Después de una larga y obstinada resistencia a cumplir con el mandato judicial, derivado de sendas sentencias del Tribunal Constitucional, el Jurado Nacional de Elecciones (JNE) finalmente cumplió con convocar al referéndum sobre la devolución de los aportes al Fonavi (Fondo Nacional de Vivienda).
Así, mediante Resolución N.º 331-2008-JNE publicada en el diario oficial El Peruano el 17 de octubre, complementada mediante Resolución N.º 331-A-2008-JNE publicada hoy en el mismo diario oficial, dicho tribunal electoral convocó a Referéndum Nacional para someter a consulta popular la aprobación o desaprobación del “Proyecto de Ley Devolución de Dinero del FONAVI a los Trabajadores que contribuyeron al mismo”, Proyecto de Ley N.º 864/2001-CR, para el domingo 3 de mayo de 2009.
En este caso, conforme se infiere de los diversos post y sus respectivas ampliaciones que sobre este tema he colgado en este blog (aquí y aquí), así como de los artículos académicos que cito líneas adelante, en todo momento mi posición fue la que seguidamente resumo:
1. Más allá de la polémica respecto a si el Tribunal Constitucional (TC) se equivocó o no al considerar que el Fonavi no es un tributo, como consecuencia de lo cual se pronunció por la procedencia del referéndum solicitado por los fonavistas, al no estar incurso en la prohibición señalada por el artículo 32 de la Constitución; lo cierto es que, jurídicamente, la interpretación del supremo intérprete de la Constitución, manifestada a través de una sentencia con calidad de cosa juzgada, es la única que tiene efectos vinculantes y debe ser acatada, se esté de acuerdo o no con la decisión. [Así lo señalo en el artículo “Últimos alcances sobre la ejecución de la STC respecto al referéndum sobre el Fonavi”, Gaceta Constitucional, Tomo N.º 04, Lima, Gaceta Jurídica, abril 2008, pp. 101-102]
2. En efecto, independientemente de que la decisión del TC haya sido controvertida, dicho tribunal adoptó la interpretación de no considerar al Fonavi como un tributo dentro de un proceso constitucional y en su condición de supremo intérprete de la Constitución; en consecuencia, tras su pronunciamiento, lo inconstitucional era no convocar a referéndum insistiendo en que el Fonavi es un tributo. Entonces, el incumplimiento de las referidas sentencias por parte del JNE, bajo el argumento de que nadie le puede obligar a convocar a un referéndum a su juicio inconstitucional, no tenía sustento jurídico y constituía una abierta trasgresión al Estado Constitucional de Derecho. [Conforme concluyo en el artículo “La ejecución de las sentencias de los jueces constitucionales. A propósito de la sentencia del TC respecto al referéndum sobre el Fonavi”, Gaceta Constitucional, Tomo N.º 02, Lima, Gaceta Jurídica, febrero 2008, p. 79]
3. Por ello, la actitud del JNE en todo el desarrollo de este caso [hasta antes que cumpla con convocar al referéndum solicitado], no le hacía nada bien a la consolidación de nuestro aún frágil Estado Constitucional de Derecho y, más bien, contribuía a debilitarlo, ya que el mensaje que dicho organismo le trasmitía al país es que las decisiones jurídicas del TC o del Poder Judicial, pueden incumplirse si se tienen buenas relaciones o confluencia de intereses con el poder político.
En consecuencia, al emitir las resoluciones N.º 331-2008-JNE y N.º 331-A-2008-JNE, el pleno del JNE ha retornado a los cauces de la legalidad y ha cesado en su actitud violatoria del orden constitucional. Cabe destacar sobre el particular que fue necesario un sustancial cambio en la composición del Pleno del JNE, con la incorporación de los magistrados Elva Greta Minaya Calle y Ulises Montoya Alberti, para que dicho órgano electoral acate las ordenes judiciales y se “ponga a derecho”.
¿Cómo evitar el referéndum sin violar el Estado de Derecho?
Ahora bien, es evidente que hacer un referéndum cuesta y, tratándose de una consulta popular en la que debe participar todo el electorado peruano (incluyendo los peruanos residentes en el extranjero), ese costo podría llegar a los 150 millones de soles. Tal situación ha llevado a muchos a preguntarse si podría haber alguna forma de evitar ese gasto.
Al respecto, en mi artículo publicado en abril de este año, señalé lo siguiente:
“La única manera jurídica de impedir la realización del referéndum sería si el Congreso de la República aprueba una ley que, a diferencia de la Ley Nº 27677 (Ley de uso de los recursos de la liquidación del Fonavi), no modifique sustancialmente la iniciativa legislativa propuesta inicialmente por los fonavistas [es decir, el Proyecto de Ley N.º 864/2001-CR]. En tal sentido, incluso en caso de que el referéndum ya haya sido convocado, si se aprobase una ley que se corresponda con la iniciativa legislativa de dichos ciudadanos, el referéndum podría suspenderse porque, entonces, sería innecesario. Sin embargo, en tanto no sea aprobada una ley en ese sentido, el JNE no tiene justificación alguna para incumplir los requerimientos judiciales…” [Carlo Magno Salcedo, “Últimos alcances sobre la ejecución de la STC respecto al referéndum sobre el Fonavi”, Gaceta Constitucional, Tomo N.º 04, Lima, Gaceta Jurídica, abril 2008, p. 107]
Ahora bien, según informan en su edición de hoy diversos medios de prensa como Perú 21, La República, La Razón, entre otros, el presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República, José Vargas Fernández, adelantó que propondrá ante dicha comisión que se evalúe el proyecto de ley presentado inicialmente por los fonavistas para la restitución de aportes, de modo que, aprobándolo, se evite el referéndum. Dicha propuesta fue respaldada por legisladores de diversas bancadas, algunos de los cuales señalaron que lo harían siempre y cuando se cuente con el acuerdo de los fonavistas.
Cabe señalar que el legislador Vargas Fernández precisó que el resarcimiento sería a través de préstamos, entrega de material o de beneficios en programas de vivienda. “Esto significa que los que ya obtuvieron beneficios del Fonavi no pretenderán nuevamente recibirlos y, además, tampoco significa que les van a pagar, porque el Fonavi nunca fue un ahorro, fue un tributo”, acotó el parlamentario. Estas últimas expresiones serían un indicador que la idea del congresista es, de todos modos, hacerle cambios al proyecto presentado por los fonavistas, el cual sí considera, entre diversas modalidades, la devolución individual en efectivo.
Por su parte, según información aparecida hoy en La Primera, el presidente de la Asociación Nacional de Fonavistas, Andrés Alcántara, calificó la intención del Congreso de aprobar una ley para la devolución de sus aportes, con lo que se evitaría el referéndum, “como una infracción constitucional, el rompimiento del orden jurídico y hasta un robo”. Según el Alcántara, “si no hay referéndum, no hay ley y si no hay ley, no hay dinero. Quieren confiscar los recursos del Fonavi y lo tratan de hacer con todas las argucias legales”.
Un par de precisiones. Si el Congreso llegase a aprobar el proyecto de ley presentado originalmente por los fonavistas, antes de que se realice la consulta popular, carecería de objeto llevarla a cabo porque su objeto, la aprobación del Proyecto de Ley N.º 864/2001-CR, ya se habría cumplido. Es decir, ocurriría una especie de “sustracción de la materia” que haría innecesario continuar con el proceso de ejecución de sentencia por el cual el JNE ha tenido que convocar al referéndum. En tal sentido, si el proyecto se aprobase en sede parlamentaria tendría exactamente los mismos efectos que si se aprobase mediante referéndum.
Sin embargo, la ley que debería aprobar el Congreso tendría que ser la considerada en el referido proyecto de ley, sin modificarla sustancialmente, ya que, de lo contrario, sí estaríamos frente a una mera articulación para evadir el referéndum.
En suma, ahora está exclusivamente en la cancha del Congreso de la República la solución a este problema. Si se quiere ahorrar al Estado los costos que implica realizar el referéndum, el parlamento debe aprobar el proyecto de ley presentado por los fonavistas, sin hacerle mayores cambios. De lo contrario, que sean todos los ciudadanos peruanos, ejerciendo el poder legislativo que originalmente le corresponde al soberano, quienes aprueben o desaprueben el referido proyecto en las urnas. Las cartas están sobre la mesa.
ACTUALIZACIÓN (15/nov/2008):
Presentan proyecto de ley sobre devolución de aportes al Fonavi
El 4 de noviembre último, la Célula Parlamentaria Aprista, a iniciativa del congresista Elías Rodríguez Zavaleta, presentó el Proyecto de Ley N.º 2834/2008-CR, a través del cual se pretende aprobar una “Ley que devuelve los aportes abonados por los trabajadores del Fonavi”. En su exposición de motivos se señala que dicha iniciativa legislativa tiene como antecedente y responde al espíritu del Proyecto de Ley N.º 864/2001-CR, presentado por el Jurado Nacional de Elecciones en mérito al “Proyecto de Ley de Devolución de dinero del FONAVI a los trabajadores que contribuyeron al mismo”, a su vez presentado por la Asociación Nacional de Fonavistas del Perú; siendo su pretensión evitar el gasto de entre 150 y 170 millones de soles que irrogaría la realización del referéndum, con el objeto de destinar dichos recursos para la devolución de los aportes de los fonavistas.
También se señala que este proyecto de ley realiza precisiones y mejoras al proyecto de ley de los fonavistas, sin afectar el fondo del asunto, que es devolver a todos los trabajadores que contribuyeron al Fonavi el total actualizado de sus aportes que fueron descontados de sus remuneraciones. En tal sentido, según la misma exposición de motivos, esta iniciativa legislativa ha mantenido las partes medulares del Proyecto de Ley N.º 864/2001-CR, por lo que se hará una entrega efectiva de los aportes efectuados por todos los trabajadores beneficiarios.
Hemos realizado una primera comparación entre ambos proyectos de ley y nuestra impresión es que, en efecto, el proyecto de ley presentado por la Célula Parlamentaria Aprista trata de responder al espíritu del proyecto de ley de los fonavistas. Sin embargo, también hemos identificado algunos aspectos puntuales del proyecto que sí podrían afectar ese espítiru; los cuales tendrían que ser subsanados para que el proyecto recién presentado, en caso de ser aprobado, sí pueda dar lugar a que el juez encargado de la ejecución de la sentencia determine la “sustracción de la materia”, en mérito a lo cual el JNE podría dejar sin efecto el referéndum convocado. En un próximo post analizaremos con más detenimiento lo manifestado.
AL FIN SE HIZO JUSTICIA VIVAN LOS FONAVISTAS
Dr. Salcedo:
Una consulta, quienes votaran en el refendum fonavista? solo los fonavistas o todos los peruanos? y los que viven en el extrabjero votarian? Gracias
Estimado Señor Yumbe,
Gracias por su pregunta, que me permite hacer las siguientes precisiones. El referéndum es una consulta popular por la cual el conjunto de los ciudadanos vota por la aprobación o desaprobación de un proyecto de ley, en lugar que lo hagan sus representantes en el parlamento (los congresistas).
En tal sentido, así los eventuales beneficiarios directos con la aprobación del proyecto de ley en cuestión sean los "fonavistas", es decir aquellos que aportaron a dicho fondo, dicha ley sería una norma general (como cualquiera de las aprobadas por el parlamento), por lo que corresponde ser votada, cuando se la somete a referéndum, por todos los ciudadanos hábiles.
Ahora bien, según la legislación electoral peruana, el derecho de sufragio alcanza a los ciudadanos peruanos residentes en el extranjero, siempre que se encuentren inscritos con un domicilio en el extranjero en el RENIEC. Por tanto, también ellos tienen el derecho y el deber de participar (ya que el voto es obligatorio para todos los ciudadanos hasta los 70 años de edad).
En ese sentido, el artículo 224 de la Ley Orgánica de Elecciones (Ley N.º 26859), dispone literalmente que: "Para el caso de las Elecciones Generales y consultas populares [el referéndum es una consulta popular] tienen derecho a votación los ciudadanos peruanos residentes en el extranjero. Están obligados a inscribirse en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil."
Ojalá esta respuesta satisfaga sus interrogantes. Gustosamente absolveré cualquier otra pregunta sobre el particular.
Una consulta mi estimado: hasta q punto el congreso podria cambiar el proyecto de Ley presentado por lo fonavistas. Me parece q es obvio q ganaria el si. Deacuerdo al grado en q se modifique le costaria un ahorrro importante al pais. Ahora el gobierno cuenta con ese dinero, x q si lo cuenta podria servir para pagar parte de la deuda a los fonavistas.
Hola Carlos, en realidad tu articulo nos ilustra bien la problematica existente con respecto al Referendum del FONAVI. En mi opinión creo que el Presidente del JNE con mensajes subliminales sigue mostrando su postura y rebeldia para acatar el fallo del TC y su propia resolución de convocatoria, me refiero a la palabras vertidas por el Presidente del JNE declarando a la prensa que el referendum costará al Estado 150 millones de soles; si sus palabras no fueran mal intencionadas también debería publicar enfaticamente los costos de las Revocatorias y de las Elecciones Generales y proponer otras alternativas de ejercer democracia sin que le cueste nada al Estado o ahorrar, esto es inaudito!!!. En este caso se debe recordar que los organismos electorales son ejecutivos, imparciales, neutrales y actúan con transparencia.
Estimado Eduardo,
Como lo señalo en el post, si bien el Congreso podría aprobar una ley sobre el tema, para que la misma sea causal de "sustracción de la materia" que de lugar a la suspensión del referéndum, lo que tendría que hacer es aprobar el mismo proyecto de ley presentado por los fonavistas, el Proyecto de Ley N.º 864/2001-CR, sin desnaturalizarlo.
De darse ese caso, el juez de la ejecución de la sentencia (el mismo que ordeno al JNE que convoque a referéndum) tendría que evaluar la situación y determinar si ha ocurrido sustracción de la materia. Es decir, la eventual suspensión del referéndum no ocurriría con la sola aprobación de la ley por el Congreso sino sería necesario el pronunciamiento del juez.
De otro lado, a mí no me parece que sea tan obvio que ganaría el sí. Si bien ahora parece la opción con más posibilidades, si aquellos que se oponen a la devolución de los fondos del fonavi deciden dar la batalla en el marco del referéndum, entonces iniciarían una campaña destinada a convencer a los electores, por ejemplo, que la aprobación de dicha ley sólo beneficiaría a unos pocos fonavistas, pero perjudicaría al resto del país y generaría una crisis, etc., etc. Es decir, así como los fonavistas tienen sólidos argumentos (que pasan por la justicia de su causa), quienes se oponen al proyecto de ley también podrían esgrimir argumentos de peso. Todo ello para que los electores, finalmente, diriman la controversia con su voto.
Estimado Marco Montalvo,
Gracias por tus palabras. Qué bueno que mi artículo te haya parecido ilustrativo.
Respecto a la actitud del funcionario que mencionas, debe tenerse en cuenta que este, finalmente, mantuvo su posición inicial y votó en contra de la convocatoria. Por ello, resultó paradójico que sea precisamente él quien haya tenido que hacer pública la decisión ante la prensa. Como lo señalas, empezar diciendo que el referéndum costará tantos millones de soles, lleva a pensar que el ánimo de dicho funcionario sería levantar un tema tan sensible como el prespuestario, con el objeto de mover voluntades en contra del referéndum.
Dr. Salcedo:
Gracias por su respuesta que ha sido muy ilustrativa.
hola antes q nada gracias por el informe .. bueno yo me pregunto si los peruanos residentes en buenos aires arg.. tenmos esa obligacion de voto en el referendum..q se avecina en mayo..bye aguanteperu
Estimado William,
Tal como lo menciono al responder el comentario del Sr. Yumbe, en este referéndum deben votar todos los ciudadanos hábiles, incluyendo los peruanos residentes en el extranjero. Por tanto, los peruanos residentes en Buenos Aires deben votar en dicha consulta popular, siempre que se encuentren inscritos con un domicilio en esa ciudad argentina; de conformidad con el artículo 224 de la Ley Orgánica de Elecciones (Ley N.º 26859), que dispone: "Para el caso de las Elecciones Generales y consultas populares tienen derecho a votación los ciudadanos peruanos residentes en el extranjero. Están obligados a inscribirse en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil."
Cabe precisar que también en este caso el voto es obligatorio, hasta los 70 años de edad.
es hora que el gobierno entienda que el dinero que se porto al fondo nacional de vivienda, les pertenece a los trabajadores por ser parte de su sueldo mensueal que aportaban con el objetivo de tener una vivienda digna
EL REFERENDUM ES UNA REALIDAD,EL 03 DE OCTUBRE TODOS VOTAREMOS POR EL SI PARA APROVAR LA LEY DE DEVOLUCION DEL FONAVI Y RECUPERAR ESTOS DERECHOS DE PROPIEDAD.
ES HORA DE LEGISLAR Y DECIDIR YA QUE EN REFERENDUM EL PUEBLO APRUEBA SUS PROPIAS LEYES.
Hola, yo vivo y estudio en buenos aires y hace casi un par de meses quise hacer mi cambio de domicilio pero me dijeron que ya no podia y debia esperar hasta que pasen las elecciones… lei que solo los que hicieron el cambio de domicilio pueden votar para el referendum, quisiera saber que debo hacer yo y si hay alguna multa por no votar el referendum… espero me puedan contestar pronto
gracias
Evelyn, por lo que entiendo tu domicilio sigue estando en Perú. Por tanto, estás obligada a votar en Perú, no sólo por el referéndum, sino también en las elecciones regionales y municipales.
Si no votas, se te multará con una multa de S/. 18, S/. 36 o S/. 72 soles; asimismo, si te tocó ser miembro de mesa hay multa es de S/. 180.
No obstante, después podrías tramitar una DISPENSA ante el Jurado Nacional de Elecciones, argumentando que estabas temporalmente ausente de la república por razones de estudio.
Si quieres saber si eres miembro de mesa lo podrás averiguar en la página web de la ONPE.