala de Audiencias, y se deberá de tomar las medidas necesarias a efecto de que no exista una continuidad auditiva entre la Sala de Audiencia en la cual permanecerá el otro conciliante y el ambiente del Caucus o privado, pues toda conversación que se tenga en el caucus no debe de ser de conocimiento de la otra parte, ni por medio del conciliador en la sala de audiencia y durante el proceso de la misma. Se podrá tener la reunión conjuntamente con el asesor o únicamente con la partes conciliantes.

Esta etapa terminará con la plena identificación de la controversia, del conflicto de intereses y el grado de disociación entre las partes, se tendrá determinado de manera muy clara los intereses reales de cada parte, y de las personas que están indirectamente relacionadas con dicho conflicto, y se iniciará el proceso de búsqueda de soluciones.

D.- PROCESO DE APARICION DE MULTIPLES FORMAS DE SOLUCION, LLUVIAS DE IDEAS, Y LA INTENCION DE CONCILIAR: En esta etapa del proceso las partes empezaran por la propuesta inicial trabajada generalmente unilateralmente con intervención de sus familiares, asesores, consejeros, abogados etc. Esa propuesta inicial, variará en cuanto se escuche la propuesta de la otra parte, modificándola, aceptándola parcialmente, sujetándola a una condición o requisito previo etc, generalmente se pude verificar:

PRIMERA LECTURA DIRECTA DE LA POSICION DE LAS PARTES.- Aquí en primera versión las partes ofrecerán los agravios que son objeto, los conflictos reales y actuales o los futuros o potenciales que les ha llevado al centro de conciliación, y generalmente cada parte acude con un planteamiento de solución, con lo cual casi siempre terminan su alocución.

Este será el momento para determinar los conflictos, o las controversias que se tiene al frente, no obstante tener ya conocimiento desde la presentación de la solicitud de conciliación si embargo no siempre lo escrito grafica las verdaderas dimensiones del conflicto.

En primer momento, la propuesta de solución de cada parte versarán sobre las propuestas iniciales, maximalistas, al haber sido trabajado en casa, las propuestas tendrán un grado superlativo, las que generalmente no siempre se efectivizan en el proceso de negociación, conciliación o mediación, en este primer esbozo parcial las partes habrán tenido cierta intervención los asesores si es que las partes han optado por tener.

SEGUNDA LECTURA.- Como se va desarrollando el proceso de resolución del conflicto específico, las posiciones en atención a lo discutido en la audiencia, en virtud de lo que se está discutiendo van variando en relación directa con la capacidad negociadora de cada parte, se propondrá varias fórmulas de solución al conflicto, la posición de las partes podrán acercarse entre sí un poco más, ya nacen atisbos reales de solución a la controversia de intereses.

La serie de soluciones virtuales que se presentan en esta etapa son como una madera formada para ser tallada en proceso de modelación, del cual sólo la solución final a la controversia será el tallado final.

– El conciliador deberá de promover la participación activa de las partes a efecto de que proponga formas de solución creativa a su conflicto.

– Proponer formas de solución conveniente a cada una de las partes, y poner a consideración de las partes adoptarlos como acuerdo final.

– Explicar en todos su extremos el acuerdo a la cual se esta arribando, las obligaciones y los derechos que emanan de la firma de dicho documento.

– Redactar la propuesta de Acta de Conciliación, (borrador), leerlo con las partes para confirmar su acuerdo y remitirlo al Supervisor de la Legalidad, el abogado, quien verificara si los acuerdos adoptados estarán dentro de los marcos legales positivos de nuestro país.

LECTURA FINAL.- El acuerdo a la cual van llegando y que el conciliador va dando forma, la redacción final del borrador del acuerdo, y que será con posterioridad el acta de acuerdo final conciliatorio.

LA AUDIENCIA CONCILIATORIA Y SU DESENVOLVIMIENTO.- Nuestra norma no manifiesta como debe realizase la audiencia, quien debe de hablar primero, luego quien etc. La estructura del desenvolvimiento en sí de la audiencia, como si lo hacen otras legislaciones como la española, en su Ley de Enjuiciamientos Civiles Español, que prescribe:

“Quien intente esto -la conciliación-, deberá presentar tantas papeletas como demandados haya y una más (esta para constancia judicial); donde se indicará los nombres, domicilio y profesión del demandante y del demandado, la pretensión y la fecha y la fecha en que se presenten al juzgado. El Juez municipal citará con urgencia a las partes a una comparecencia en la cual el demandante expondrá su reclamación y los fundamentos de la misma; luego contestará el demandado lo que crea conveniente; a continuación aquel podrá replicar y contrarréplicar éste. De no surgir así la avenencia, la intentarán los hombres buenos y el mismo Juez”. ( )

Hombre Bueno es en España, Ciudadano mayor de edad, que se considera con honradez y bondad suficientes para los actos de vida civil. Mediador en los actos de conciliación. La Ley de Enjuiciamiento Civil Español permite que los abogados o procuradores asistan a los actos de conciliación con el carácter de Hombres Buenos.

Tanto el demandante y el demandado deben de acudir al proceso conciliatorio acompañados cada uno por un hombre bueno, que han de ser españoles y en uso de sus derechos civiles.

D. ACUERDO FINAL Y REDACCIÓN DEL ACTA DE CONCILIACION.- Es el acto de conciliación, en sí, una vez redactado en los formatos previamente elaborados, firmado por las partes, el abogado y el conciliador.

Se deberá de considerar que el acta final cumpla con las formalidades previstas por ley caso contrario podría ser causal de nulidad.

El Centro de Conciliación debe de entregar en el acto final, copia certificada de dicha acta de conciliación, sin requerimiento de ningún tipo, a efecto de que las partes puedan hacer valer su derecho en caso de inejecución de los acuerdos contraídos en el proceso de conciliación.

El pago realizado al Centro de Conciliación incluye también el concepto de la primera Copia Certificada del Acta de Conciliación, las copias futuras tendrán otra tasa que dependerá del Centro de Conciliación.

REDACCCION DEL ACTA DE CONCILIACION.- Al redactar el acto, no es suficiente plasmar en ella el acuerdo genérico a la cual se haya arribado, los conciliadores deberán necesariamente velar por la ejecutabilidad de dicho instrumento, que los acuerdos e hagan realidad, que no haya problemas en la interpretación, así deberá necesariamente de:

– ESPECIFICO.- Se debe de señalar los pormenores de la ejecución, así sí estamos conciliando un Régimen de Visitas deberemos de verificar, los días exactos, la hora exacta, de la entrega del menor de la devolución o regreso, Lugar, persona que recogerá, etc… A fin de evitar conflictos nuevos respecto dela ejecutabilidad de los acuerdos adoptados.

– REALIZABLE.- Los acuerdos del mismo modo deberán de ser factibles de efectivizar, así acuerdos sobre pensión de alimentos, que sean imposibles de pagar, por tener poco ingreso o mayor la sueldo que recibe serán imposibles, y acarrearan nuevo conflicto. O la entrega de bienes imposibles, como la entrega de una estrella, la luna etc.

– REMISIVIDAD.- En las conciliaciones existirán acuerdos que serán ejecutables mediante la suscripción de otros documentos, como la dación o otorgamiento de Escritura Publica, se deberá de incluir como acuerdo conciliatorio la suscripción de dicho documentos ante que notaria, quien elaborara la injusta, los gastos, el día en la que se realizara etc. Consecuentemente el acta debe de contener dichos aspectos de la ejecución.

6.8. SEGUIMIENTO DE CASOS:

De deberá de tener en cuenta que los acuerdos finales a las cuales se arriben sean reales, factibles, verificables, y el conciliador debe de asegurar en el mismo acta de conciliación, las formas mediante las cuales se aseguren la ejecución de a misma, haciendo muy especifico la formula general de conciliación.

Por ejemplo, si tenemos un asunto de TENENCIA, y se llega la acuerdo de que “el padre lo vera los días sábados y domingos, pudiendo llevarlo a la casa paterna”, pero el conciliador deberá de asegurar las hora en que debe de recogerse al niño, la hora de regreso, donde lo recogerá (muchas veces en la ruptura de relaciones sentimentales será necesario que se recoja al menor en otro lugar, diferente a la casa, pues no siempre la nueva relación de la madre se sentirá cómodo con la visita del padre del menor en la casa materna, será mejor en la casa de abuelos, tíos, etc. Y demás actos específicos a fin de evitar futuros conflictos surgidas del incumplimiento del acuerdo.

El papel del conciliador es dar fin a los conflictos de interés y no ser fuente de nuevos conflictos ya que se estaría soslayando la orientación de la Paz Social.

MANEJO DE LOS ASESORES: Nuestra legislación conciliatoria manifiesta que las partes pueden acudir a la Audiencia de conciliación debidamente acompañados por sus Asesores, y asesor puede ser cualquiera persona, letrado, iletrado, profesional, técnico, abogado, tinterillo, esposo (a), suegras, amigas, enamorada etc. Cualquier persona.

Los asesores acuden únicamente para absolver las preguntas de cada una de las partes, no pueden intervenir en la audiencia, dirigirse ni al conciliador ni a la otra parte, no es el trabajo habitual que tienen los abogados en las salas de juzgados, sino la de simple consejería con sus asesorados.
En caso de que ello ocurra el conciliador debe de advertir y en segunda instancia invitarlo a retirarse de la Sala de audiencias, la ley lo permite, pues con su actitud esta trabando a que el procedimiento llegue a buen termino.

Los Tinterillos y la conciliación, los conocidos picapleitos, pueden también ser asesores, es mas suponemos con razón de que estarán en su realización, sin embargo debemos de advertir que la subcultura que tiene es de ahondar los conflictos que tiene conocimiento, embrollarlos, nunca conciliatoria, por lo cual su participación no será beneficios para la conciliación ni para el conciliador que tenga un caso especifico con participación de este personaje.

La propuesta es que la asesoría debe de darse únicamente por abogados o conciliadores, de tal forma que el espíritu de conciliación puede fluir en la sangre de todas las personas que participen en el acto conciliatorio, y será mucho mas fácil para los conciliadores hacer efectivo la conciliación.

6.9. ¿QUÉ HACER CUANDO EXISTE UNA FUERTE EMOTIVIDAD?

En los diversos conflictos que se conocen en la vía conciliatoria, se verificaran audiencias en las cuales las personas lloraran, gritaran, se desmayaran, etc. Para todo ello los conciliadores deberán de estar debidamente preparados.

Lo mas usual en estos casos será la suspensión provisional de la audiencia a efecto de verificar la dimensión de las actitudes o situaciones emocionales en las cuales están las partes.

De igual manera el conciliador deberá de verificar la posibilidad de realizar una audiencia privada con cada uno delos conciliantes, pues muchas veces existen datos, informaciones, realidades, situaciones que las partes no desean que sea de conocimiento de lo otra parte, consecuentemente podría bien darse la audiencia de caucus.

En caso de verificarse la imposibilidad de llevarse a cabo la audiencia privada el conciliador deberá de avaluar la probabilidad de derivar a los conciliantes ante otro tipos de centro de atención de asistencia familiar como puede ser entre otros:

– Centro de Consejería matrimonial.
– Centro de Atención Psicológica
– Centro de Terapia familiar etc.

Para ello podrá solicitar el apoyo de los profesionales que conforman el equipo multidisciplinario que podría tener, y que es recomendable tener en un Centro de Conciliación.

6.9. MARCO LEGAL DE LA CONCILIACION EXTRA-JUDICIAL: ASPECTOS JURIDICOS RELACIONADOS CON LA CONCILIACION

CONCILIACION: ETIMOLOGIA: Deviene de la voz Latina CONCILIARE, que significa el acto de CONCILIAR. (Enciclopedia Omeba), acto de avenirse en un acuerdo, pacto.

CONCEPTO: En el mundo jurídico podemos encontrar una serie de definiciones, inclusive nuestra norma ensaya una suerte de definición el cual será materia de tratamiento, sin embargo en esta extremo tiene mayor importancia la definición que pueden habernos dado tratadistas de la materia, así tenemos a :

GUILLERMO CABANELLAS.- “Avenencia de partes en un acto judicial, previo a la iniciación de un pleito”. Y tratando mas al respecto nos manifiesta que es “El acto de conciliación que también se denomina juicio de conciliación, procura la transigencia de las partes, con objeto de evitar el pleito que una de ellas quiere entablar. No es en realidad un juicio, sino un acto, y el resultado puede ser positivo o negativo. En el primer caso, las partes se avienen; en el segundo, cada una de ellas queda en libertad para iniciar las acciones que le correspondan”.

“Sus efectos son, en caso de avenirse las partes, los mismos de una sentencia, y en este sentido puede pedirse judicialmente la ejecución de lo convenido”.

JORGE ROQUE CAIVANO.- En Argentina cuando hablamos de AVENENCIA.- Hablamos del Convenio, concierto, conformidad y unión que reina entre dos o más personas sobre un hecho, acto o cosa, y especialmente el mutuo consentimiento entre las partes cuando, para evitar pleitos, se conforman al dictamen de árbitros o amigables componedores; y también, cuando transigen por sí mismas sobre punto litigioso por la mutua cesión o dación de alguna cosa.

CONCEPTUALIZACION LEGAL:

Nuestra legislación en este se adscribe a la doctrina de legislaciones conceptualizadoras, a nuestro entender este es un hecho que se debe dejar a la doctrina caso contrario se corre el riesgo de positivar un concepto adscrito a una posición doctrinaria y discutida por otras, creando una discusión legislativa donde debiera ser doctrinaria.

En nuestra ley manifiesta que art.5 “La conciliación extrajudicial es una institución que se constituye como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un centro de conciliación o al Juzgado de paz letrado a fin de que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto.

NATURALEZA JURIDICA DE LA CONCILIACION

ACTO JURIDICO.- El acto de conciliación es un acto jurídico ( ), en la cual las partes convienen solucionar sus conflictos o controversias de una manera extrajudicial, amical y armónica, la misma que redundará en beneficio de ambas partes, al evitar un proceso largo y tedioso, y un costo económico que implicará el proceso judicial.

INTERES NACIONAL Y CRISIS DEL PODER JUDICIAL.

En nuestros países latinoamericanos, y como no podrá ser también excepción a la realidad mundial de los países en vías de desarrollo la estructura del poder judicial es muy frágil, tirios y troyanos años tras años, disertan magnificas charlas, conferencias, mega eventos, seminarios, encuentros, salas plenas etc. con la intención de analizar dicha situación, han producido volúmenes completos al respecto, sin embargo, NO HAY SOLUCION, los defensores, los puntales del llamado procesos de modernización del Poder Judicial, varían crónicamente de opinión y ahora lo rechazan y mañana los defenderán, retórica o demagogia, o ambos, la realidad es que estamos en crisis años tras años y eso es porque es parte de una crisis generalizada moral, económica, social, totalizada que requiere mucho mas que cambios coyunturales.

Pero esto no es patrimonio sólo de nuestro país, lo mismo sucede con otros países con mayor o menor incidencia, en muchos de los cuales, hay que ser amigo o partidario de los personajes políticos para acceder a un cargo de conducción del poder judicial.

6.10. CLASES DE CONCILIACION EN EL PERU

A.- LA CONCILIACION JUDICIAL.- Es la que se realiza como una de las etapas obligatorias del proceso judicial, en todos los procesos de conocimiento quiérase decir (SUMARISIMO, ABREVIADO Y DE CONOCIMIENTO ( ), ésta, dependiendo del tipo de proceso puede darse conjuntamente con otras diligencias procesales como saneamiento, pruebas e inclusive sentencia, en una sola sesión.

B.- LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA.- Es la conciliación que se realiza ante las diversas entidades de la administración publica, así tenemos la que se realiza; ante el Ministerio de Trabajo, -con la particularidad de que la inasistencia del invitado (empresa-principal-empleador) es sancionada; Las que se realizan ante INDECOPI, etc.

C.-LA CONCILIACION EXTRA-JUDICIAL.- Es la que se realiza fuera de proceso judicial, fuera de los órganos jurisdiccionales, antes de iniciarse un proceso judicial, constituyendo un requisito de admisibilidad de cualquier proceso judicial, en nuestro país se iba a aplicar obligatoriamente en toda la república a partir del 14 de Enero del año 2001, aunque como proyectos pilotos solo empezó a aplicarse desde el mes de noviembre del año 2001, entre otros en el Cono Norte de Lima, Arequipa y desde el 01 de Marzo del 2001, en Lima de manera obligatoria.

MATERIAS CONCILIABLES: De acuerdo a nuestra legislación nacional se puede determinar tres tipos de materias conciliables con respecto de la conciliación; obligatorias, facultativas y prohibidas.

A.- OBLIGATORIAS: Para la prosecución judicial de cualquier proceso respecto de estas materias deberá previamente ser sometidas a procesos extra-judiciales en centros de conciliación acreditadas ante el Ministerio de Justicia, siendo un requisito de admisibilidad para la substanciación válida de un proceso, entre estos se puede considerar: los procesos respecto de bienes ciertos, inciertos, presentes, futuros que tenga un contenido patrimonial y sean derechos disponibles, que pueda ser objeto de actos jurídicos comerciales según la norma.

B.- FACULTATIVOS: Inicialmente varios de las controversias que mencionaremos habian sido excluido en busca de conciliadores especializados en Familia, pero ahora son facultativos, entre otras materias:

MATERIA FAMILIAR.- Son los conflictos que se pueden suscitar entre los diversos miembros de la familia, entre sus distintos componentes, el concepto de familia que utiliza nuestra legislación conciliatoria es la amplia en la cual se incluyen a los convivientes sobrinos, nueras, padrastros etc.

Este concepto esta debidamente desarrollado en la parte de conciliación especializada.

LA EXCLUSIOIN DE LA CONCILIACIÓN EN VIOLENCIA FAMILIAR.- Se entiende por violencia familiar, todo acto físico o psicológico que se ejerce entre los miembros de una familia, comprendiéndose dentro de estos a los tíos, sobrinos y todos aquellos que viven bajo un hogar de familia, en los que no medie relación laboral.

Al inicio con la Ley de Conciliación Número 26872, y su Reglamento era una materia conciliable, factible de verificarse dentro de los Centros de Conciliación Extrajudicial, tal como se hace en las Fiscalias de Familia. Sin embargo desde la dación del Decreto Supremo 0016-01-JUS, (02-Mayo-2001), y la Ley 27398, se excluye esta materia como materia conciliable.

Actualmente en la Violencia familiar, se concilia en las Fiscalias de Familia, respecto del origen de dicha violencia, mas no sobre los grados de la violencia.

REGIMEN DE VISITAS.- Es la petición que realiza el padre que no tiene la tenencia y custodia directa de los niños menores de edad, a efecto de que pueda realizar visitas a sus hijos y tener una vida y relación paterno filial efectiva temporal, así, puede ser por horas, días, ergo. Los días Sábados y domingos desde 2.00. p.m. hasta las 5.00. p.m., horas en las cuales podrá llevar a su hijo a centros de diversión, parques, simplemente hacer convivencia familiar con el padre no custodio ordinario, quiérase decir tener la relación padre hijo, que de no estar separado del o de la cónyuge sería cotidiano. Este derecho tiene por finalidad de que el niño cuyo interés es superior al de los padres, por estar en proceso de formación personal, tenga el apoyo moral de parte de ambos padres.

ALIMENTOS.- Nuestra legislación civil y familiar manifiesta que es el derecho que tiene el hijo, padre, de ser prodigado de alimentos.
Que se entiende por alimentos, es la asistencia necesaria para el normal desarrollo de una persona, siendo entre ellos, los alimentos, la educación, la salud, la recreación.

ASIGNACION ANTICIPADA DE ALIMENTOS.- Mientras dure el proceso de alimentos, que se sustancia como cuaderno principal o expediente principal, la que no obstante el carácter urgentísimo de tutela jurisdiccional se demora regular tiempo hasta la emisión de la sentencia, el derecho de alimentos no puede ser ignorado, por ello nuestra legislación impone que se puede solicitar una asignación provisional hasta la emisión de la sentencia definitiva, la suma provisionalmente ordenada al emitirse la sentencia deberá de ser liquidada mediante una operación de conciliación de cuentas, y sólo será exigible por los periodos con asignación provisional en cuanto al monto en exceso no pagado.

TENENCIA.- Es la potestad de fáctico, sea por avenencia entre los padres o por mandato judicial es realizada por uno de los padres en virtud a la cual el menor de edad esta a su lado, realiza la convivencia directa con éste, por haberse quebrado la unidad familiar y la vida en común.

LABORALES.- Es el proceso que se sigue ante las autoridades judiciales especializadas en la vía laboral, sin embargo estos son también conocidos por los Jueces de Paz Letrado, cuya segunda instancia viene a ser los Jueces Especializados en lo Laboral donde los hubiera, en los que no haya son competentes los Jueces mixtos o los Jueces únicos, y la Segunda Instancia de estos serán de acuerdo a ley, La Sala Laboral Especializada antes denominado Tribunal Laboral, y a nivel de suprema pueden conocer las casaciones la Sala Laboral y Social de la Corte Suprema.

En este extremo debemos de decir que podrán ser verificados entre los siguientes procesos de beneficios sociales, remuneraciones impagas, indemnización por despido injustificado.

CON EL D.S. 016-01-JUS Y LA LEY 27398.- Con este dispositivo las modificaciones realizadas se incorpora dentro de las materias conciliables facultativamente:

a.- Cuando las partes han convenido que cualquier discrepancia sobre un asunto se verifique en la vía arbitral.
b.- En aquellos asuntos en que el Estado sea parte.
c.- En las controversias sobre cuantías de la Reparación Civil derivada de la comisión de delitos o faltas, siempre que no se haya fijado en resolución judicial firme.

REPARACION CIVIL.- Este es un concepto que esta inmerso dentro de los procesos penales, así, se entiende por tal, la indemnización que debe de realizar el condenado a la persona que ha sufrido el agravio o a los familiares en caso de que sea imposible, hacerlos directamente. (caso de muerte del agraviado).

En nuestra legislación su sometimiento a la vía conciliatoria de manera previa al proceso judicial es voluntaria.

LA EXCLUSION LEGISLATIVA DE DETERMINADAS MATERIAS: Las modificatorias que ha sufrido nuestra legislación en materia conciliatoria Ley 26872, y su Reglamento el D.S.001-98-JUS, sustancialmente primero mediante la Ley 27398 y posteriormente mediante el D.S. 016-01-JUS, ha variado el campo de materias conciliables obligatorios, para incluirlos en las materias facultativas y otras en las negativos; asi tenemos por ejemplo la Violencia Familiar que en un inicio estaba en materias conciliables obligatoriamente, actualmente se encuentras en las excluidas de la conciliación, de igual modo se puede verificar en las siguientes materias:

EXCLUSIÓN DEL PROCESOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- Es la facultad de revisar fuera de la vía jerárquica las decisiones definitivas de la administración pública. En la vía judicial. Esta facultad fue excluida por la Ley 27398, sin embargo en el D.S. 016-01-JUS, manifiesta que son materiales conciliables facultativamente los asuntos en los cuales el estado sea parte.

LOS CASOS EN LAS QUE EL ESTADO SEA PARTE.- En este caso son también FACULTATIVAS, se reitera el caso no son obligatorios la interposición de solicitudes de conciliación. Inicialmente en la mayoría de ellos existe un derecho ya reconocido, así en las medidas cautelares, y las ejecuciones de resoluciones judiciales, y la ejecución de laudos arbitrales. Sin embargo fueron posteriormente excluidas, al manifestar claramente la Ley Nº. 27398, que no procede la conciliación en asuntos:

a.- La parte emplazada domicilia en el extranjero
b.- En los procesos contenciosos administrativos
c.- En los procesos cautelares
d.- De Ejecución
e.- De garantías constitucionales
f.- Tercería
g.- En los casos de violencia familiar
h.- Cuando se trate de Derechos y bienes de incapaces a que se refieren Los Artículos 43 y 44 del Código Civil.

GARANTIAS CONSTITUCIONALES.- Inicialmente eran facultativas. Pero Que son las garantías constitucionales?; ( ) “Una materia fundamental para el ordenamiento constitucional y jurídico en general es el de las garantías constitucionales”. ( ) Anota Enrique Bernales Ballesteros, por su parte Domingo García Belaunde( ), manifiesta que él termino Garantías Constitucionales tiene en l Perú y gran parte de América Latina un doble significado; “El primero es el referente clásico y hoy anticuado, que lo hace equivalente a normas generales, principios o derechos de las personas, provenientes de la tradición francesa, filtrados por el constitucionalismo español. El Segundo significado es el moderno, el cual entiende como garantía algo accesorio, de carácter instrumental, y en consecuencia relacionado con la parte procesal de derecho, en este caso, el derecho constitucional.

Antes con la constitución de 1979, se solía referirse genéricamente como garantías constitucionales a los derechos fundamentales como a las factibilidades procesales de la defensa procesal. con la constitución de 1993, se da un tratamiento mas elaborado distinguiéndose a los derechos fundamentales de las Garantías Constitucionales.

Estos principales Garantías constitucionales de acuerdo a la nuestra carta magna vigente están contenidas en el artículo 200 y son: ( ).

“ACCION DE HABEAS CORPUS.- Que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la Liberta individual o los derechos constitucionales conexos”.
Este derecho nace como consecuencia de darle el derecho de defensa a las personas que eran juzgadas en un solo acto, inaudita parte, y generalmente con penas fatales. Aparece ya en la Constitución de Juan sin Tierra en 1215, como una garantía del debido proceso, denominado también como la acción de EXHIBICION PERSONAL; ( ) Que protege la libertad individual e integridad de cualquier persona que vea amenazado o vulnerado este derecho, sea mediante un hecho u omisión, incluyendo a la comisión por omisión.

En nuestro país aparece a fines del siglo pasado, siendo recogido en las constituciones de 1920, para defender la libertad física, en la constitución de 1933 para defender los derechos constitucionales, y 1979 para la defensa de los derechos individuales.

Para Bernales Ballesteros ( ) existen tres elementos necesarios que deben de producirse para que opere el Habeas Corpus, estos son;

1. Acto contra la Libertad.
2. Atentado contra la libertad
3. Cuando la Libertad individual es vulnerada o amenazada.

En caso de que no se dé, podrá estarse en cualquier caso frente a actos antijurídicos pero no podrá utilizarse el habeas corpus, pues habrá otros medios de protección.

La forma como pueda hacerse valer, esta prescrita en la Ley, 23506, que manifiesta en su artículo 13, que puede ser interpuesta por la persona perjudicada o cualquier otra en su nombre, sin necesidad de poder, papel sellado, boleta de litigante, derecho de pago, firma de letrado o formalidad alguna. De igual modo puede ser interpuesta por el Defensor del Pueblo, coadyuvando la defensa de los interesados, de conformidad con lo prescrito por el artículo 9.2, de la Ley Nº.26520.

ACCION DE AMPARO.- Es una acción que procede como el mismo texto constitucional prescribe, contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.

Este derecho nació en nuestro país refundida con el Derecho del Habeas Corpus, primigeniamente según el texto constitucional del año 1933, que en su artículo 69 manifestaba, que se hacía extensiva el derecho de habeas corpus a otros derechos contenidos en la constitución, ( ).

ACCION DE HABEAS DATA.- Protege los derechos establecidos en los incisos 5 y 6 de la constitución política del Estado ( ), que sucintamente se pueden señalar como los derechos de acceso a la información de datos públicos y el derecho a que los servicios informaticos no suministren información que afecte la intimidad personal y familiar. Inicialmente se comprendía también dentro de los alcances de este articulo el Inciso 7 del artículo segundo, que fue modificado por Ley de Reforma constitucional publica en el año de 1995, (Ley.26470), porque este derecho puede hacerse valer por la vía de Acción de Amparo. ( ) Como bien manifiesta el Dr. SAMUEL ABAD YUPANQUI.

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD.- Que procede contra las normas que tienen rango de ley; leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos de congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

La Ley.- Es una norma aprobada por el congreso promulgada y publicada, de cumplimiento obligatorio, pues si no cumple dicho trámite no es obligatorio.

El Decreto Legislativo.- Norma aprobada por el Congreso de la República o el Ejecutivo por Delegación de facultades.

El Decreto de Urgencia.- Cuando reúnen los requisitos necesarios prescritos en los artículos 118 inciso 19, y 125, Inciso 2 de la constitución. Lo emite el poder Ejecutivo en materia Económica o financiera.

Reglamento del Congreso, de conformidad con le artículo 94 de la Constitución tiene fuerza de Ley, y otros reglamentos que en futuro pudieran darse y tuvieran el carácter de Ley.

Normas Regionales de carácter general, cuando funcionen las Asambleas Regionales y se dicte con fuerza obligatoria en las zonas que conforman parte de dicha región.

Ordenanzas Municipales; emitido por las autoridades municipales locales.

ACCION POPULAR.- Procede como literalmente manifiesta nuestra constitución procede por infracción de la constitución y de la Ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emane.

ACCION DE CUMPLIMIENTO.- Procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicios de las responsabilidades de Ley.

C.- MATERIAS PROHIBIDAS Y EXCEPTUADAS:

DELITOS.- Es de recordar que en el caso de la comisión de delitos el titular de dicha acción es el estado, mediante el Ministerio Público, esto lo manifiesta expresamente el art. 07, del D.LEG. 052, pero es necesario explicar porque se dice que él es el titular de la acción penal, esto corresponde a la doctrina, y es que la función de la acción penal teológicamente es la persecución del delito, de tal forma que debe de sancionarse al culpable, ( ).

Históricamente se ha verificado en los diversos tratados de derecho penal, que el derecho penal tiene una finalidad que es la acción persecutoria, la finalidad de perseguir a quien la realizado, ha cometido un delito, a efecto de que si es una persona que ha cometido delito, una vez identificado y verificado su culpabilidad, apartarlo de la sociedad, a efecto de que vaya a un centro de Reeducación, rehabilitación, resociabilización, readaptación, reincorporar al reo a la sociedad.

CONCILIACION: REQUISITO DE ADMISIBILIDAD: De conformidad con lo prescrito por nuestra Ley 26872, antes era un requisito de procedibilidad, sin embargo con posterioridad mediante la Ley 27398 se modifica dicha norma para prescribirse que es un requisito de admisibilidad, lo que es mas coherente en tanto el primero no daba opción para subsanarse en casos de omisión y presuntamente constituía un requisito de fondo, lo cual es incorrecto.

LA JURISDICCIÓN: Por esta institución de Derecho de Procesal debemos de entender que deviene de los vocablos JUS – DICERE, JURE DICENDO, JURISDICTIO.

Para tratadistas como CHIOVENDA esta institución es.- “La sustitución de la actividad individual por la de los órganos públicos, sea para afirmar la existencia de una actividad legal, sea para ejecutarla posteriormente”.

ALSINA.- Para el maestro argentino era; “La Jurisdicción es la potestad conferida por el Estado a determinados órganos para resolver, mediante la sentencia, las cuestiones litigiosas que les sean sometidas y hacer cumplir sus propias resoluciones; esto último como manifestación del imperio”.

Y a partir de la jurisdicción se pueden verificar JURISDICCION, COMERCIAL, LABORAL, PENAL, ORDINARIA, CONTENCIOSA, MILITAR, ECLESIASTICA ETC.

6.11. TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA, EL DEBIDO PROCESO ASPECTOS PROCEDIMENTALES

EL DERECHO A LA ASESORIA.- Esta es parte de la norma conciliatoria que despierta quizás los más agudos comentarios, ya que la norma manifiesta que las partes pueden acudir a al audiencia acompañados de sus asesores, y los asesores pueden ser cualesquier persona, ya que no es necesario ser letrado, profesional ni tener educación ni técnica, no se necesita ninguna educación para ser asesor.

Suponemos en la óptica de la norma que se trata de dar la mayor confianza a las partes en el acto conciliatorio, y si una persona desea acudir con su madre, su padre, esposa o hermano a una audiencia, pueda ir, acompañado por éste como asesor. Sin embargo, abre una puerta para la legitimación del ejercicio ilegal de la profesión, ( ), dando lugar a que los tinterillos puedan válidamente defender ocupando el cargo de asesores de las partes, pero mayor es el efecto negativo cuando es conocido por todos que los tinterillos justamente se caracterizan por no conciliar, son parte de la cultura litigiosa de nuestro país, por ello más que apoyar la conciliación estarán estancando y más aún estarían en una suerte de obstáculo a la conciliación. Creemos que bien se podría prescribir que en todo caso se podría ir o con abogado o por conciliador acreditado ante el Ministerio de Justicia, quienes al tener una formación conciliatoria podrían coadyuvar a la conciliación y cumplir los fines de la ley.

6.12. PLAZOS O TERMINOS DENTRO DEL PROCESO CONCILIATORIO

Nuestra norma manifiesta que el proceso de conciliación dura el plazo de 30 días después de la primera notificación, pero ojo no es que dure solo treinta días y para ello nos remitimos a lo prescrito por el articulo 11 de la Ley de Conciliación, pues esta se cuenta (los treinta días), después de la primera notificación. ( ).

PLAZO PARA NOMBRAR CONCILIADOR.- Una vez ingresado la solicitud para conciliar, el Director del Centro de Conciliación en el día debe de DESIGNAR al conciliador que se encargara del caso especifico a conciliar.

PLAZO PARA INVITAR.- El conciliador desde el momento que conoce tiene el plazo de cinco días hábiles ( )para cursar las invitaciones, o notificar a las parte o parte, señalando dentro de dichas invitaciones la fecha en la que se verificara la audiencia de conciliación.

PLAZO PARA REALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA.- La audiencia se realizará dentro de los Diez días hábiles posteriores a la invitación o notificación.

6.13. FORMAS DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO CONCILIATORIO

Las formas de conclusión de los procesos conciliatorios, pueden concluir:

A.- ACUERDO TOTAL.- Existe acuerdo total cuando las partes han convenido satisfactoriamente sobre todos los puntos controvertidos en cuya procura de solución han acudido hasta el Centro de Conciliación. Al redactarse el acta con Acuerdo Total Final, esta tendrá la validez de una sentencia, y en su incumplimiento se seguirá un proceso netamente de ejecución, en la cual ya no habrá discusión sobre el fondo sino simplemente el Juez ordenará que se ejecute lo acordado.

B.- ACUERDO PARCIAL.- Sí tenemos un proceso conciliatorio en que existe mas de una pretensión existe la posibilidad de que se concilie en un solo extremo, en una sola pretensión, y en la otra pretensión no existe acuerdo, entonces se redactará un acta de conciliación con acuerdo parcial. En este caso sobre el extremo conciliado quedará resuelto, no habrá discusiones sino simplemente quedará la ejecución de acuerdo a lo acordado. Sin embargo sobre el extremo no concordado, no conciliado las partes tendrán expedito el derecho de interponer las acciones que crea por conveniente, en la vía judicial. Para ello el requisito de procedibilidad quedará cumplido con copia certificada del acta de conciliación parcial en la que se mencione el extremo no conciliado.

C.- FALTA DE ACUERDO.- Es el desacuerdo en todas las pretensiones puestas en dilucidación en el Centro de Conciliación, al no haber acuerdo por la gran diferencia de las posiciones personales de las partes se sentará el acta por falta de acuerdo, con la cual terminará el proceso conciliatorio y se podrá iniciar el proceso judicial, y el acta será la muestra del cumplimiento del requisito de procedibilidad.

D.- INASISTENCIA DE LAS PARTES A UNA SESION.- Si ambas partes no concurren a una sesión de la audiencia de conciliación no obstante estar debidamente notificados, se dará por concluida la audiencia de conciliación, por la evidente falta de intención de llegar aun acuerdo. Esto trae a memoria cuando se empezó a aplicar el Código Procesal Civil, que del mismo modo, en caso de que ambas partes no acudieran el día de la audiencia a la hora señalada, el proceso se daba pro concluida y se archivaba los actuados, dicha norma tuvo que ser modificada y actualmente se da por concluida y se archiva en inasistencia de las partes a segunda citación.

E.- INASISTENCIA DE UNA PARTE A DOS SESIONES.- Cuando habiéndose citado a ambas partes a una audiencia de conciliación, en primera sesión no se presenta una parte y al volverlo a citar para la nueva sesión tampoco se apersona, o de la parte que no asiste a dos sesiones no continuas, es decir no asiste a la primera sesión asiste a la segunda y no asiste a la tercera sesión, allí culminará el proceso conciliatorio por inasistencia de dicha persona a dos sesiones.

F.- CUANDO NO SE CONOZCA EL DOMICILIO DE LA PARTE INVITADA.- En este caso deberá de ser desconocimiento de todo lugar especifico en la cual se le puede encontrar y notificar validamente a la parte invitada, no debe de conocerse ni el domicilio real, ni comercial ni laboral de la parte con quien se pretende conciliar.

6.14. LA FUNCION DEL ABOGADO

FUNCION DE SUPERVIGILANCIA LEGAL.- Dado que nuestra norma sobre conciliación no establece como uno de los requisitos para ser conciliador el ser abogado ( ), puede ser ejercito por cualquier persona, y dentro de ellos quienes no cuenten necesariamente con formación académica en derecho, por ello se prescribe que los acuerdos necesariamente debe de ser revisados previamente, antes de firmarse por un abogado, y necesariamente este abogado deberá de estar hábil, administrativamente ante su colegio de letrados, pues en cuyo caso al ser inválida la firma podría eventualmente carecer de fuerza vinculatoria el acta de conciliación.

El abogado se presume con la formación académica que ha obtenido en las aulas universitarias, verificará si el acto jurídico de la conciliación es un acto válido, sin no tiene ninguna causal de nulidad ni anulabilidad y si se ha cumplido con todas las formalidades específicas del proceso conciliatorio y si se ha respetado las garantías constitucionales de la administración de justicia, no obstante no ser una instancia jurisdiccional, como el sometimiento el debido procesos y el derecho a la defensa, es decir que no se haya causado indefensión.

CONCILIACION JUDICIAL.- Es la denominada conciliación procesal y es la AUDIENCIA que se realiza dentro de un proceso judicial ya iniciado. Obviamente el hecho de que haya habido un proceso de conciliación extrajudicial no implica que dicha AUDIENCIA DE CONCILIACION no se realice, esta necesariamente debe de realizarse y bajo sanción de nulidad.

Esta conciliación se realiza en LA SALA DE AUDIENCIAS DEL JUZGADO, quien la dirige es el Juez, primero el Juez invoca a las partes a que por mutu propia concilien, al no prosperar este acto el Juez PROPONE LA FORMULA CONCILIATORIA, la cual no es obligatoria para las partes si es que no lo aceptan, únicamente cuando prospera la conciliación.

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