IMPORTANTE: Algunos alcances más actuales sobre este tema se realizan en el post: "El caso Fonavi: el JNE se mantiene en sus trece y desacata resolución de autoridad judicial" y en el post "El JNE por fin convoca a referéndum sobre el Fonavi. ¿Podríamos evitarnos el costo de la consulta?"

A pesar de las presiones que habría recibido, la Dra. Clara Odar, juez del Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Chiclayo, ha emitido resolución requiriendo al Jurado Nacional de Elecciones para que cumpla con convocar a referéndum sobre la devolución de aportes al Fonavi.

Si, como es de suponer, persiste el comportamiento rebelde y confrontacional de los miembros del JNE, y el Pleno de este organismo se resiste a convocar a referéndum, correspondería a la juez convocar a la consulta.

En el caso de otros procesos electorales, como las elecciones municipales, corresponde hacer la convocatoria al Presidente de la República. Si el Presidente no cumple con realizar la convocatoria dentro del plazo establecido por ley, debe hacerlo el Presidente del Congreso.

Tratándose de las consultas populares, cuya convocatoria debe hacerla la "autoridad electoral" (en este caso el JNE), la ley no ha previsto qué hacer ante el supuesto de que esta autoridad no cumpla con realizar la convocatoria que está obligado a hacer.

Dado que en el presente caso la orden de hacer un referéndum deriva de una sentencia emitida en la jurisdicción constitucional, corresponde aplicar las atribuciones que tiene el juez constitucional para hacer ejecutar las sentencias emitidas en ese fuero.

Sobre el particular, el artículo 59 del Código Procesal Constitucional establece el procedimiento a seguir para la ejecución de la sentencia de amparo. Según esta norma, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 22, la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de notificada. Tratándose de omisiones, este plazo puede ser duplicado.

Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumplió, cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Transcurridos dos días, el Juez ordenará se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por el artículo 22 de este Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario.

En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto, y mantendrá su competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho.

Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público el Juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisión del funcionario y regule la situación injusta conforme al decisorio de la sentencia. Para efectos de una eventual impugnación, ambas sentencias se examinarán unitariamente.

Responsabilidad penal. De conformidad con el artículo 8 del Código Procesal Constitucional, cuando exista causa probable de la comisión de un delito, el Juez dispondrá la remisión de los actuados al Fiscal Penal que corresponda para los fines pertinentes. Tratándose de autoridad o funcionario público, el Juez Penal podrá imponer como pena accesoria la destitución del cargo. Esto en concordancia con el artículo 22 del mismo código.

En conclusión, si en el plazo de ley los miembros del JNE no cumplen con la orden de convocar al referéndum, corresponde hacer la convocatoria a la juez (ya que ella debe adoptar directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento de la sentencia de acuerdo al citado art. 59), ya sea fijando fecha directamente, o delegando a la autoridad electoral que le corresponde organizar el referéndum (la ONPE), la determinación de la fecha, conforme a un cronograma electoral adecuadamente elaborado.

Por otro lado, la juez debería remitir copias de los actuados al Ministerio Público, para que se determinen las responsabilidades penales correspondientes de los miembros del Pleno del JNE.

Finalmente, la juez debería destituir de sus cargos a los miembros del Pleno del JNE. En tal caso, debería notificar al Poder Judicial, al Ministerio Público, al Colegio de Abogados de Lima, y a la junta de ex decanos de las facultades de derecho de las universidades públicas y privadas, para que estas instituciones designen a sus nuevos representantes.

Todo esto debería ocurrir, claro está, si aún estamos en un Estado Constitucional de Derecho, en el cual las decisiones del organismo jurisdiccional se cumplen.

IMPORTANTE: Unos análisis más exhaustivos sobre este tema se realizan en nuestros artículos:

- “La ejecución de las sentencias de los jueces constitucionales. A propósito de la sentencia del TC respecto al referéndum sobre el Fonavi”, Gaceta Constitucional, Tomo N.º 02, Lima, Gaceta Jurídica, febrero 2008, pp. 73-80; y

- “Últimos alcances sobre la ejecución de la STC respecto al referéndum sobre el Fonavi”, Gaceta Constitucional, Tomo N.º 04, Lima, Gaceta Jurídica, abril 2008, pp. 101-107.