Por: M. Beteta
Jueves 23 de junio 2011 – 09:20
El fallo absolutorio a favor de los siete miembros de la banda “Los Nole” ha motivado que la Oficina de Control de la Magistratura (Ocma) inicie investigación preliminar contra los vocales de la Segunda Sala Penal con Reos en Cárcel. La medida, dada en una extraña diligencia, permitió la liberación de tres de los acusados por la muerte de Pedro Mesías Ugarte, “Pedrito”, y su enamorada Marjorie.

Con esta determinación, la Ocma busca recabar evidencias que puedan establecer que los jueces superiores cometieron irregularidades y así proceder a una investigación definitiva contra ellos, lo cual puede terminar con un proceso disciplinario o sus destituciones.

En la investigación preliminar se recabará la declaración de cada uno de los vocales investigados, y se solicitará el original de la resolución.

SALA VERÁ APELACIÓN

La Corte Suprema determinará, en última instancia, si confirma la absolución de los integrantes de “Los Nole”, debido a la apelación que han presentado el Ministerio Público y los familiares de “Pedrito”, sindicado como cabecilla de “Los malditos de Castilla”, y su pareja.

Al respecto, la vocal Elvira Álvarez Olazábal, presidenta de la Segunda Sala Penal con Reos en Cárcel, ha referido que no dictaron fallo condenatorio porque no había suficientes pruebas contra los acusados. Agregó que la Fiscalía estaba en todo su derecho de mostrar su desacuerdo.

Dicha disposición permitió la libertad de Pablo Yzquierdo Galván, “Petete”; Luis Vigil Atoche, “Peluca”, y Ronald Salas Guarniz, “Ronald”. Mientras José, “Demi”, y Charly Castillo Nole, así como otros dos miembros de la banda, no pudieron dejar la cárcel por tener otro proceso.

CASO ADUVIRI

En tanto, la Ocma también inició investigación para determinar si la orden de detención contra el líder aimara, Walter Aduviri, se debió a presiones políticas.

Tras su arribo de Puno, Aduviri se atrincheró en las instalaciones de Panamericana Televisión y permaneció en el lugar hasta que se le revocó la medida. Él aduce que dictaron la orden de caprtura cuando estaba en pleno viaje.

fuente: TROME PERU Sigue leyendo →

ARP20101287
Una cliente habitual de un centro de estética contrató dos sesiones de depilación laser en piernas e ingles. Antes de ser sometida a la sesión que tenía por objeto la depilación del abdomen y de las piernas, las responsables le preguntaron si había tomado ultimamente el sol o se había sometido a rayos uva y no se le practicaron las pruebas de piel sensible o test de piel que regulasen la intensidad del laser.
Desde el comienzo de la sesión el dolor experimentado por la paciente era superior al de anteriores sesiones yendo este en en aumento, poniéndolo en conocimiento de la esteticista hasta en tres ocasiones, hasta que la intensidad del dolor fue tal que la cliente solicitó la presencia de la responsable. Esta al observar palpables quemaduras en la piel interrumpió la sesión y procedió al traslado de la cliente al servicio de urgencias hospitalarias. En este servicio fueron observadas quemaduras de primer y segundo grado en el muslo derecho, región infraumbilical e ingles.
La presente resolución de la Audiencia de Zaragoza condena por una falta de lesiones con pena de multa e indemnización de 8.250 euros a las dos empleadas de la clínica de depilación, “porque fueron ellas las que dijeron a la cliente que bastaban 15 días sin haber tomado el sol o rayos UVA para poder someterse a la fotodepilación con laser”, por ser responsables de que esta fuera tratada por una empleada con poca experiencia en fotodepilación y por continuar con la sesión pese al olor a quemado, que se estaba produciendo y a las quejas de sufrimiento que por tres veces realizó la víctima.

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA DEL 25 DE ENERO DE 2010

Tribunal: Audiencia Provincial Zaragoza

Fecha: 25/01/2010
Jurisdicción: Penal

Recurso de Apelación núm. 232/2009

Ponente: Ilmo. Sr. D. Carlos Lasala Albasini

FALTAS CONTRA LAS PERSONAS: Imprudencia leve causante de lesión constitutiva de delito: existencia: quemaduras producidas durante la aplicación de sesiones de depilación por láser: incorrecta valoración por la acusada del estado de la piel de la paciente, dejando que actuara sola la otra empleada con escasa experiencia en fotodepilación con laser. AUTOR: Autoría conjunta: existencia. RECURSO DE APELACION: Error en la apreciación de las pruebas: improcedencia: correcta valoración de la prueba.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00013/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (RJ) Nº 232/09

SENTENCIA Nº 13/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En la ciudad de Zaragoza, a veinticinco de enero dos mil diez.

El Ilmo. Sr. D. Carlos Lasala Albasini, Magistrado de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación el Juicio de Faltas nº 328/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza, Rollo 232/09, seguido por una Falta de lesiones a terceros, por imprudencia leve, contra Santiaga , y contra Consuelo , condenadas ambas en la primera instancia. También contra la aseguradora PSN AMA, condenada en la Primera Instancia como responsable civil directa y contra la mercantil BODY LASER (GESTINER XXI S.L), condenada en la Primera Instancia como responsable civil subsidiaria.

Es apelante Doña Consuelo , condenada en la Primera Instancia, adhiriéndose a tal recurso de apelación la aseguradora P.S.N AMA (Agrupación Mutual Aseguradora).

Doña Santiaga , condenada en la Primera Instancia es apelada en esta alzada. Ejercita la acusación particular la perjudicada Doña Tania .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 26 de octubre del 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: “FALLO: Debo condenar y condeno a Santiaga y a Consuelo como autoras responsables de la falta de lesiones por imprudencia de la que son acusadas y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez días multa a cada una de ellas con una cuota diaria de tres euros, aplicación de la responsabilidad penal subsidiaria del art. 53.1 Código Penal , e indemnización conjunta y solidaria a Tania en la suma de ocho mil doscientos cincuenta euros con cincuenta y cuatro céntimos (8250’54 €) que deberá incrementarse en los intereses y forma previstos por el art. 576.1 Ley Enjuiciamiento Civil , debiendo responder directa y solidariamente la entidad aseguradora PSN-AMA en concepto de R.C.D ty subsidiariamente la entidad Body Laser (Gestiner XXI S.L.)”.

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: “II. HECHOS PROBADOS: El día 30 de marzo del corriente año, con cita previa, Tania , de 29 años de edad, acudió al Centro denominado Bodylaser, propiedad de la mercantil Body Laser (Gestiner XXI S.L) sito en el núm. 14, ppal. Derecha del Paseo de la Independencia de esta ciudad a fin de realizarse unas sesiones de depilación en ingles y piernas. En dos ocasiones anteriores que le habían sido practicadas hacia aproximadamente un año, ya había contratado los servicios de dicho Centro dedicado a la depilación por laser, realizándose las correspondientes sesiones con normalidad y no sin antes haberle practicado una prueba o test de piel a fin de regular la intensidad del láser en cuestión. En la indicada fecha se encontraban prestando sus servicios para el Centro las acusadas Santiaga y Consuelo . La primera, hacía tan solo dos semanas que se había incorporado al mismo y contaba con la titulación de FP obtenida en Cuba y un programa de Formación Clínica Continuada sobre el uso del láser Gentlelase cuyo certificado de asistencia era de fecha 15 de marzo del 2009. La segunda con la misma titulación de Formación Profesional, llevaba bastante más tiempo en el Centro que la anterior y contaba con una probada mayor experiencia que la primera en la aplicación de las sesiones de láser, de tal manera que aunque ambas poseían idéntica titulación, era Consuelo la que de hecho dirigía indicaciones e instrucciones a la otra imputada recién incorporada. Ya en fecha 30 de marzo de 2009, sobre las 20.00 horas, se dispuso a la cliente para el inicio de la sesión que tenía por objeto la depilación del abdomen y de las piernas, pero sin habérsele practicado previamente esta vez las expresadas prueba o test de piel, si bien se le preguntó para que manifestara si había tomado el sol últimamente o recibido rayos uva ante los efectos fotosensibles de la aplicación de láser tras haber tomado el sol, a lo que la paciente respondió que “hacía un mes o mes y medio que no tomaba”, replicando la acusada Consuelo que “con quince días era suciente”. Resulta absolutamente proscrita la aplicación del sistema de depilación láser cuanto menos un mes o dos después de haber tomado rayos de sol. En este concreto caso la paciente había tomado con anterioridad al día 30 de marzo sesiones de rayos uva, sin que conste la fecha o momento exacto. Conforme a los principios científico- dermatológicos, la prueba de piel y conocer como está la misma en cada sesión resulta fundamental. Así las cosas y, como se decía, sin haberse practicado previamente el test de piel, la acusada Consuelo procedió a graduar la intensidad de la máquina que disponiendo de un arco de 12 a 22, situó por precaución en el 14, tras lo cual la otra acusada Santiaga , en un habitáculo aparte y a solas con la paciente, se dispuso a aplicar las sesiones de rayos láser comenzando por el abdomen y continuando por las piernas, mediante la aplicación de pequeños e intermitentes disparos sobre su piel. Como quiera que desde el comienzo de la sesión el dolor experimentado por la paciente era superior al de anteriores sesiones y, además iba en aumento, ésta lo puso en conocimiento de la acusada Gretel hasta en tres ocasiones, obteniendo por toda respuesta que “eso era normal” hasta que la intensidad del dolor fue tal que la cliente solicitó que fuera avisada la otra acusada quien ante las palpables quemaduras observadas en la piel de la cliente indicó de inmediato que la sesión fuera suspendida a la vez que se recababan los consejos telefónicos de una dermatóloga quien indicó a las acusadas, a preguntas de las mismas, la aplicación inmediata de una determinada pomada. Seguidamente, se procedió al traslado de la paciente al Hospital Universitario Lozano Blesa ingresando en su Servicio de Urgencias a las 20’42 horas, donde le fueron apreciadas “quemaduras rayos láser 2º grado en muslo derecho y zona infraumbilical en otras ocasiones no ha presentado dicha reacción”. A consecuencia de los hechos resultó con lesiones Tania consistentes en quemaduras de primero y segundo grado en el muslo derecho, región infraumbilical e inglés. Fueron tributarias de tratamiento facultativo necesario de forma objetiva consistiendo en tratamiento farmacológico y curas tópicas. Invirtió en su curación 23 días sin impedimento durante los mismos y con secuelas consistentes en lesiones cicatrizales con una valoración tabular de nueve puntos. La prueba de piel y conocer como está la misma en cada sesión es fundamental. La máquina en cuestión había superado con éxito todas las revisiones y funcionó correctamente hasta la clausura del centro en fecha 15 de julio de 2009. El centro en cuestión tenía concertada póliza aseguradora con la entidad aseguradora PSN-AMA.” “.

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la denunciada Consuelo , al que se adhirió la responsable civil directa P.S.N. AMA (Agrupación Mutual Aseguradora), expresando como motivos del recurso error en la apreciación de la prueba. Admitido en ambos efectos, se dio traslado a las partes para alegaciones, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia para la resolución del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Doña Consuelo , contra la Sentencia dictada en su contra por el Sr. Juez de Instrucción 5 de Zaragoza, esgrime como motivos para tal recurso los siguientes:

1.- Error en la valoración de las pruebas.

2.- Vulneración del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2º de la Constitución española de 1978 ( RCL 19782836) .

3.- Infracción de Ley penal sustantiva por indebida aplicación a la acusada Consuelo del artículo 621.3º del Código Penal vigente ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) .

SEGUNDO Respecto del primer motivo esgrimido, cabe decir que el Sr. Juez a quo no erró ni en lo más mínimo en la valoración de las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral.

En efecto, la acusada apelante Consuelo poseía una titulación profesional idéntica a la de la otra acusada no apelante Santiaga pero sin embargo Consuelo poseía una amplia y probada experiencia en la aplicación de laser para depilación, mucho mayor que la de Santiaga . Por este motivo Consuelo era la que de hecho dirigía las sesiones de aplicación del laser y daba las instrucciones a la otra acusada Santiaga .

No puede pues desvincularse la actuación profesional de la apelante Consuelo de las lesiones sufridas por Tania .

En efecto, fue Consuelo la que graduó la intensidad del rayo laser en 14 puntos de entre un mínimo de 12 puntos y un máximo de 22 puntos.

Fue Consuelo la que le preguntó a la paciente Tania cuánto tiempo hacía que no había tomado el sol o rayos uva. Al responder Doña Tania que no había tomado el sol o los rayos uva desde hacía 1 mes fue Consuelo la que respondió que con 15 días sin haberlos tomado era bastante, lo cual constituye un error serio de formación porque no es cierto ya que se requieren varios meses sin tomar rayos UVA. La acusada Consuelo al igual que a la otra acusada Santiaga no dispuso que se le hiciera el test de piel a la cliente Doña Tania , como era obligado hacer. La cliente Doña Tania se quejó amargamente 3 veces seguidas a la ejecutora de los disparos de laser ( Santiaga ) y esta no le hacía caso, diciéndole que ese dolor y ese olor a quemado era normal lo cual entraña ya de por si ignorancia profesional y desconocimiento absoluto de lo que llevaba entre manos. Santiaga fue justamente condenada y no ha recurrido en apelación lo cual es harto significativo, pero lo que aquí importa es reseñar que como Santiaga no hacía caso a las quejas de la cliente a la que estaba quemando en vivo, fue la propia cliente Doña Tania la que tuvo que requerir a Santiaga que llamara a su jefa ( Consuelo ) la cual acudió y ordenó que se parara la sesión inmediatamente y le pusiera a la cliente placas de hielo, aguatermal, aloe vera y le enfocara un ventilador.

Consuelo incluso llamó por teléfono a una dermatóloga y ésta por teléfono indicó que se le aplicara a la cliente quemada una pomada llamada Diprogenta, la cual fue comprada inmediatamente por el Centro Bodylaser y aplicada allí mismo a Doña Tania .

Como la situación no mejoraba uno de las empleadas acompañó a Tania al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico Universitario Lozano Blesa donde al quitarle los vendajes a Doña Tania le apreciaron en ambas piernas y muslos muchas y múltiples ampollas constituyentes de quemaduras de primer y segundo grado.

Todo lo narrado evidencia muy a las claras la jefatura de facto que ejercía la acusada apelante Consuelo en el Centro Bodylaser y la postura subordinada y dependiente ante ella de las otra acusada Santiaga , debido a su menor experiencia y práctica frente a Consuelo .

TERCERO De todo lo expuesto se deduce la responsabilidad penal de la acusada Consuelo a título de coautora de la falta del artículo 621.3º del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) vigente por la que viene justamente condenada, al igual que la otra acusada Santiaga . Esa coautoría fue conjunta (artículo 28 párrafo primero del Código Penal ) por existir concurso de acción y concurso de voluntad en una acción de ambas, conjunta e imprudente, imprudencia que habrá que calificar necesaria y forzosamente de leve, al venir condenada en la primera instancia por una falta del artículo 621.3º del Código Penal vigente.

La acusada apelante Consuelo valoró mal el estado de la piel de la cliente y dejó que actuara sola la otra empleada ( Santiaga ) que tenía poca experiencia en fotodepilación con laser. Consuelo dio paso a la clienta que hacía 1 mes que había tomado rayos UVA, cuando 1 mes es lo mínimo y más aconsejable varios meses, según manifestó la Médico Forense en el acto del juicio oral.

La clienta manifestó en el acto del juicio oral que llevaba 1 mes sin tomar rayos UVA, lo que supone que hacía 30 días se había sometido a una sesión de rayos UVA. Por otra parte, la prueba de piel no dijo la Médico Forense en el acto del juicio oral que sólo fuera necesaria hacerla la primera vez, sino que “en cada sesión de laser debe valorarse el estado cutáneo de la paciente.” (sic)

A su vez la perjudicada testigo Doña Tania manifestó en el acto del juicio oral que en las dos sesiones anteriores que le hicieron en Bodylaser le hicieron la prueba de piel.

En esta tercera sesión con sólo 1 mes de separación con una sesión de rayos UVA la acusada Consuelo no consideró necesaria esa prueba de piel, cuando la distancia era de sólo 1 mes (tiempo escaso) y que lo que había tomado 1 mes antes la cliente Tania no fue un simple baño de sol sino algo mucho más agresivo que fue una sesión de rayos UVA. Con estos datos queda acreditada la imprudencia leve que cometió la acusada apelante Consuelo .

CUARTO El consentimiento informado que obra en la causa como folio 50 no advierte de efectos indeseables como las intensísimas y múltiples quemaduras de primer y segundo grado, con secuelas de por vida, como las que le produjeron las acusadas a Doña Tania .

Respecto del medicamento denominado Dogmatil que tomaba Doña Tania cabe decir que su prospecto señala como posibles efectos adversos entre otros los de trastornos de la piel y del tejido subcutáneo.

Tales efectos adversos no se produjeron en Doña Tania , y además la Médico Forense señaló en el acto del juicio oral “que el Dogmatil no está sujeto a una especial fotosensibilidad, por lo que no encuentra relación entre la ingesta de este medicamento y las lesiones causadas.” (sic)

Por todo lo expuesto cabe concluir que el Sr. Juez a quo no erró ni en lo más mínimo en la valoración de las pruebas ante él practicadas en el acto del juicio oral, por lo que debe de ser rechazado el primer y segundo motivo del recurso de apelación, pues la presunción de inocencia de la acusada apelante Consuelo quedó completamente desvirtuada en el acto del juicio oral. Igualmente debe de ser desestimado el tercer motivo del recurso de apelación, ya que con el factum correctamente construido por el Sr. Juez a quo no cabe otra alternativa válida que la subsunción de tales hechos en el artículo 621.3º del Código Penal vigente, por el que viene justamente condenada la apelante en la primera instancia. Sí que está probada la imprudencia, o negligencia leve, cometida por la acusada Consuelo , imprudencia o negligencia, directamente causante de las lesiones causadas a la cliente Tania .

En efecto fue Consuelo la que no creyó necesario realizar el test de piel a la clienta cuando la propia Médico Forense señaló en el acto del juicio oral “que en cada sesión debe valorarse el estado cutáneo de la paciente (sic).”

Fue la apelante acusada Consuelo la que le dijo a la dicente que bastaban 15 días sin haber tomado el sol o rayos UVA para poder someterse a la fotodepilación con laser cuando son precisos varios meses de separación. Fue la acusada apelante Consuelo la que dispuso que la cliente Tania fuera tratada por otra empleada con muy poca experiencia en fotodepilación con laser. Esa otra empleada sin experiencia era Santiaga la cual sometió a fotodepilación con laser a la cliente pese al olor a quemado, que se estaba produciendo y pese a las quejas de sufrir mucho dolor, que por tres veces realizó Tania .

Para Santiaga “todo eso era normal”, cuando era patente su ceguera profesional por ignorancia y por inexperiencia ante un daño evidente que estaba cometiendo sobre la clienta.

La coautoría conjunta de la apelante en la falta de lesiones a tercero por imprudencia leve es patente. Hay acción imprudente, hay resultado lesivo para tercero, resultado lesivo que de mediar dolo constituirá delito de lesiones dolosas del artículo 147.1º del Código Penal vigente, y hay relación de causalidad directa entre esa acción imprudente o negligente de la apelante y las lesiones producidas a Tania .

QUINTO Por todo ello el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Consuelo , debe de ser totalmente desestimado y declaradas de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 188216) .

SEXTO En cuanto a la adhesión formulada por la representación procesal de la aseguradora P.S.N.- Agrupación Mutual Aseguradora (A.M.A) cabe decir que incide en los mismos motivos expuestos por la apelante principal por lo que están todos ellos respondidos y todos ellos desestimados anteriormente, de forma expresa y razonada.

Tal adhesión está tan carente de razones fácticas y jurídicas como el propio recurso de apelación principal, pues como ya se explicó existió en la apelante Consuelo , la culpa leve a que se refiere el artículo 621.3º del Código Penal vigente y existió una actuación conjunta de la acusada con la otra acusada no apelante Santiaga .

La jefatura de facto ejercida por Consuelo quedó evidenciada en el acto del juicio oral tanto por la declaración de la perjudicada testigo Tania como por la declaración de la otra acusada Santiaga : “que dependía de las ordenes de Consuelo y que tenía poca experiencia” (sic).

Incluso la propia declaración de la apelante Consuelo la inculpa, pues manifestó expresamente en el acto del juicio oral “que si no hay indicios de que la paciente esté tomando el sol o medicación no se vuelve a hacer la prueba de la piel” (sic).

En el presente caso la paciente comunicó en la cita previa que llevaba 15 días sin tomar rayos UVA y en la propia sesión del día 30-03-2009 Tania volvió a comunicar a la apelante Consuelo “que llevaba 1 mes sin tomar rayos uva” y sin embargo esta última no le practicó o mandó practicar la prueba de la piel.

Por tanto la adhesión de la aseguradora P.S.N.- A.M.A debe rechazarse con la misma decisión y frontalidad que el recurso principal de Consuelo .

Vistos los preceptos legales de pertinente y general aplicación:

FALLO

DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Consuelo , con la adhesión de la aseguradora P.S.N-A.M.A contra la Sentencia nº 534/09, dictada en su contra por el Sr. Juez de Instrucción nº 5 de esta ciudad de Zaragoza, en el Juicio de Faltas nº 328/09 de dicho Juzgado de Instrucción con fecha 26 octubre 2009 , la cual confirmo íntegramente sin hacer condena en costas del mismo.

Devuélvanse los Autos con certificación de lo resuelto al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución.

Así por esta mi Sentencia, dictada en última instancia, de la que se unirá certificación al Rollo, juzgando en última instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.
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JUR2010417402

Dos jóvenes fueron detenidos en una localidad navarra en el contexto de unos incidentes originados por unas actuaciones musicales en la calle.
Los detenidos, una vez en sede policial, se negaron a que se les realizaran pruebas de ADN consistentes en la extracción de muestras de saliva, por lo que el Juzgado de instancia los condenó por un delito de desobediencia.
En la presente resolución, la Audiencia Provincial de Navarra considera que la negativa de los detenidos a colaborar en dichas pruebas no fue constitutiva de delito, pues estaba amparada en en su derecho a no colaborar con la investigación en su perjuicio. Considera la Sala que pese a que exista una cobertura legal para realizar esta intervención corporal, esta no determina que la negativa del imputado a prestar su colaboración sea constitutiva de delito.

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA, DE 27 DE JULIO DE 2010

Tribunal: Audiecia Provincial de Navarra

Fecha: 27/07/2010
Jurisdicción: Penal

Recurso de Apelación 11/2010

Ponente: Ilmo. Sr. D. Fermín Zubiri Oteiza

ATENTADOS CONTRA LA AUTORIDAD, SUS AGENTES Y LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS Y RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA: DESOBEDIENCIA GRAVE A LA AUTORIDAD: inexistencia: negativa de los acusados a acceder a la práctica de la toma de muestras de saliva para realizar la correspondiente prueba de ADN: si bien existe una norma para dar cobertura judicial a la intervención corporal, su incumplimiento no determina una posible condena penal: enlace con el derecho a la no autoincriminación.

S E N T E N C I A Nº 132/2010

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

Dª ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

Dª BLANCA GESTO ALONSO

En Pamplona/Iruña, a 27 de julio de 2010.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal nº 11/2010, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña, en el Juicio Rápido nº 52/2010, sobre delito de desobediencia, siendo apelantes: los acusados, D. Eliseo y D. Joaquín , representados por la Procuradora Dª Ana Imirizaldu Pandilla y defendidos por la Letrada Dª Arantzazu Izurdiaga Osinaga y apelado; el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de abril de 2010, el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

“Que debo condenar y condeno a Eliseo e Joaquín , como autores responsables, cada uno de ellos, de un delito de desobediencia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión a cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndoles las costas del procedimiento por iguales partes…”.

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de los acusados, D. Eliseo y D. Joaquín , quien solicitó que, con revocación de la sentencia dictada en la primera instancia, se dicte nueva resolución por la que se les absuelva del delito por el que habían sido condenados.

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial de Navarra, previo reparto, se turnaron a esta Sección Primera, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación y fallo el día 21 de julio de 2010.

II.- HECHOS PROBADOS

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

“…… que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Estella acordó en las Diligencias Previas 1403/2009 por Auto de 21 de agosto de 2009 que se extrajeran muestras de saliva de los acusados, Eliseo e Joaquín , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. Interpuestos sendos recursos de reforma y apelación contra dicho Auto, ambos fueron desestimados, el segundo por Auto de 22 de diciembre de 2009, dictado por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra , lo que conocían los acusados.

Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Estella se requirió el 11 de marzo de 2010 personalmente a los acusados para que se sometieran a la extracción de muestras de saliva, apercibiéndoles expresamente de que su negativa constituiría un delito de desobediencia.

Pese a ello, los acusados Eliseo e Joaquín , consciente y voluntariamente, se negaron a practicar dicha diligencia de investigación acordada por el Juez”.

III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La sentencia de instancia condenó a los imputados Sres. Eliseo y Joaquín , como autores responsables de un delito de desobediencia, previsto y penado en el artículo 556 en relación con el artículo 550, ambos del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) , imponiéndoles la pena señalada en el Antecedente de Hecho segundo de la presente sentencia.

Frente a la indicada resolución se alza la defensa de dichos imputados, solicitando su revocación y que, en su lugar, se disponga su absolución.

La parte recurrente, admitiendo los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, considera que los mismos no son constitutivos del delito imputado, alegando al efecto que la negativa de los acusados a someterse a la práctica de la prueba judicialmente acordada, relativa a la extracción de muestras de saliva para la realización de la correspondiente prueba de ADN, no es constitutiva del indicado delito, ostentando los acusados derecho a negarse a colaborar en la práctica de tales pruebas al amparo de su derecho a no autoincriminarse.

SEGUNDO Ante la indicada pretensión de la parte apelante, y partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que son aceptados por dicha parte, habremos de determinar si tales hechos, concretados en que los acusados se negaron a dar cumplimiento a la decisión judicial de que se les extrajeran muestras de saliva para la práctica de la prueba de determinación de ADN, son o no constitutivos del delito de desobediencia que se les imputa.

En definitiva, habremos de valorar si negarse a someterse a la extracción de esas muestras para la práctica de la referida pericial, habiéndose acordado ello por el Juzgado de Instrucción correspondiente al amparo de lo establecido en el artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 188216) , constituye dicho delito o si, por el contrario, esa negativa tiene amparo en su derecho a no autoincriminarse que contempla el artículo 24-2 de la Constitución ( RCL 19782836) .

Al respecto, y en relación con un supuesto semejante al que nos ocupa, en el que los imputados por un delito de desobediencia se habían negado a someterse a una toma de muestra de voz judicialmente acordada para la práctica de la correspondiente prueba pericial, esta Sala, en sentencia de fecha 28 de noviembre de 2008 ( PROV 2009161519) , consideró que tal hecho no era constitutivo de delito de desobediencia.

En dicha sentencia señalamos que “la negativa de los imputados a someterse a dicha prueba, no prestando su voz al efecto, no colaborando, por tanto, activamente, en su elaboración, no constituye el delito de desobediencia atribuido, en atención al derecho del imputado a no colaborar activamente en una actuación que puede constituir una contribución de contenido directamente incriminatorio, al amparo del artículo 24-2 de la Constitución; y ello sin perjuicio de valorar como indicio, en relación con otros que pudieran constar en el procedimiento, la falta de colaboración del acusado para la práctica de dicha prueba”.

Añadimos en tal sentencia que “no desconoce esta Sala el contenido de las resolución citadas por la Juzgadora “a quo”, particularmente la Sentencia del TC nº 161/97, de 2 de octubre de 1997 ( RTC 1997161) , en la que se señala, en relación con las pruebas de alcoholemia, que “el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga…… a emitir una declaración…… admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los artículos 17-3 y 24-2 de la Constitución”, doctrina ésta reiterada en otras muchas Sentencia de dicho alto Tribunal”.

Señalamos en aquella sentencia que, ciertamente, “el TS, en diferentes Sentencias como la de 28 de marzo de 2001 ( RJ 2001751) , viene a señalar que “no alcanza a integrar el derecho a la presunción de inocencia la facultad de sustraerse a las diligencias de prevención, de indagación o de prueba que proponga la acusación o que puedan disponer autoridades judiciales o administrativas”, añadiendo dicha Sentencia que “la garantía de autoincriminación …… se refiere únicamente a las contribuciones de contenido directamente incriminatorio”.

Igualmente, la doctrina del TS y la del TC señala que “la configuración genérica de un derecho a no soportar ninguna diligencia de este tipo dejaría inermes a los poderes públicos en el desempeño de sus legítimas funciones de protección de la libertad y de la convivencia, dañaría el valor de la justicia y de las garantías de una tutela judicial efectiva, y cuestionaría genéricamente la legitimidad de diligencias tales como la “identificación y reconocimiento del imputado, la entrada y registro de un domicilio, o las intervenciones telefónicas o de correspondencia” ( T.C. 37/1989 ( RTC 198937) y 207/1996 ( RTC 1996207) ).

Ahora bien, junto a ello, añadíamos en la repetida sentencia de esta Sala que “no puede olvidarse que, como señala el Tribunal Constitucional respecto de la autoincriminación, los citados derechos (a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable) entroncan también con una de las manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia: la que sitúa en la acusación la carga de la prueba; esta carga no se puede trocar prácticamente haciéndose recaer en el imputado la obligación de aportar elementos de prueba que supongan una autoincriminación” ( STC de fecha 13 de marzo de 2006 ( RTC 200674) con cita de la antes citada de 2 de octubre de 1997 ( RTC 1997161) ).

Y valorada dicha doctrina en relación con los hechos que eran enjuiciados en aquel procedimiento, estimamos que los mismos no eran constitutivos del delito de desobediencia.

Argumentábamos en aquella sentencia que, “de un lado, cabe destacar que no existe norma concreta procesal, penal o de otra índole, que imponga al imputado esa colaboración activa en la práctica de una prueba como la que nos ocupa, que puede arrojar unos considerables indicios autoincriminatorios, como sí existe, por el contrario, en relación con otras actuaciones, como, muy especialmente, las pruebas de alcoholemia, respecto de cuya práctica sí existe una expresa normativa que las contempla y regula, imponiendo, además, la obligatoriedad del sometimiento a su práctica.

A su vez, tampoco existe norma concreta específica que contemple como consecuencia de esa negativa del imputado, la comisión del delito de desobediencia, como sí ocurre, sin embargo, en relación con la negativa a someterse a aquellas pruebas de alcoholemia.

No puede olvidarse en este sentido que no hubiere resultado preciso especificar que es constitutivo del delito de desobediencia negarse a la práctica de dichas pruebas de alcoholemia, si a su práctica viene obligado el afectado por imponerle un agente de la autoridad tal obligación, no siendo necesaria la concreta tipificación de ese delito si esa negativa ya fuere encuadrable en el delito genérico de desobediencia.

Debe, por su parte, añadirse que es consustancial al principio de presunción de inocencia el hecho de que incumbe a la acusación la carga de la prueba, hallándose el acusado liberado de aportar activamente datos que supongan autoincriminación, viéndose su derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable ciertamente limitado si resultare exigible a un imputado una participación tan activa como la que aquí nos ocupa, en orden a la obtención de datos contundentes de autoincriminación”.

Con base en tales argumentos, consideramos en aquella sentencia que, si bien puede legítimamente acordarse la práctica de la prueba de que se trataba, “…… y practicarse eficazmente la misma con la colaboración del imputado o, en su caso, sin su colaboración, si pueden obtenerse los elementos necesarios para ello al margen de esa colaboración…… sin embargo, estimamos que esa falta de colaboración activa, no viniendo impuesta específicamente en ningún precepto concreto, no puede constituir la comisión de un delito de desobediencia, no estando prevista específicamente como tal delito dicha negativa, la cual ha de ser valorada en relación con el derecho a la no autoincriminación del imputado que pudiere verse afectado mediante la imposición de esa colaboración activa”.

Trasladada la expuesta argumentación y motivación al caso que es objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento, concretado en la negativa de los imputados a someterse a una prueba de ADN, ello nos conduce a alcanzar idéntica solución, con estimación del recurso de apelación y absolución de los imputados, siendo plenamente aplicable al hecho aquí enjuiciado aquella motivación y argumentación ya expuesta, no estimando que, en definitiva, pueda ser constitutiva de desobediencia esa falta de activa y voluntaria colaboración de los acusados en la práctica de una prueba de ADN que, en definitiva, persigue la búsqueda de datos que pueden ser contundentemente incriminatorios, y en relación con los cuales, conforme a lo anteriormente expuesto, estimamos que el acusado no tiene obligación de prestar su colaboración activa en la práctica de pruebas que pueden incriminarle.

Avala tal conclusión la sentencia de fecha 20 de abril de 2010 ( RJ 20105051) dictada por el Tribunal Supremo en relación con un supuesto de negativa de un procesado al sometimiento a pruebas de ADN, en el que se absolvió al acusado del delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) que se le atribuía en relación a dicha negativa.

Señaló el Tribunal Supremo en dicha sentencia, de un lado, que otorgar “validez probatoria al silencio del acusado o a su negativa a colaborar en la indagación…… supondría una vulneración del derecho a no confesarse culpable de los hechos y al principio “nemo tenetur” que permite al acusado en el enjuiciamiento no colaborar con la investigación en su perjuicio y no ser fuente de prueba si no es con su autorización”.

De otro lado la citada sentencia, en relación con la fundamentación de la sentencia que era objeto del recurso de casación, sentencia de fecha 4 de mayo de 2009 ( PROV 2009393052) dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona , en la que, como hemos dicho, se absolvió al procesado por el citado delito de desobediencia, señaló el Tribunal Supremo que “en la fundamentación de la sentencia se motiva sobre la subsunción del hecho, declarando que tal hecho no es constitutivo del delito objeto de la acusación con remisión a la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional”, declarando no haber lugar a la casación de la citada sentencia recurrida que había absuelto, en el aspecto que aquí interesa, del delito de desobediencia atribuido al procesado.

La citada sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, absolvió al procesado en relación con dicho delito señalando que, habiendo quedado acreditado que “el procesado no prestó su consentimiento para la extracción de pelo o saliva u otro elemento adecuado del mismo para la identificación del ADN, siendo requerido para ello en forma reiterada judicialmente…… tal hecho no es constitutivo de este delito…… al estar justificado por el ejercicio por parte del procesado de un derecho fundamental, el derecho a no declarar contra sí mismo y el principio “nemo tenetur se ipsum accusare” que constituyen derechos reconocidos en el artículo 24-2 de la Constitución ( RCL 19782836) “, conclusión que fundamentaba con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de octubre de 2004 ( RJ 20046832) .

Esta sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2004 , dictada en relación con la obligación de un imputado a someterse a la correspondiente prueba pericial caligráfica, vino a señalar que “el derecho a no declarar contra sí mismo y el principio “nemo tenetur se ipsum accusare” constituyen derechos reconocidos en el artículo 24-2 de la Constitución ( RCL 19782836) . Estos derechos no se refieren sólo a las declaraciones autoinculpatorias; se refieren también a la inexistencia de obligación alguna del acusado de proporcionar ninguna clase de elementos a la acusación que pudieran servir para los fines de ésta. Por esta razón, no existe obligación del inculpado de proporcionar ningún cuerpo de escritura que pueda servir para la práctica de una pericia caligráfica”.

La referida doctrina jurisprudencial estimamos que viene a avalar cuanto hemos indicado, debiendo concluir, en definitiva, que los hechos enjuiciados, con independencia de lo plenamente ajustado a derecho de la decisión del instructor de acordar aquellas actuaciones en orden a la obtención de muestras en relación con las pruebas correspondientes para la determinación del ADN, no son constitutivos del citado delito de desobediencia, al hallarse amparada la negativa de los acusados en su derecho a no colaborar con la investigación en su perjuicio, no considerando que su falta de activa y voluntaria participación en la práctica de tales pruebas, pueda ser constitutiva del delito de desobediencia imputado.

No obsta a lo anterior el hecho de que expresamente se contemple en los artículos 326-3 y 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 188216) la posibilidad de que el instructor acuerde la obtención de muestras de ADN, disponiéndose, incluso, la oportuna intervención corporal.

Tal previsión constituye la imprescindible cobertura legal a la posibilidad de que pueda acordarse dicha intervención corporal, intervención esta que precisa, para ser acordada en el curso de un proceso penal, la oportuna previsión legal, según la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras Sentencia del T.C. de fecha 16 de diciembre de 1996 ( RTC 1996207) ). Pero sin que la existencia de esa cobertura legal determine que la negativa del imputado a prestar su colaboración sea constitutiva de delito, no pudiéndose extraer otra consecuencia de la propia dicción de los citados artículos sino que mediante los mismos se establece la posibilidad legal de que pueda acordarse en el curso de un proceso penal la referida intervención corporal, pero sin poder extraer otras consecuencias en orden a la imposibilidad de la negativa a prestar colaboración el imputado so pena de incurrir en un delito de desobediencia.

TERCERO Todo lo expuesto nos lleva a concluir que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de desobediencia imputado a los acusados, procediendo, por consiguiente, la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia y la absolución de los acusados.

CUARTO Dada la estimación del recurso de apelación y la absolución de los acusados, procede declarar de oficio las costas de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

IV.- F A L L O

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana Imirizaldu Pandilla, en nombre y representación de D. Eliseo y de D. Joaquín , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 1 de Pamplona, en autos de Juicio Rápido nº 52/2010, revocamos dicha sentencia.

Y ABSOLVEMOS a los citados D. Eliseo y D. Joaquín del delito de desobediencia a la autoridad que se les imputaba por el Ministerio Fiscal.

Todo ello declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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