TRABAJO Y PROMOCION DEL EMPLEO
DECRETO SUPREMO QUE REGLAMENTA LA LEY Nº 26644, LEY QUE PRECISA EL GOCE DEL DERCHO DE DESCANSO PRE NATAL Y POSNATAL DE LA TRABAJADORA GESTANTE.

DECRETO SUPREMO
Nº 005-2011-TR
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
CONSIDERANDO:
Que, el artículo 23 de la constitución política del Perú establece que el estado protege especialmente a la madre trabajadora;
Que, el inciso c) del articulo 12º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N º728, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97- TR, Ley de productividad y competitividad laboral, señala que el contrato de trabajo se suspende por causa de maternidad durante el descanso PRE y post natal;
Que, la ley Nº 26644 precisa el derecho de la trabajadora gestante a gozar de cuarenta y cinco (45) días de descanso PRE- natal y de cuarenta y cinco (45) días de descanso post natal;
Que, mediante las leyes Nº 27402 y Nº 27606 se han establecido modificaciones al texto de la ley Nº 26644;
Que, la ley Nº 28048 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-2004-TR, establecen medidas de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto;
Que, en tal sentido es necesario emitir las normas reglamentarias del descanso por maternidad acorde con lo establecido por la Ley Nº 26644 y sus modificatorias, con el objeto de garantizar su adecuada aplicación;
De conformidad con lo dispuesto en el inciso 8) del articulo 118º de la Constitución Política del Perú y el numeral 3) del articulo 11º de la Ley Nº 29158;

DECRETA:
ARTICULO 1.- APROBACION
Apruébese el reglamento de la Ley Nº 26644, Ley que precisa el goce del derecho de descanso pre natal y postnatal de la trabajadora gestante, el mismo que consta de diez (10) artículos, una Disposición Complementaria Derogatoria
ARTICULO 2.- REFRENDO
El presente Decreto Supremo es refrendado por la Presidenta del Consejo de Ministro y la Ministra de Trabajo y Promoción de Empleo.

Dado en la Casa de Gobierno, en lima a los dieciséis días del mes de mayo del dos mil once.

ALAN GARCIA PEREZ
Presidente Constitucional de la Republica
ROSARIO DEL PILAR FERNANDEZ FIGUEROA
Presidenta de Consejo de Ministros y Ministra de Justicia
MANUELA GARCIA COCHAGNE
Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo.

REGLAMENTO DE LA LEY Nº 26644, LEY QUE PRECISA EL GOCE DEL DERECHO DE DESCANSO PRENATAL Y POSNATAL DE LA TRABAJADORA GESTANTE.
ARTÍCULO 1º.-OBJETO DE LA NORMA
La presente norma tiene por objeto reglamentar la Ley Nº 26644, ley que precisa el goce del derecho de descanso pre- natal y post natal de la trabajadora gestante, para su aplicación en los sectores públicos y privado.
ARTÍCULO 2º.- DESCANSO POR MATERNIDAD
Es el derecho de la trabajadora derivada del proceso biológico de la gestación que le permite gozar de noventa (90) días naturales de descanso distribuido en un periodo de cuarenta y cinco (45) días naturales de descanso pre natal y un periodo de cuarenta y cinco (45) días naturales de descanso post natal.
ARTICULO 3º.- DESCANSO ADICIONAL POR NACIMIENTO MULTIPLE
En los casos de nacimiento múltiple el descanso pos natal se extenderá por treinta (30) días naturales adicionales.
ARTICULO 4.- REQUISITOS PARA EL GOCE DEL DESCANSO PRE NATAL
4.1. Para el goce del descanso pre natal la trabajadora gestante presentara al empleador el correspondiente Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo (CITT) por maternidad expedido por ESSALU, O EN SU DEFECTO UN Certificado Medico en el que conste la fecha probable del parto, pudiendo este encontrarse contenido en el formato regulado por el Colegio Medico del PERU O ENE L recetario de uso del Profesional medico que emite la certificación.
Con dicha presentación la trabajadora gestante estará expedita para el goce de descanso pre natal a partir de los cuarenta y cinco (45) días naturales anteriores a dicha fecha probable del parto, salvo que haya optado por deferir parcial o totalmente el descanso, en cuyo caso el goce del descanso pre natal se entenderá referido únicamente al numero de días no diferidos.
4.2. Las prestaciones económicas administradas por ESSALUD, otorgadas con la finalidad de resarcir el lucro cesante como consecuencia del alumbramiento y de las necesidades de cuidado del recién nacido, se rigen por la Ley Nº 26790, su Reglamento y demás normas complementarias.
ARTICULO 5º APLAZAMIENTO DEL DESCANSO PRE NATAL
5.1. La trabajadora gestante puede optar por deferir en todo o en parte el goce del descanso pre natal, en cuyo caso el numero de días naturales deferidos se acumulara al periodo de descanso postnatal. Para dicho efecto, deberá comunicar por escrito su decisión al empleador hasta dos (2) meses antes de la fecha probable del parto, indicando el numero de días de descanso pre natal que desea acumular al periodo de descanso post natal y acompañando el correspondiente informe medico que certifique que la postergación del descanso prenatal por dicho numero de días no afectara de ningún modo a la trabajadora gestante o al concebido; pudiendo este ser variado por razones.
5.2. La postergación del descanso prenatal no autoriza a la trabajadora gestante a variar o abstenerse del cumplimiento de sus labores habituales, salvo que medie acuerdo al respecto con el empleador. Sin embargo, el empleador deberá asignar a la trabajadora gestante labores que no pongan en riesgo la salud y/o desarrollo normal del embrión y el feto durante el periodo de gestación, sin afectar sus derechos laborales.
ARTICULO 6.- INIDENCIAS SOBRE LOS CAMBIOS EN LA FECHA PROBABLE DEL PARTO
6.1. Si el alumbramiento se produjera antes de la fecha probable del parto fijado para establecer el inicio del descanso pre natal, el numero de días de adelanto se acumulara al descanso postnatal.
6.2. Si el alumbramiento se produjera después de la fecha del parto fijada para establecer el descanso pre natal, los días de retraso serán considerada como descanso medico por la incapacidad temporal para el trabajo y pagados como tales, según corresponda
ARTICULO 7º.- EJERCICIO DEL DESCANSO POSNATAL
El ejercicio del descanso postnatal es de cuarenta y cinco (45) días naturales, se iniciara el día del parto, y además se incrementara con el numero de días de descanso prenatal deferido, el numero de días de adelanto del alumbramiento y los treinta (30) días naturales de parto múltiple, cuando así corresponda.
ARTÍCULO 8.- DESCANSO VACACIONAL INMEDIATO
Si la fecha del vencimiento del descanso postnatal, la madre trabajadora tuviere derecho a descanso vacacional pendiente de goce, podrá iniciar parcial o totalmente el disfrute vacacional a partir del día siguiente de vencido el descanso postnatal, siempre y cuando previamente lo hubiera comunicado por escrito al empleador con una anticipación no menor de quince (15) días naturales al inicio del goce vacacional.
Esta decisión no requiere aceptación ni aprobación del empleador
ARTICULO 9º.- SITUCACIOES ESPECIALES DEL ALUMBRAMIENTO ADELANTADO
9.1. Si el alumbramiento se produce entre las semanas veintidós (22) y treinta (30) de la gestación, el goce del descanso por maternidad se encuentra condicionado a que el concebido nazca vivo y sobreviva mas de setenta y dos (72) horas.
9.2. Si el alumbramiento se produjera después de las treinta (30) semanas de gestación la madre trabajadora tendrá derecho al descanso por maternidad aun cuando el concebido no nazca vivo.
ARTICULO 10.- DERECHO DE LA MADRE TRABAJADORA AL TERMINO DE DESCANSO POR MATERNIDAD
La madre trabajadora tiene derecho a retornar al mismo puesto de trabajo, al término del descanso por maternidad.

DISPOCISION COMPLEMENTARIA FINAL
UNICA.- El presente Decreto Supremo entra en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el diario Oficial El Peruano
DISPOSICION COMPLEMENTARIA DE DEROGATORIA
UNICA.- Las Disposiciones del Reglamento aprobado por el presente Decreto Supremo dejan sin efecto todas las normas que se le pongan.
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MODIFICAN LEY DE PRESUPUESTO DEL SECTOR PÚBLICO PARA EL AÑO FISCAL 2011

PODER LEGISLATIVO
CONGRESO DE LA REPUBLICA
LEY Nº 29684
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
POR CUANTO:
EL CONGRESO DE LA REPUBLICA
Ha dado la Ley siguiente:

LEY QUE MODIFICA LA LEY 29626
LEY DE PRESUPUESTO DEL SECTOR PÚBLICO PARA EL AÑO FISCAL 2011

ARTÍCULO UNICO.- OBJETO DE LA LEY
Incorporase la septuagésima cuarta disposición complementaria final a la ley 29626 , Ley de Presupuesto del Sector Publico para el Año Fiscal 2011, con el siguiente Texto:

SEPTUAGESIMA CUARTA.- Autorizase al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo para incorporar mediante concurso publico, bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del Empleo, a cincuenta (50) inspectores auxiliares, con cargo a su presupuesto institucional.”

DISPOSICION COMPLEMENTARIA FINAL
UNICA.- Asimismo el plazo para la transferencia de recursos establecida en la ultima parte de trigésima cuarta disposición complementaria final de la ley 29626, Ley de Presupuesto del Sector Publico para el Año Fiscal 2011, hasta el 30 de junio de 2011.

Comuníquese al señor Presidente de la Republica para su promulgación.
En lima, a los doce días del mes de mayo de dos mil once.

CESAR ZUMAETA FLORES
Presidente del Congreso de la Republica
ALEJANDRO AGUINAGA RECUENCO
Primer Vicepresidente del Congreso de la Republica

AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA
POR TANTO:

Mando se publique y cumpla.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los trece días del mes de mayo de dos mil once.
ALAN GARCIA PEREZ
Presidente Constitucional de la Republica
ROSARIO DEL PILAR FERNANDEZ FIGUEROA
Presidenta del Consejo de Ministros y Ministra de Justicia.
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EXP. N.° 03872-2010-PA/TC
LIMA
JOSÉ TABOADA APARICIO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 22 días del mes de marzo de 2011, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don José Taboada Aparicio contra la sentencia expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 157, su fecha 2 de junio de 2010, que declaró infundada la demanda de amparo.

ANTECEDENTES

Con fecha 3 de julio de 2009, el recurrente interpone demanda de amparo contra Telefónica Gestión de Servicios Compartidos Perú SAC, solicitando que se ordene su reposición en el puesto de Técnico de Almacén del Área de Logística, con el pago de las costas y costos del proceso. Refiere que ingresó en dicha empresa el 5 de marzo de 2007, mediante contratos modales por incremento de actividades, y que laboró hasta el 31 de mayo de 2009, fecha en que fue despedido sin expresión de causa; alega que las labores que realizaba eran propias de la empresa, por lo que se cometió fraude a las normas laborales.

La emplazada contesta la demanda alegando que para cuestionar el despido arbitrario la vía procesal idónea es el proceso laboral ordinario. Asimismo, refiere que el demandante laboró desde marzo de 2007 hasta el 31 de mayo de 2009, fecha en que venció el plazo del contrato por incremento de actividades y que su contratación se debió “al incremento de volúmenes de los equipos de un cliente de nuestra empresa, la Compañía Telefónica Móviles SAC, lo que obligó a que las labores del área de Control de Calidad del Centro de Distribución también se incrementen de manera considerable, hasta el punto de que los trabajadores de esa área no pudieron abastecerse lo que originó la contratación del trabajador”.

El Sexto Juzgado Especializado Constitucional de Lima, con fecha 27 de noviembre de 2009, declara infundada la demanda, por considerar que la relación laboral tuvo una duración inferior al plazo máximo establecido en la Ley.

La Sala Superior competente confirma la apelada por similares fundamentos.

FUNDAMENTOS

Procedencia de la demanda

1. El demandante alega haber sido objeto de un despido arbitrario debido a que la Sociedad emplazada le comunicó la extinción de su relación laboral en la expresión de una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, por lo que solicita que se ordene su reposición en el cargo que venía desempeñando.
Refiere que su contrato de trabajo por incremento de actividad fue desnaturalizado por cuanto desempeñaba labores de naturaleza permanente y no una actividad accesoria.

2. En atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativos a materia laboral individual privada establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal considera que, en el presente caso, se debe efectuar la verificación del despido arbitrario denunciado por el demandante.

3. El artículo 72 del Decreto Supremo N.º 003-97-TR establece los requisitos formales de validez de los contratos modales al determinar que “Los contratos de trabajo (modales) deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral”.

4. A este respecto, en el contrato por incremento de actividades, de fojas 3, se ha obviado especificar con detalle la causa objetiva que justificó la contratación temporal del demandante, es decir, que en dicho contrato la causa se encuentra expresada de modo ambiguo. Así en la cláusula segunda se ha expresado que “con el objeto de atender las necesidades de nuevo personal derivadas del incremento de sus actividades referido en la cláusula primera, La Empresa” contrata bajo modalidad al trabajador para que ocupe el Cargo de Técnico ejecutando las funciones de Técnico de Almacén y Distribución Física. Asimismo, en la cláusula primera se ha limitado a expresar que requiere contratar personal temporal “a fin de atender el incremento de actividades producido del incremento de las actividades de la Dirección de Logística y Gestión inmobiliaria” (sic). A ello, la emplazada en la contestación de la demanda, recién ha manifestado que la causa objetiva que justificó la contratación del demandante es el incremento de volúmenes de los equipos de un cliente de nuestra empresa, la Compañía Telefónica Móviles SAC, lo que obligó a que las labores del área de Control de Calidad del Centro de Distribución también se incrementen de manera considerable.

5. Por tanto, al no haberse especificado con detalle la causa objetiva de contratación en el contrato por incremento de actividad, el contrato de trabajo ha sido desnaturalizado, por haberse producido el supuesto previsto en el inciso d) del artículo 77º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, debiendo ser considerado, entonces, como un contrato de trabajo a plazo indeterminado, según el cual el demandante solamente podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

6. Por tanto, se ha acreditado la vulneración de los derechos constitucionales al trabajo, al debido proceso y a la adecuada protección contra el despido arbitrario, por lo que, en mérito de la finalidad restitutoria del proceso de amparo, procede la reposición del demandante en el cargo que venía desempeñando antes del cese, pues en autos se encuentra comprobado que la Sociedad emplazada consignó la causa objetiva de manera defectuosa, razón por la cual los contratos modales obrantes en autos son considerados fraudulentos.

7. En la medida en que en este caso se ha acreditado que la emplazada vulneró los mencionados derechos constitucionales, corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, que asuma los costos y las costas procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo al haberse acreditado la vulneración de los derechos al trabajo, al debido proceso y a la adecuada protección contra el despido arbitrario; en consecuencia, NULO el despido arbitrario de que ha sido objeto el demandante.

2. Reponiendo las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho fundamental vulnerado, ORDENAR que la Sociedad emplazada cumpla con reponer a don José Taboada Aparicio en el cargo que venía desempeñando antes del despido, o en otro de similar nivel o jerarquía, en un plazo máximo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos y las costas del proceso.

Publíquese y notifíquese.

SS.

BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ Sigue leyendo →