EXP. N.º 00017-2008-PI/TC
LIMA
MÁS DE 5,000 CIUDADANOS

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO ÁLVAREZ MIRANDA

Suscribiendo el fallo emitido por la mayoría de mis colegas, estimo que la demanda debe ser declarada FUNDADA; sin embargo, dada la trascendencia de la materia sub litis, considero leal frente a mis convicciones constitucionales exponer las razones que me han permitido formar convicción:

I. DATOS GENERALES

Tipo de proceso
:
Proceso de Inconstitucionalidad
Demandante
:
Carlos Augusto Sotomayor Bernos y más de 5000 ciudadanos
Norma sometida a control
:

Ley N.º 28564, Ley que deroga la Ley N.º 27504 y restituye el tercer párrafo del artículo 5º de la Ley Universitaria, publicada en el diario oficial El Peruano el 2 de julio de 2005.
Normas constitucionales cuya vulneración se alega
:
Derechos al acceso a la educación universitaria, a la constitución de centros universitarios, a la libre iniciativa privada y libertad de empresa, y a la garantía institucional de la autonomía universitaria.
Petitorio
:
Se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1º y 2º de la Ley N.º 28564, siendo que el vicio de inconstitucionalidad alcanza al resto de su articulado por conexidad.

II. FUNDAMENTOS

§1. El derecho fundamental a la educación universitaria

1.1. La naturaleza binaria del derecho a la educación

1. La educación, como derecho fundamental garantiza subjetivamente el desarrollo integral del ser humano (artículo 13º de la Constitución). Siendo que desde el punto de vista objetivo, también asegura el progreso de la sociedad en su conjunto (artículo 14º de la Constitución), al cristalizar un “proyecto de vida” y al fomentar el valor solidaridad.

2. A través de las tres principales manifestaciones de este derecho, a saber, acceso, permanencia y calidad (STC N.º 4646-2007-PA, fundamento 15), el proceso educativo promueve el desarrollo integral del ser humano e insiste en su preparación para la vida y el trabajo. Para asegurar la accesibilidad, la Constitución ha establecido la facultad personal de promover la creación de centros educativos donde se requiera, característica que debe ser ampliada “a todos”, bajo la característica de disponibilidad. Pero no basta ser accesible, la educación también debe ser de calidad [UNESCO 2004. Rapport mondial de suivi sur EPT Education pour tous, L´exigence de qualite, reiterado por el Ministerio de Educación. Plan Nacional de Educación para Todos 2005-2015, Perú. Hacia una educación de calidad con equidad, de 2005].

3. La fuerza jurídica de este derecho se extiende también para la educación universitaria que de conformidad con el artículo 18º de la Constitución, “(…) tiene como fines la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica”. Es decir, a través de ella se difunde, valoriza y transfiere el conocimiento para lograr una mayor calidad de vida, desarrollo económico y el fomento de la solidaridad, la ética y el civismo.

4. Aparte de ser derecho fundamental, por su carácter binario, la educación se exhibe como un servicio público, prestación pública de ejecución per se o por terceros bajo fiscalización (STC N.º 4232-2004-PA, fundamento 11). El rol del Estado dentro de contextos como los anteriormente señalados impone pues no sólo garantizar la existencia misma de los servicios públicos, sino su adecuada prestación, independientemente de quien los administre. Ello, en resumidas cuentas, permite que desde el Estado no sólo se regulen los aspectos esenciales del mismo, sino que éste pueda intervenir en el momento en que estos son ejecutados, sea cuando el destinatario de los servicios reclame frente a un servicio mal dispensado. A tales efectos la relación Servicio Público-Estado es indisoluble en cualquiera de sus etapas, sin que sea posible invocar ámbitos exentos de control o fiscalización, siempre atendiendo la perspectiva constitucional de considerar a la persona humana, en tanto consumidor o usuario, como fin supremo de los servicios.

5. Por tanto, el nivel axiológico de singular importancia en el orden constitucional del derecho a la educación, y de la educación universitaria en particular, obliga a que el proceso educativo cuente con la irrenunciable y eficiente fiscalización del Estado a efectos, de asegurar su accesibilidad y calidad. En dicho sentido, se ha dictado una importante regulación:

– La Ley N.º 23733, Ley Universitaria, de 1983, señala que la creación y supresión de universidades tiene reserva legal. Se reconocen como requisitos constitutivos, acreditar su necesidad y disponibilidad de docentes calificados y recursos, etapa de formación regida por una comisión organizadora por el plazo improrrogable y máximo de cinco años, a ser evaluada por la Asamblea Nacional de Rectores (ANR).
– La Ley N.º 26439, de 1995, que crea el Consejo Nacional para la Autorización de Funcionamiento de Universidades (CONAFU), encargado de evaluar las solicitudes de autorización de nuevas universidades privadas. En el caso de ser públicas, aparte de la necesidad de ley de creación, interviene el Ministerio de Economía y Finanzas para sustentar la capacidad estatal de financiamiento.
– El Decreto Legislativo N.º 882, Ley de Promoción de la Inversión en Educación, entró en vigencia en 1996, establece condiciones para impulsar la inversión en servicios educativos, a fin de concretar su modernización permitiendo instituciones educativas con fines de lucro, y, creando un régimen alternativo de organización, de gestión, de funcionamiento y tributario.

De estas normas, se puede concluir que son dos los entes a los que legislativamente se les ha encargado la labor de controlar la calidad de las universidades. La ANR, es el organismo público constituido por los rectores de las universidades públicas y privadas, que goza de autonomía económica, normativa y administrativa, en el cumplimiento de sus funciones de estudio, orientación y coordinación de las actividades universitarias (artículo 90º de la Ley N.º 23733). Por su parte, el CONAFU, es el órgano autónomo de la ANR, integrado por cinco ex rectores, elegidos entre los candidatos propuestos por las propias universidades institucionalizadas1; tres de ellos elegidos por las públicas y dos por las privadas (artículo 3º de la Ley N.º 26435).

1.2. La exigencia de calidad en la educación universitaria

6. El logro de una verdadera formación profesional deviene en mandato axiológico y técnico de la educación universitaria, pues existe una mutua imbricación entre la existencia de una auténtica elite intelectual y el impulso del proceso del desarrollo del país, basado en lo que podríamos denominar una sociedad de información y en una economía del conocimiento. Entonces, el objeto último no es institucionalizar profesiones sino la correcta formación de egresados universitarios con una colocación laboral digna.

7. Con el objeto de resguardar la calidad de la educación, se debe garantizar que la educación universitaria y las carreras que en ellas se ofrecen, guarden correspondencia con la demanda del mercado laboral. Resulta ser deber del Estado supervisar la realización de un estudio técnico sobre la aludida demanda laboral, de forma tal que la creación de nuevas filiales o facultades universitarias se adecue razonablemente a los índices de la referida demanda.

En nuestro país, existe una gran demanda de carreras por parte de una masa poblacional desinformada y ávida de títulos profesionales laboralmente insuficientes. Lo cual nos lleva a cuestionar, de un lado, el deber estatal de una suficiente fiscalización; y de otro, el cumplimiento de la función social asignada a los proveedores del servicio educativo a nivel universitario; sin desconocer por ello los principios básicos de la teoría económica tal como será desarrollado infra.

8. Por tanto, la supervisión de la calidad de la educación, dependiendo de la oportunidad y del origen de los órganos estatales llamados a ejercerla, debe realizarse ex ante, es decir, antes de que los promotores sean autorizados a desarrollar la actividad educativa; y ex post, a través de una evaluación permanente y rigurosa, que asegure que en ningún intervalo de su ejercicio aquélla se desvincule de la finalidad educativa. En esta línea, también corresponde, a las propias entidades educativas implementar mecanismos de excelencia: un permanente control interno aseguraría la calidad de los procesos de evaluación y formalización, a través de un sistema con criterios cada vez más altos de autoexigencia, orientados a generar una cultura interna de la calidad educativa; y, un periódico control externo imparcial llevado a cado por organismos que no se encuentren vinculados ni directa ni indirectamente con las entidades evaluadas, importaría la implementación de un sistema exigente y obligatorio de acreditación y auditoria2.

9. Por tanto, en virtud de la exigencia de promover una educación universitaria para el trabajo, la regulación legislativa de los requisitos que deberán cumplir los proyectos de creación de una filial o una nueva facultad, como mínimo deberá contener: (i) sólo las universidades institucionalizadas están posibilitadas de crear nuevas facultades o filiales, según estudios técnicos que lo demuestren; (ii) los proyectos deberán sustentar las razones de conveniencia y la factibilidad de la filial o la nueva facultad, garantizando un nivel de calidad; y, (iii) las nuevas filiales o facultades deberán guardar adecuación con la demanda en el mercado laboral nacional.

10. No obstante, en nuestro sistema la constitución de filiales según la Ley N.º 27504 no optimizó el derecho al acceso a la educación. Por el contrario, a partir del análisis del ámbito fáctico de la actuación concreta de la ANR y del CONAFU al momento de autorizar el funcionamiento de universidades y sus filiales se constata que tuvo un impacto lesivo de los derechos fundamentales de los educandos universitarios. Por tanto, suscribo el criterio del Pleno del Tribunal Constitucional, de declarar la existencia de un estado de cosas inconstitucional de carácter estructural en el sistema educativo universitario peruano (fundamentos 208 al 219 de la sentencia).

11. Dicha técnica sirve cuando fijado un único acto o de un conjunto de actos, interrelacionados entre sí relacionados con la violación de un derecho, se puede efectuar un requerimiento específico o genérico a un (o unos) órgano(s) público(s) a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de realizar una acción u omisión, per se, violatoria de derechos fundamentales (STC N.º 2579-2003-HD, fundamento 19). El estado de cosas inconstitucionales sólo puede ser reparado en un sentido mínimo con la observancia de la obligación estatal de adoptar de inmediato las medidas institucionales necesarias (legislativas, administrativas, económicas, entre otras) para reformar el sistema de la educación universitaria en el país.

12. Dentro del marco constitucional vigente corresponde que puedan implementarse medidas legislativas coherentes con las necesidades de la educación superior de calidad que atraviesan desde el soporte presupuestario suficiente al sector educación, y llegan hasta la aplicación estricta de las consecuencias jurídicas que se derivan de la irregularidad del sistema, disponiéndose la clausura inmediata y definitiva de toda filial universitaria, e incluso de cualquier universidad, no ratificada o autorizada regularmente, protegiendo los derechos de alumnos, profesores y trabajadores que resulten afectados.

§2. El derecho fundamental a la libre empresa

13. La libertad de empresa, por un lado, garantiza a los particulares un ámbito de actuación libre de injerencia estatal, y por otro, impone al Estado la obligación de establecer las condiciones organizativas –institucionales- que aseguren la efectividad del ejercicio del derecho. Las libertades, que como la de empresa, se ejercitan en el mercado requieren que el Estado constituya el mercado, es decir, produzca las instituciones que permiten afirmar que una economía lo es “de mercado”3.

14. No obstante, el modelo económico en el cual debe encardinarse el ejercicio de dicho derecho, tiene también un componente social. De esta forma, se garantiza que a través de este derecho se permita un nivel de protección adecuado de los agentes económicos en su facultad de elegir su organización y desarrollar una unidad de producción de bienes o de prestación de servicios para satisfacer la demanda de la población.

15. Esta comprensión parte de una afirmación de principio en torno a la empresa dentro de un mercado democrático. La empresa de la economía social de mercado depende, aparte de su nivel y organización, también de los fines, de las necesidades y procesos de desarrollo histórico y cultural de nuestra sociedad. Es imprescindible que quienes ejercen derechos económicos sepan concertar los elementos jurídicos con los educativos, axiológicos, espaciales y temporales que determinen el éxito o el fracaso de dicha actividad comercial.

16. Al respecto, siguiendo el mandato de la Constitución, las empresas deben actuar en igualdad (artículo 2º, inciso 2) dentro de una situación de libre competencia (artículo 61º), por lo que el Estado debe facilitar su ejercicio dentro de los marcos constitucionales y legales. De la competencia en libertad se deriva el mencionado acceso al mercado, y la capacidad del agente económico para actuar dentro de él, reconociéndose la suficiente libertad de autodeterminación para competir conforme a las propias condiciones y variables económicas impuestas por la ley de la oferta y la demanda. Éstos son justamente los ámbitos del derecho que según han alegado los demandantes está siendo afectados a través de la norma impugnada.

17. A la luz de la Constitución, las universidades pueden ser promovidas por particulares (artículo 15º, artículo 18º segundo párrafo), constitucionalizándose así la inversión privada en la educación superior, a efectos de tener garantizado el acceso a la misma y a asegurar su calidad, consecuencia de una libre pero supervisada competencia. Con miras a concretizar este postulado, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto Legislativo N.º 882, a fin de que pueda ofrecerse una educación universitaria cuantitativa y cualitativamente óptima, propuesta que tiene sentido en nuestro régimen económico.

18. Tal como ha sido establecido supra, la función social de toda actividad económica alcanza una singular dimensión cuando ella se desarrolla en el ámbito de la educación, en general, y en el de la educación universitaria, en particular. El ejercicio de libertades económicas por parte de las universidades importa que el promotor tenga un vínculo ineludible con la sociedad y el poder público dentro del mercado, y en el caso concreto de la educación, de los usuarios que reciben el servicio de las universidades o las filiales.
19. Así, el derecho conforme al cual toda persona puede promover y conducir instituciones educativas no puede ser interpretado como un derecho absoluto a conformar sociedades unilateralmente sometidas a las directivas de la oferta y la demanda que rigen el mercado. Aún cuando en el marco de la Constitución cabe la configuración empresarial de las universidades, también se encuentra el deber de coadyuvar de manera eficaz, permanente y decidida con el desarrollo integral de la persona humana en dignidad y en libertad.

20. En dicho balance, la situación constatada de las universidades y las filiales hace parecer que la mayoría de ellas se han regido meramente por un ánimo de lucro, aprovechándose incluso de las necesidades de la juventud. Por tal razón, la supervisión de la actividad educativa universitaria no debió apartarse de sus objetivos constitucionales, a ser realizada con eficiencia y con un compromiso humano por su calidad. Tanto la ANR como el CONAFU han incurrido en una inconstitucionalidad por abuso del derecho (artículo 103º de la Constitución), en la medida de que, con la aplicación mecánica y reglamentista de las disposiciones que los han guiado, se han apartado de los fines constitucionales educativos.

§3. Respecto a la Ley N.º 28564, que prohíbe la creación de filiales universitarias

3.1.Consideraciones económicas del control judicial de la regulación de las filiales universitarias

21. La naturaleza que tiene el proceso de inconstitucionalidad importa que el Tribunal Constitucional pueda realizar, con relación a la norma impugnada, un control de naturaleza mixta: objetivo, revisando su conformidad con los valores y principios que integran el orden público constitucional; y, subjetivo, valorando los actos concretos realizados al amparo de la norma legal impugnada (STC N.º 0002-2005-PI, fundamento 2).

22. Es menester reconocer la ostensible crisis de la calidad educativa universitaria como un problema de relevancia constitucional, no correspondiendo a este Colegiado “crear” realidades al margen de los agentes sociales y económicos involucrados. Solamente deberán establecerse principios rectores de configuración del sistema que permitan al Estado garantizar y promover la calidad de la educación en el país (artículo 16º de la Constitución). Siendo que el pronunciamiento deberá ser respetuoso del programa constitucional ha realizarse en la materia.

23. La filial es la unidad académica desconcentrada de una universidades institucionalizada, ubicada fuera del departamento en que su sede queda establecida, con justificado carácter diferencial de oferta educativa entre filial y sede (artículo 7º del Reglamento de Funcionamiento de Filiales Universitarias, Resolución N.º 386-2002-ANR), y que ofrece a los usuarios educandos carreras profesionales y estudios de post grado. El objeto de las filiales, de acuerdo al diseño previsto en la Ley N.º 27504 y su reglamento, era desconcentrar geográficamente la oferta educativa, haciéndola accesible a personas que, de otro modo, no tendrían sencillo acceso a una específica carrera.

24. La educación superior de que provea al país de profesionales y tecnólogos competitivos en todos los campos, es piedra angular de los procesos desarrollo económico y social. Por tanto, corresponde atender los requerimientos de los educandos que esperan de las universidades una educación de calidad; los promotores requieren del Estado el respeto de sus libertades empresariales; la población anhela que la universidad forme correctamente a los profesionales que demanden las necesidades de nuestras empresas y organizaciones sociales.

25. De acuerdo a la teoría económica, los servicios educativos, sobretodo aquellos en el nivel superior, pueden ser considerados como “bienes experiencia”. La calidad y pertinencia de estos bienes o servicios es difícil de percibir por adelantado, y sólo se revelan con precisión luego de la experiencia de su consumo efectivo por parte de la sociedad (en el caso de una profesión universitaria o técnica, esto significa entre 3 a 8 años después del inicio de la formación). De forma que actualmente se complementa con sistemas reconocidos de acreditación de la calidad académica, que pueden ser procedimientos voluntarios u obligatorios para las universidades y facultades, según la preferencia mayor o menor por las reglas de asignación de recursos por el mercado4.

26. Al respecto, la justificación para reducir las presiones competitivas sobre determinado mercado está basado en la posibilidad de que una competencia intensa resulte en una caída de la calidad del servicio. No obstante, no nos permitimos sostener dichas posturas de regulación de la competencia, por carecer de sustento económico. Lo primero es que cada empresa que maximiza los beneficios busca la forma de aumentar sus beneficios. Esto incluye la reducción de los costos de producción y posiblemente la calidad. A menos que ésta búsqueda de beneficios más elevados sea diferente o menos activa durante el período de competencia intensa, no aparece claro que la calidad sea diferente durante las condiciones normales del mercado.

Al mismo tiempo, el argumento que dice que la calidad sufrirá, parte de la creencia de que los consumidores no están interesados en la calidad del servicio o no perciben la diferencia entre un buen o mal servicio. Si la primera situación es la correcta, la reducción de calidad aparece como deseable. La segunda situación dispone que una mayor competencia en el mercado le daría a los consumidores la información necesaria para distinguir entre un buen o mal servicio5.

27. Por tanto, los controles cuantitativos para el mercado de la educación superior deben responder a los mismos criterios. La experiencia de muy buenas universidades privadas aparecidos en la última década en el país indican claramente que el dilema no es prohibir o no la aparición de nueva oferta. Lo que corresponde al Estado es garantizar la calidad de la formación, por el lado de la acreditación, y por proveer de mayor y mejor información al mercado para la toma de decisiones adecuada, por el lado de los jóvenes y sus familias6.

28. Considero que ello busca introducir en el análisis constitucional un respeto por las consecuencias de las normas, de lo contrario podría derivarse a un fracaso institucional del sistema universitario basado en la elección de soluciones ineficientes, es decir, distribuciones derechos que dejen a algún sector en situación de mayor desventaja sin que ello traiga consigo beneficio para ningún otro sector7. Además, tratándose de la grave violación de derechos fundamentales no podría recurrirse a un mecanismo de compensaciones, pues las consecuencias son irreparables.

29. No desconocemos que el mercado por sí mismo no es capaz de discriminar entre buenos y malos y solo elegir a los buenos. Esto no ocurre así en la realidad, porque el mercado es imperfecto, pero en nuestro análisis también hay que tomar en cuenta los costos de la regulación8.

30. En suma se trata de dar la oportunidad a que sean los agentes sociales y económicos quienes provistos de toda la información sobre la calidad y pertinencia del caso en el marco regulatorio otorgado por el Estado, tomen sus decisiones razonablemente de forma que no vean perjudicado su proyecto de vida profesional con carreras poco empleables. En todo caso, no nos encontramos ante una dicotomía irresoluble de contraposición del interés de las empresas al interés del público. Este es justamente el cauce subsidiario que determina el contenido propio de la economía social de mercado, otorgando la garantía institucional de la resolución de conflictos cuando estos se presenten.

3.2. Análisis constitucionalidad de la norma impugnada

31. Mediante el artículo 1º de la Ley N.º 28564 queda derogada la Ley N.º 27504, de forma que, la actual situación del sistema universitario peruano importa la denegación de creación de nuevas filiales.

32. Para analizar la viabilidad constitucional de la norma impugnada, se debe emplear el examen de proporcionalidad, comparando su contenido con el parámetro normativo de constitucionalidad, a través de los tests de idoneidad, necesidad y ponderación. Tal como ha sido señalado la prohibición de creación de filiales universitarias prevista en la Ley N.º 28564, prima facie, incide en la libre empresa y en la educación. La actividad universitaria, a través de filiales, no deben desconfigurar la esencia de ambos derechos, al no estar ningún derechos aislados sino que su ejercicio están limitados por la presencia o existencia previa de otros bienes constitucionales.

3.2.1. Finalidad constitucional de la ley

(a) Promoción de universidades

33. Son distintas las finalidades que han ido enunciando los accionados a favor de la norma cuestionada. El apoderado del Congreso de la República señaló mediante su escrito de contestación de la demanda que los legisladores han considerado conveniente que la educación universitaria sea prestado a través de universidades con el objeto de promover la creación de universidades y más inversión en este servicio público.

34. Por tanto, entendemos que si los requisitos y la evaluación para crear una universidad son más rigurosos que para crear una filial, entonces existen mayores costos de transacción para crear universidades. Si ello es así, al permitirse crear filiales existe un bajo incentivo para la creación de universidades, al competir con filiales que son menos costosas; con ello, prohibiendo la creación de filiales aumentará el incentivo para la creación de universidades.

35. Sobre el particular, no encontramos que tal incentivo constituya per se una finalidad válida; sólo lo sería si está acompañada de mecanismos necesarios que aseguren que las nuevas universidades cumplan con ciertos estándares de calidad en los servicios a ofrecer. Desvirtuando lo señalado por el accionado, se puede observar del estricto ámbito normativo, que la creación de nuevas universidades de altos estándares se encontraba garantizada por exigencias previstas: el Reglamento para la autorización provisional de funcionamiento de nuevas universidades, Resolución N.º 387-2009-CONAFU, y el Reglamento de funcionamiento, evaluación y certificación institucional de universidades y escuelas de posgrado bajo competencia del CONAFU, Resolución N.º 100-2005-CONAFU. Frente a ello, la creación de filiales tenía un procedimiento propio. De acuerdo al artículo 1º de la Ley N.º 27504, sólo las universidades creadas por ley y las que habían obtenido autorización de funcionamiento definitiva, podían constituirlas. Ergo, no debió existir razón para desconfiar de la calidad educativa que pudiesen dispensar las respectivas filiales.

36. El problema, entonces, residiría no en la norma cuestionada, sino en su aplicación. Antes de la Ley N.º 28564, ya existía el invocado grado de exigencia diferenciado, basado en un nivel exigido a las filiales distinto al de las universidades. El apoderado del Congreso, en tal sentido, no acierta cuando sostiene que la prohibición de filiales cumpliría con la finalidad de incentivar la creación de universidades de calidad; por el contrario, dicha norma lejos de desincentivar la creación de universidades de calidad, la impulsaría, al ser la única manera de competir de forma eficiente con ellas.

(b) Calidad del servicio público de educación universitaria

37. También se ha señalado en autos que el fin de la norma era procurar la plena eficiencia y calidad del servicio público de educación universitaria. En efecto, a su juicio, el propósito de la norma se circunscribiría a solucionar el problema de la baja calidad educativa de las filiales. Este planteamiento tiene un nuevo derrotero, planteado en estos términos: los requisitos y la evaluación para crear una universidad son más rigurosos que para crear una filial, entonces sucederá que la eficiencia y la calidad del servicio educativo que brinda una universidad son mayores que los de una filial. Así, prohibir filiales generará que la mayoría de alumnos accedan a una educación de igual calidad.

38. En tal línea de pensamiento, se parte de la errónea idea de interpretar que los estándares de calidad exigibles a las filiales son considerablemente menores que los de las universidades, premisa antes rechazada, por ser incompatible con el espíritu de los artículos 13º y 18º de la Constitución. Siendo que en el actual contexto el diagnóstico de deficiencia aplicable a muchas de las filiales del país, es en igual medida extensible a muchas de las universidades.

(c) Adecuado control sobre las filiales

39. No obstante, siguiendo el íter legislativo de la norma impugnada, la comisión respectiva expresó a fin de complementar la hipótesis antes expresada que “(…) existe en nuestro país un elevado número, realmente indeterminado de filiales o pseudofiliales de universidades que vienen ofertando servicios que no cumplen con los mínimos niveles de exigencia académica ni los requerimientos que la Universidad exige a sus usuarios”9. Es palpable la preocupación por el virtual abandono de estándares siquiera mínimos de calidad en la educación ofrecida a través de diversas universidades y sus respectivas filiales.

40. Desde esta perspectiva, la finalidad de prohibir la creación de filiales, se circunscribe concretamente a evitar que continúe extendiéndose el problema de proliferación de filiales que no cumplen con los mínimos niveles de exigencia académica. La existencia de múltiples unidades empresariales universitarias que compiten entre sí -sea como productores o como consumidores y usuarios- hace que el mecanismo de calidad visto desde la economía social de mercado pueda ser compatible con el respeto a la persona humana previsto como elemento intrínseco al Estado social y democrático de Derecho.

41. Una educación de calidad es una exigencia a la empresa que se dedica a este rubro. A nuestro juicio, por lo tanto, lograr un adecuado nivel de exigencia en las filiales, como objetivo inmediato que pretende lograrse, aparece como una finalidad constitucionalmente válida. Sobre esta base, entonces, tocaría continuar el test de proporcionalidad.

3.2.2. Análisis del juicio de idoneidad de la ley

42. Ahora corresponde examinar si la medida de prohibición es idónea para alcanzarla. Sobre el particular, debe destacarse la afirmación congresal según la cual la normatividad de la propia ANR no ha sido respetada ni aplicada con fidelidad por las propias universidades, habiendo proliferado filiales que no reúnen los estándares legales de calidad. Siendo así, la preocupación parlamentaria estuvo centrada en aquellas filiales que no se sometieron al procedimiento de autorización regulado por la Ley N.º 27504.

43. Consideramos que en este punto, no se da la necesaria adecuación medio-fin. El problema de las filiales de funcionamiento irregular no se encuentra en el mandato contenido en la Ley N.º 27504. En ese sentido, la idoneidad se encontraría en impedir la actividad irregular de la ANR que autorizaba el funcionamiento de filiales que carecen de mínimos niveles de calidad educativa. Prima facie, para el cumplimiento de dicho fin, sí podría resultar idónea la prohibición.

3.2.3. Análisis del juicio de necesidad de la ley

44. Si la prohibición introducida por la Ley N.º 28564 ha incidido en los derechos al acceso a la educación y la libertad de empresa, es preciso analizar si era constitucionalmente necesaria.

45. Al respecto, sostenemos que existe un medio alternativo que no sólo incide en menor dimensión en los derechos involucrados, sino que cumple con mayor eficiencia el fin perseguido: la adopción de medidas que aseguran que sólo se autorice la creación de filiales cuando se hay garantía del ofrecimiento de un servicio educativo con niveles de calidad imprescindibles, sin necesidad de prohibirlas; una respuesta de este tipo sería congruente, además con la libre iniciativa privada de los centros universitarios. Por consiguiente, tal interdicción deviene en innecesaria, y, en tal sentido, inconstitucional, por lo que no es preciso continuar con el test de proporcionalidad en sentido estricto.

46. En efecto, el Estado pudo haber adoptado medidas de control en la búsqueda de una educación universitaria de calidad, en vez de impedir creación de filiales. Al circunscribirse a emitir prohibiciones, de manera implícita, el Estado está renunciando y abdicando a su constitucional deber de controlar la calidad educativa, adoptando una medida sencilla e ineficaz en la búsqueda de solucionar la profunda crisis educativa universitaria que aqueja a nuestra sociedad. El problema no radica en la creación de nuevas universidades o filiales, sino en la falta de control y fiscalización adecuada de su funcionamiento; siendo que la creación de filiales con una oferta educativa de calidad y diferenciada optimizaría, por ende, el derecho de los usuarios de acceder a una educación universitaria de calidad.

47. Por las razones expuestas, suscribo con el proyecto de mayoría que deviene en inconstitucional la prohibición de creación de nuevas filiales de universidades, prevista en los artículo 1º y 2º de la Ley N.º 28564, decisión sustentada en la necesidad de la medida.

III. CONCLUSIÓN

48. De expulsarse la norma inconstitucional del ordenamiento jurídico, en la actualidad no existe regulación vigente que confiera a la ANR o al CONAFU competencias en materia de autorización de funcionamiento de filiales. Las de la primera están derogadas [Ley N.º 28564]; las del segundo han devenido en ineficaces por haber transcurrido el plazo para ejercerlas, ampliado a 120 días adicionales desde la fecha de su promulgación [Sétima Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N.º 28740, Ley del Sistema Nacional de Evaluación, Acreditación y Certificación de la Calidad Educativa, de 2006]. Ello debe mantenerse así, so pena de incurrir en un acto normativo inconstitucional.

49. Además, atendiendo a que las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales (artículo 83º in fine del Código Procesal Constitucional). Entonces, la declaración de inconstitucionalidad del artículo 1º de la Ley N.º 28564, que derogó la Ley N.º 27504, no genera que ésta recobre vigencia.

50. Por ello, en vista que en la actualidad no existe en el ordenamiento, reconocimiento explícito alguno de autoridad competente para autorizar nuevas filiales universitarias, no resulta admisible que este Colegiado, disponga que algún otro órgano de manera provisional mantenga esta atribución (como sería el CONAFU). Corresponde al legislador, en el más breve plazo, establecer normativamente los requisitos que aseguren que las filiales satisfagan su deber de brindar una educación universitaria de calidad, sobre los parámetros establecidos en la sentencia emitida por el Pleno de este Colegiado, y debe aportar directamente a la elevación de la calidad universitaria facilitando la creación de nuevas universidad y filiales universitarias que cumplan el mandato constitucional. Pues, resultaría paradójico que se prohibiera la existencia de nuevas filiales promovidas por universidades institucionalizadas, permitiendo la permanencia de las actualmente conformadas en situación de ilegitimidad constitucional. La convalidación del status quo redundaría en perjuicio mayor de nuestro sistema universitario.

Por estos fundamentos, mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda.

Sr.
ÁLVAREZ MIRANDA

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1 Aquélla de probada viabilidad, con autorización definitiva, según el artículo 1º de la Ley N.º 27504.
2 European Association for Quality Assurance in Higher Education (ENQA). Criterios y Directrices para la Garantía de Calidad en el Espacio Europeo de Educación Superior, Helsinki, 2005.
3 PAZ–ARES, Cándido y ALFARO AGUILA-REAL, Jesús. “Un Ensayo sobre la libertad de empresas”. En: Estudios en Homenaje a Luis Diez-Picazo, tomo IV. Madrid: Thomson – Civitas, 2003, pp. 595.
4 YAMADA, Gustavo. “El mercado y la regulación de la educación superior en el Perú”. En: Blog El Cristal roto. Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico. Ver: http://blogcristalroto.wordpress.com/.
5 VICENTE SOLA, Juan. Constitución y Economía. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2004, pp. 734-735.
6 YAMADA, Gustavo. “El mercado y la regulación de la educación superior en el Perú”. En: Blog El Cristal roto. Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico. Ver: http://blogcristalroto.wordpress.com/.
7 POSNER, Eric. “Strategies of constitucional scholarship”, Law and Social Inquiry, Swing, 2001.
8 SÚMAR, Óscar. “Los románticos y la educación legal en el Perú: respuesta a Pásara”. En: Blog El Cristal roto. Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico. Ver: http://blogcristalroto.wordpress.com/.
9 Dictamen de la Comisión de Educación, Ciencia, Tecnología, Cultura y Patrimonio Cultural.

[1] Cfr. STC 0091-2005-PA, fundamento 6.
[2] Cfr. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de Naciones Unidas, Observación General N.º 13, El derecho a la educación, 21º período de sesiones, E/C. 12/1999/10, 8 de diciembre de 1999, párrafo 1.
[3] Cfr. SSTC 4232-2004-PA, fundamento 10, y 4646-2007-PA, fundamento 10.
[4] Cfr, STC 4646-2007-PA, fundamento 10.
[5] Cfr. SSTC 4232-2004-PA, fundamento 12 y 4646-2007-PA, fundamento 12.
[6] Cfr. SSTC 4232-2004-PA, fundamento 13 y 4646-2007-PA, fundamento 13.
[7] Cfr. STC 4646-2007-PA, fundamento 15.
[8] Cfr. STC 4232-2004-PA, fundamento 11.
[9] Cfr. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de Naciones Unidas, Observación General N.º 13, El derecho a la educación, ob. cit., párrafo 6.
[10] Cfr. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de Naciones Unidas, Observación General N.º 13, El derecho a la educación, ob. cit., párrafo 4.
[11] Cfr. UNESCO 2004, Rapport mondial de suivi sur EPT Education pour tous, L´exigence de qualite 2005, Editions UNESCO, París, p. 461. De ello toma nota el Ministerio de Educación (cfr. Ministerio de Educación. Plan Nacional de Educación para Todos 2005-2015, Perú. Hacia una educación de calidad con equidad, septiembre, 2005, p. 101).
[12] Cfr. STC 4232-2004-PA, fundamento 22.
[13] Cfr. STC 4232-2004-PA, fundamento 20.
[14] Cfr. STC 0008-2003-PI, fundamento 28.
[15] Cfr. STC 7339-2006-PA, fundamento 22.
[16] Cfr. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de Naciones Unidas, Observación General N.º 13, El derecho a la educación, ob. cit., párrafo 4 b.
[17] Cfr. Escrito de demanda, p. 56.
[18] Cfr. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, traducción de Ernesto Garzón V., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 161.
[19] Cfr. Dictamen de la Comisión de Educación, Ciencia, Tecnología, Cultura y Patrimonio Cultural del Congreso de la República, recaído en los Proyectos de Ley N.os 10184/2003-CR, 11144/2004-CR, 11574/2004-CR, 11597/2004-CR, 12314-2004-CR, 12358/2004-CR, 12425/2004-CR, 12463/2004-CR, 12679/2004-CR, 12717/2004-CR, y 12751/2004-CR, que proponen Ley que deroga la Ley N.° 27504, y restablece el tercer párrafo del artículo 5° de la Ley Universitaria, pp. 5 – 6.
[20] Cfr. Escrito de contestación de la demanda, p. 4.
[21] Cfr. Escrito de contestación de la demanda, p. 5.
[22] Cfr. Escrito de contestación de la demanda, p. 22.
[23] Cfr. Escrito de contestación de la demanda, p. 10.
[24] Cfr. Escrito de contestación de la demanda, p. 14.
[25] En esencia, este procedimiento de control previo para la autorización de funcionamiento es el mismo que se encontraba anteriormente regulado por el “Reglamento para la autorización de funcionamiento de universidades y escuelas de postgrado no pertenecientes a universidades bajo competencia del CONAFU, aprobado mediante Resolución N.º 196-2004-CONAFU, de fecha 13 de octubre de 2004 (vid., especialmente, los artículos 8º, 9º, 14º. 26º, 29º, 33º, 34º, 36º, 38º, 45º, 46º y 49º).
[26] Cfr. Dictamen de la Comisión de Educación, Ciencia, Tecnología, Cultura y Patrimonio Cultural del Congreso de la República, recaído en los Proyectos de Ley N.° 10184/2003-CR…, ob. cit., p. 5.
[27] Cfr. Dictamen de la Comisión de Educación, Ciencia, Tecnología, Cultura y Patrimonio Cultural del Congreso de la República, recaído en los Proyectos de Ley N.° 10184/2003-CR…, ob. cit., p. 3.
[28] Cfr. Dictamen de la Comisión de Educación, Ciencia, Tecnología, Cultura y Patrimonio Cultural del Congreso de la República, recaído en los Proyectos de Ley N.° 10184/2003-CR…, ob. cit., p. 5.
[29] Cfr. Pásara, Luis, La enseñanza del derecho en el Perú: su impacto sobre la administración de justicia, La enseñanza del derecho en el Perú: su impacto sobre la administración de justicia, Lima, junio, 2004, p. 21.
[30] Cfr. Escrito de demanda, p. 69.
[31] Cfr. Dictamen de la Comisión de Educación, Ciencia, Tecnología, Cultura y Patrimonio Cultural del Congreso de la República, recaído en los Proyectos de Ley N.° 10184/2003-CR…, ob. cit., p. 7.
[32] Cfr. SSTC 0048-2004-PI, fundamento 2 y 3; y, 5854-2005-PA, 10.
[33] Cfr. STC 0019-2005-PI, fundamento 47.
[34] Cfr. Informe sobre el Sistema de Educación Superior Universitaria del Perú (Proyecto ALFA N.º DCI-ALA-2008-42, “Aseguramiento de la Calidad: Políticas Públicas y Gestión Universitaria”), elaborado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, la Universidad Cayetano Heredia y la Universidad de Lima, junio, 2009, p. 28.
[35] Cfr. http://www.anr.edu.pe/conafu/memoria.html
[36] Cfr. STC 5085-2006-PA, fundamento 4.
[37] Cfr. SSTC 0004-2006-PI, fundamento 20; 0023-2003-PI, F. J. 34; y, 6149-2006-PA / 6662-2006-PA (acumulados), fundamento 55.
[38] Cfr. SSTC 0004-2006-PI, fundamento 20; y, 6149-2006-PA / 6662-2006-PA (acumulados), fundamento 56.
[39] Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso De Cubre v. Bélgica, sentencia del 26 de octubre de 1984, párrafo 34.
[40] Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Delcourt v. Bélgica, sentencia del 17 de enero de 1970, párrafo 31.
[41] Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tribunal Constitucional v. Perú, sentencia del 31 de enero de 2001, párrafo 71.
[42] Cfr. STC 6149-2006-PA / 6662-2006-PA (acumulados), fundamento 59.
[43] Cfr. STC 0020-2005-PI / 0021-2005-PI (acumulados), fundamento 18
[44] Cfr. http://www.cdi.org.pe/pdf/IGC/2008-2009/Perfil_econ_Perú.pdf
[45] Cfr. Artículo 97º de la Ley N.º 23733 —Ley Universitaria—.
[46] Fuente: http://www.anr.edu.pe/index.php?option=com_content&task=view&id=252&Itemid=188 Cabe precisar que la información está actualizada al 31 de diciembre de 2006.
[47] Cfr. http://www.anr.edu.pe/conafu/proy_implementacion.html
[48] Cfr. http://www.anr.edu.pe/conafu/proy_tramite.html
[49] Cfr. http://www.anr.edu.pe/conafu/proy_solicitud.html
[50] Cfr. Página web de la ANR. Resumen Estadístico Universitario 2004, 2005, 2006 y 2007.
[51] Cfr. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de Naciones Unidas, Observación General N.º 13, El derecho a la educación, ob. cit., párrafo 19.
[52] Cfr. Primera Disposición Final y Transitoria del Reglamento para la Ratificación y Autorización de Funcionamiento de Filiales Universitarias, aprobado mediante Resolución N.º 138-2005-CONAFU.
[53] Cfr. Dictamen de la Comisión de Educación, Ciencia, Tecnología, Cultura y Patrimonio Cultural del Congreso de la República, recaído en los Proyectos de Ley Nros. 10184/2003-CR, 11144/2004-CR …, ob. cit. p. 5.
[54] Cfr. Pásara, Luis, La enseñanza del derecho en el Perú: su impacto sobre la administración de justicia, ob. cit., p. 22.
[55] Cfr. Pásara, Luis, La enseñanza del derecho en el Perú: su impacto sobre la administración de justicia, ob. cit, p. 23.
[56] Cfr. Pásara, Luis, La enseñanza del derecho en el Perú: su impacto sobre la administración de justicia, ob. cit, p. 23.
[57] Cfr. Informe sobre el Sistema de Educación Superior Universitaria del Perú (Proyecto ALFA N.º DCI-ALA-2008-42, “Aseguramiento de la Calidad: Políticas Públicas y Gestión Universitaria”), ob. cit., p. 30.
[58] Cfr. Res. N.º 202-2006-CONAFU, del 13 de julio de 2006; Res. N.º 207-2006-CONAFU, del 13 de julio de 2006; Res. N.º 209-2006-CONAFU, del 13 de julio de 2006; Res. N.º 210-2006-CONAFU, del 13 de julio de 2006; Res. N.º 217-2006-CONAFU, del 24 de julio de 2006; Res. N.º 226-2006-CONAFU, del 24 de julio de 2006; Res. N.º 255-2006-CONAFU, del 21 de agosto de 2006; Res. N.º 260-2006-CONAFU, del 21 de agosto del 2006; Res. N.º 261-2006-CONAFU, del 21 de agosto de 2006; Res. N.º 262-2006-CONAFU, del 21 de agosto de 2006; Res. N.º 265-2006-CONAFU, del 21 de agosto del 2006; Res. N.º 271-2006-CONAFU, del 21 de agosto del 2006; Res. N.º 272-2006-CONAFU, del 21 de agosto del 2006; Res. N.º 298-2006-CONAFU, del 7 de septiembre de 2006; Res. N.º 312-2006-CONAFU, del 22 de septiembre de 2006; Res. N.º 094-2007-CONAFU, del 22 de marzo de 2007; y, Res. N.º 282-2007-CONAFU, del 25 de octubre de 2007.
[59] Cfr. Segunda Disposición Transitoria del “Reglamento para la ratificación y autorización de funcionamiento de filiales universitarias”, aprobado mediante Resolución N.º 128-2005-CONAFU, de fecha 3 de agosto de 2005.
[60] Cfr. Res. N.º 219-2005-CONAFU, del 5 de diciembre de 2005; Res. N.º 220-2005-CONAFU, del 7 de diciembre de 2005; Res. N.º 221-2005-CONAFU, del 7 de diciembre de 2005; Res. N.º 222-2005-CONAFU, del 7 de diciembre de 2005; Res. N.º 244-2005-CONAFU, del 21 de diciembre de 2005; Res N.º 245-2005-CONAFU, del 21 de diciembre de 2005; Res. N.º 246-2005-CONAFU, del 21 de diciembre de 2005; Res. N.º 007-2006-CONAFU, del 17 de enero de 2006; Res. N.º 019-2006-CONAFU, del 30 de enero de 2006; Res. N.º 020-2006-CONAFU, del 30 de enero de 2006; Res. N.º 021-2006-CONAFU, del 30 de enero de 2006; Res. N.º 026-2006-CONAFU, del 10 de febrero de 2006; Res. N.º 028-2006-CONAFU, del 13 de febrero del 2006; Res. N.º 030-2006-CONAFU, del 13 de febrero de 2006; Res. N.º 072-2006-CONAFU, del 29 de marzo del 2006; Res. N.º 113-2006-CONAFU, del 2 de mayo de 2006; Res. N.º 127-2006-CONAFU, del 16 de mayo de 2006; Res. N.º 211-2006-CONAFU, del 13 de junio de 2006; Res. N.º 078-2007-CONAFU, del 9 de marzo de 2007; y, Res. N.º 485-2008-CONAFU, del 11 de diciembre de 2008.
[61] Cfr. http://www.anr.edu.pe/conafu/filiales_universitarias.html
[62] Cfr. Informe sobre el Sistema de Educación Superior Universitaria del Perú (Proyecto ALFA N.º DCI-ALA-2008-42, “Aseguramiento de la Calidad: Políticas Públicas y Gestión Universitaria”), ob. cit., pp. 59 – 60.
[63] La Sétima Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N.º 28740 —Ley del Sistema Nacional de Evaluación, Acreditación y Certificación de la Calidad Educativa—, de fecha 23 de mayo de 2006, amplió a ciento 120 días calendario adicionales, contados desde su entrada en vigencia, el plazo previsto en la Disposición Transitoria Única de la Ley N.º 28564 y estableció el mismo plazo para la culminación del proceso de ratificación dispuesto en el artículo 3º de la citada Ley. Ambos plazos se han cumplido en exceso.
[64] Cfr. STC 0033-2007-PI, fundamento 19.
[65] Cfr. STC 0033-2007-PA, fundamento 21.
[66] A propósito de la implementación de un sistema de aseguramiento de la calidad educativa, tanto a través de controles internos como externos, puede revisarse el Informe de la European Association for Quality Assurance in Higher Education (ENQA), “Criterios y Directrices para la Garantía de Calidad en el Espacio Europeo de Educación Superior”, Helsinki, 2005.
[67] Cfr. Informe sobre el Sistema de Educación Superior Universitaria del Perú (Proyecto ALFA N.º DCI-ALA-2008-42, “Aseguramiento de la Calidad: Políticas Públicas y Gestión Universitaria”), ob. cit., pp. 56 – 58.
[68] Cfr. Informe sobre el Sistema de Educación Superior Universitaria del Perú (Proyecto ALFA N.º DCI-ALA-2008-42, “Aseguramiento de la Calidad: Políticas Públicas y Gestión Universitaria”), ob. cit., pp. 56.
[69] Cfr. STC 4232-2004-PA, fundamento 28.
[70] Cfr. SSTC 0005-2004-PI, fundamento 8; y, 4232-2004-PA, fundamento 27.
[71] Cfr. STC 4232-2004-PA, fundamento 30.
[72] Cfr. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de Naciones Unidas, Observación General N.º 13, El derecho a la educación, ob. cit., párrafo 40.
[73] Cfr. Informe sobre el Sistema de Educación Superior Universitaria del Perú (Proyecto ALFA N.º DCI-ALA-2008-42, “Aseguramiento de la Calidad: Políticas Públicas y Gestión Universitaria”), ob. cit., pp. 62 – 63.
[74] Cfr. STC 4232-2004-PA, fundamento 13.
[75] Cfr. UNESCO, Informe sobre Educación Superior Universitaria en el Perú, Lima, 2002, p. 10.
[76] Cfr. Pásara, Luis, La enseñanza del derecho en el Perú: su impacto sobre la administración de justicia, ob. cit, p. 23.
[77] Cfr. De Grip, Andries, Van Loo, Jasper y Sanders, Jos, “The Industry Employability Index: Taking account of supply and demand characteristics”, en Internacional Labour Review, Vol. 143, N.° 3, International Labour Organization, 2004, p. 216.
[78] Cfr. Gamboa, Juan Pablo y otros, La empleabilidad y la iniciativa personal como antecedentes de la satisfacción laboral, Instituto Valenciano de Investigaciones Económicas, 2007, p. 7.
[79] Cfr. STC 1387-2003-PA, fundamento 2.
[80] Cfr. Informe sobre el Sistema de Educación Superior Universitaria del Perú (Proyecto ALFA N.º DCI-ALA-2008-42, “Aseguramiento de la Calidad: Políticas Públicas y Gestión Universitaria”), ob. cit., p. 12, el cual, a su vez, tiene como fuente al MEF – Transparencia Económica / Consulta amigable mensual / Consulta de ejecución de gastos, http://ofi.mef.gob.pe/transparencia/mensual/
[81] Cfr. UNESCO, Informe sobre Educación Superior Universitaria en el Perú, Lima, 2002, pp. 10 – 11.