SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL QUE DECLARA INCONSTITUCIONAL NORMAS DE LA LEY DE NOTARIADO

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Declaran inconstitucionales diversos artículos del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado, y del D.S. N° 010-2010-JUS, TUO del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente voto singular por los fundamentos siguientes:
1.Llega a este Tribunal la demanda de inconstitucionalidad interpuesto por los Colegios de Notarios de Puno, San Martin y Lima contra el Derecho Legislativo N° 1049, publicado el 26 de junio de 2008 en el Diario Oficial El peruano y el artículo 3° de la Ley N° 28996. Los recurrentes solicitan la inconstitucionalidad de la normativa cuestionada, señalando que debe establecerse una vacatio sententiae por un plazo razonable y breve que permita al Congreso la expedición de una nueva ley. Asimismo refiere que se debe declarar la inconstitucionalidad de otras normas que por conexidad incurran en los mismos vicios, específicamente el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1049, puesto que no ha sido publicado en el Diario Oficial El Peruano, y el Decreto Supremo N° 005-2009-JUS, de fecha 17 de marzo de 2009, que modificó el artículo 8 del Reglamento
de la Ley del Notariado.
2. Los recurrentes señalan en su demanda, por un lado, Vicios de forma y, por el otro, vicios de fondo. Respecto al primero expresan que el contenido del Decreto Legislativo N° 1049 se encuentra referido a aspectos generales como el ingreso a la función notarial, deberes y obligaciones del notario, prohibiciones y derechos de los notarios, entre otros, que en definitiva no se encuentran vinculados ni relacionados con las materias autorizadas por Ley N° 29157, lo que significa que el Poder Ejecutivo se ha extralimitado en las materias que le fueron encomendadas por razones de urgencia.
Los vicios de fondo se encuentra referido a la disposición que indica como motivo del cese de la función notarial la edad de 75 años, puesto que se afecta el principio-derecho a la igualdad y a la no discriminación. Asimismo cuestiona el inciso b) del artículo 21 del Decreto Legislativo N° 104, puesto que afectará indefectiblemente el derecho a la seguridad social, debiéndose tener presente que los notarios no se encuentran incorporados a ningún régimen laboral y menos pensionario.
Se cuestiona también el artículo 132° del Decreto Legislativo N° 1049, en tanto establece que el Tribunal de Honor estará compuesto por “tres miembros que deben ser notarios que no integren simultáneamente la Junta Directiva, y/o abogados de reconocido prestigio moral y profesional”, considerando que con dicho texto se está afectando la autonomía de los colegios profesionales puesto que se interfiere con el autogobierno de dicho autónomos.
En cuanto al artículo 22° del Decreto Legislativo N° 1049, manifiestan la inconstitucionalidad, expresando que constituye una medida severa frente a situaciones genéricas. Con relación al artículo 143°, incisos b) y c) del Decreto Legislativo N° 1049, se señala que afecta
la autonomía económica de los Colegios de Notarios, puesto que imponen a éstos que parte de sus ingresos constituyan a su vez ingresos del Consejo de Notariado argumentando para ello que por ser un órgano de dependencia del Ministerio de Justicia su presupuesto debe ser íntegramente financiado por el Estado, conteniendo la decisión legal cuestionada porcentajes absolutamente desproporcionados.
Cuestiona asimismo el artículo 129° del Decreto 1049 considerando que debe hacerse una adecuada interpretación del sentido de la norma. También se cuestiona el artículo 142° del mismo decreto considerando que vulnera la autonomía normativa de los colegios profesionales (notarios), pues establece que este órgano estatal (Consejo de Notariado) expida directivas y disposiciones de cumplimiento obligatorio para las Juntas Directivas de los Colegios de Notarios. De igual forma cuestiona el artículo 19°, inciso b), del decreto citado al establecer como derecho “ser incorporado en la planilla de su oficio notarial, con una remuneración no mayor al doble del trabajador mejor pagado”, vulnerando con dicha determinación arbitraria el derecho a la libertad de contratación.
Finalmente afirman que cuestiona con marcada arbitrariedad los artículos 17, inciso d), 144°, 147°, 149°, 153°, y 154°.
3. Previamente debo señalar que a pesar de que emití un voto singular expresando que la demanda debía ser declarada inadmisible por la falta de legitimidad del demandante, posteriormente con la acumulación de las causas y con la intervención del representante de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú –que ostenta la representación nacional-, considero se puede válidamente realizar un pronunciamiento de fondo.
4. Es así que encontramos que los Colegios de Notarios demandantes a través de su representante legal denuncian la inconstitucionalidad por la forma, expresando que el Poder Ejecutivo se ha excedido en la permisión otorgada por la Ley Autoritativa N° 29157, puesto que ha emitido el Decreto Legislativo cuestionado cuando no se encontraba autorizado para ello. Respecto a esto debo
señalar que concuerdo con la ponencia cuando expresa en su fundamento 4 que “(… )1a materia delegada pretende la optimización del ejercicio de la función notarial para lograr que las transacciones e intercambio comercial se realicen eficazmente y con la mayor seguridad jurídica. En el caso del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y con relación a la función notarial, es evidente que deberán verse temas vinculados con la aplicación de otros idiomas en la suscripción de determinados instrumentos públicos notariales, la fe pública que se produzca como consecuencia de la utilización de la tecnología de firmas y certificados digitales, de diferentes (…) lo que en definitiva conlleva a la necesidad de mejorar además la organización del notariado y el funcionamiento del órgano de supervisión del notariado (…)” En tal sentido concuerdo con la desestimación en este extremo de la demanda.
5. Respecto al fondo del Decreto Legislativo N° 1049, se advierte el cuestionamiento del artículo 21°, inciso b), que señala como motivo del cese el cumplir setenta y cinco años de edad. Respecto a dicho extremo discrepo con la posición asumida en la resolución en mayoría puesto que aplicando el test de igualdad llega a la conclusión de que existen otros mecanismos menos gravosos y más idóneos para la obtención del fin que se desea alcanzar,
esto es la optimización del pleno uso de las capacidades en el desempeño de la función notarial, considerando por ello que la decisión del proyecto que se presenta a mi Despacho es errónea por las siguientes consideraciones:
a) La Constitución en su artículo 39° señala respecto de la función pública que “Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.” (resaltado nuestro)
b) Asimismo las disposiciones legales han señalado límites de edad para el ejercicio de la función pública buscando como único objetivo constitucional, el cabal cumplimiento de las funciones que el funcionario público realice. Es así que la Ley N° 28175, Ley Marco del empleo público, ha establecido como causa justificada para el cese definitivo de un servidor, el límite de edad de setenta años. Asimismo La Ley Orgánica del Poder Judicial ha establecido como límite edad 70 años para todos los grados, con la excepción que se dio bajo el gobierno del Presidente Fujimori de establecer para los jueces supremos el límite de 75 años, alegándose después la igualdad entre titulares y provisionales, todo lo que nos hace ver la intencionalidad de dicho régimen de contar con una Corte Suprema amiga, lo que nos dice de una situación especial llevada por un interés político que al cabo de algunos años se ha repuesto uniformando el tope de los setenta años para todos los grados. Claro está que existen casos de excepción que por la relevancia de la función al servicio del Estado, el legislador ha considerado que ésta no debe sujetarse al parámetro de edad tope, caso por ejemplo de los mal denominados “magistrados” del Tribunal Constitucional.
c) En el caso de los Notarios, si bien estos actúan de manera privada conformando un servicio especial que estando en función de las necesidades de la sociedad el legislador ha considerado que éste debe sujetarse al límite de los 75 años como está en la ley que se pretende declarar inconstitucional. Estoy diciendo pues que la función notarial cumple una importantísima labor pública al servicio de la sociedad, lo que ha hecho que el legislador disponga determinadas exigencias, en veces extraordinarias, en la necesidad de asegurar que el notario pueda realizar una labor eficaz. Para esta eficacia se requiere desde luego idoneidad tanto profesional, moral y física. Sabemos que la única manera de asegurar la eficacia psicosomática se da en relación a la edad, lo que no significa necesariamente que un hombre no pueda superar con lucidez y competencia los 75 años en su edad, como que tampoco podemos asegurar que una persona de menos años pueda ofrecer el estado ideal que todos quisiéramos para el notariado, pero lo cierto es que poniendo estos topes se evita la decisión de la propia administración cuando sabemos que por amistad o por error pueden presentarse casos que ya se han presentado y que han quedado en el recuerdo considerando a notarios inservibles por viejos o por enfermos pero que teníamos que aceptarlos en su función en algunos casos hasta la muerte. Quiero con esto explicar que si la función notarial es ciertamente privada por ser gerenciala particularmente por su peculio por el propio notario, sin embargo tratándose de una función pública al servicio de la sociedad es que no se puede permitir que una persona con esta responsabilidad tenga que subsistir en el cargo hasta su muerte. Por todo esto es que estoy de acuerdo con el tope de 75 años para la culminación en el notariado para todos los casos.
d) Por las razones antes expuestas es que considero que no podemos entender como inconstitucional esta norma al fijar para este servicio público especial el tope en la edad del notario, que como expresamos se trata de una función que se ha querido garantizar en sus bondades. 75 años para quienes ejercen dicha función es a no dudarlo una edad aparente sin distinguir la posibilidad de que una persona sin llegar a esa edad pueda estar acabada antes, teniendo en cuenta además que el avance de la ciencia y la tecnología hace que unas u otras personas hoy en día puedan ser consideradas jóvenes, evitándose en estos casos la singularidad de los exámenes periódicos que sí pueden pedirse cuando las circunstancias lo aconsejen.
6. Respecto a la estimación de la demanda referida al cuestionamiento del artículo 143a del Decreto Legislativo N° 1049, que establece como ingreso del Consejo del Notariado, inciso b) el 25% del precio de venta de papel seriado que expendan los colegios de notarios, y c) el 30% de lo recaudado por los Colegios de Notarios de la República por concepto de derechos que abonen los postulantes en los concursos públicos de merito de
ingreso a la función notarial, considero que la sentencia traída a mi Despacho realiza un análisis adecuado puesto que con dichas disposiciones afectan la autonomía de los Colegios Profesionales, ya que se obliga a éstos a hacerle entrega de sus propios ingresos a un ente estatal como es el Consejo de Notariado, que conforme al artículo 140° del mismo cuerpo normativo “es el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado”. Es en tal sentido tanto la entrega como el monto debe ser exigidos de manera proporcional, exigencias que no se han cumplido en el presente caso.
7. Asimismo respecto al cuestionamiento del artículo 19, inciso b) referido a los Derechos del Notario señalando en dicho inciso que son derechos el “Ser incorporado en la planilla de su oficio notarial, con una remuneración no mayor al doble del trabajador mejor pagado”., concuerdo con la ponencia en mayoría puesto que estima la demanda considerando que afecta el contenido constitucional del derecho a la libre contratación, al fijar límites de la remuneración que debe percibir un notario, cuando dicha remuneración es propia de los acuerdos a los que arriben
las partes con respecto de las leyes laborales existentes.
8. Considero correcto el análisis que por conexión se realiza en la sentencia en mayoría desde que en la demanda de inconstitucionalidad se cuestiona el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1049, aprobado actualmente mediante Decreto Supremo N° 010-2009-JUS, con fecha 23 de julio de 2010, puesto que las disposiciones que han sido declaradas inconstitucionales (solo concuerdo con dos extremos) se reproducen en dicho Decreto (en el párrafo final del artículo 61°), debiendo declararse la inconstitucionalidad sólo de dicha disposición puesto que sí me encuentro de acuerdo, como en los fundamentos precedentes, con disposición del tope de la edad.
9. Finalmente las demás disposiciones cuestionadas deben desestimarse por encontrarse conformes con la Constitución Política del Estado. En consecuencia mi voto es por que se declare
1) FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad e INCONSTITUCIONAL sólo respecto a los artículos 143°, inciso b) y c) y el artículo 19°, inciso b) del Decreto Legislativo N° 1049, Ley del Notariado, debiéndose además declarar la inconstitucionalidad por conexidad el párrafo final del artículo 61° del Decreto supremo N° 010-2010-JUS, TUO del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1049; e INFUNDADA en lo demás que contiene.
Sr.
VERGARA GOTELLI

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