Archivo del Autor: Gilberto Mendoza

Acerca de Gilberto Mendoza

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Graduado con la tesis “Criterios de Imputación en la responsabilidad civil del Registrador Público.” Es Magíster en Derecho con mención en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha llevado el XI Curso Iberoamericano de Derecho Registral organizado por el Colegio de Registradores de España y la Universidad Autónoma de Madrid. Es profesor de la Facultad de Derecho de la PUCP (Acto Jurídico y Metodología de la Investigación) y Universidad de Lima. Es Profesor del Post Título con mención de Derecho Civil de la PUCP (Acto jurídico, Reales y Responsabilidad Civil), de la Maestría con Mención en Derecho Civil (Reales, Registral y Garantías Reales) y asesor de Investigación en la Maestría de Derecho de la Empresa de la misma casa de estudios. Es investigador visitante del Instituto Max Planck – Institute für Auslandisches und Internationales Privatrecht im Hamburg. Es investigador visitante de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sao Paulo. Ha obtenido la beca Huiracocha para sus estudios de Doctorado en la PUCP. Se encuentra estudiando como segunda carrera economía. Es Director de la Revista Electrónica de Derecho Registral y Notarial El Visir www.elvisir.pe. Es director de la Asociación CADRI PERÚ. Ha escrito diversos artículos en revistas académicas en el ámbito nacional, y en el extranjero como la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Ha sido expositor y ponente en diversos eventos nacionales e internacionales.

¿Un mendigo sentado en un banco de oro? : Apuntes sobre la necesidad de planear una gestión de los inmuebles estatales optimizando su uso

Por: Fiorella Vasquez Rebaza

Abogada y adjunta de docencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú

Propósito

El escaso estudio de la gestión inmobiliaria estatal en nuestro lleva a abordar brevemente determinada problemática respecto a inmuebles estatales por parte de las entidades públicas, con el objeto de aportar algunas recomendaciones.

Conceptos previos

En términos técnicos y específicos un terreno urbano está constituido por cierta superficie de terreno habilitado y cuenta con accesibilidad[2] que sirve como soporte para actividades humanas destinadas a edificaciones, infraestructura, equipamiento, entre otros, en el sobresuelo; así como el subsuelo para otros usos, tales como estacionamientos.

Desde la perspectiva económica el terreno constituye un activo que genera ganancia en función al uso que se otorgue.

En principio, el suelo carece de costos de producción, dado a que no se produce. Sin embargo, el valor que asume depende de la demanda de dicho recurso, a la escasez, ubicación, los servicios y principalmente el uso, entre otros.

En este contexto, tener conocimiento del uso futuro que se otorgará al suelo, así como,  los medios que mejorarán la accesibilidad y los servicios, permite acrecentar la rentabilidad económica.

Desde este enfoque, el régimen legal de la propiedad del suelo juega un papel importante, en cuanto señala el estatuto jurídico del aprovechamiento económico del suelo.

En ese orden de ideas, ostentar la titularidad de un predio otorga beneficios materializadas en su uso, disfrute y disposición; e implica ser titular de una serie de obligaciones, limitaciones y cargas a la propiedad, dado que dicho derecho se ejerce en armonía con el bien común.

Breve reseña sobre la gestión inmobiliaria estatal

Los conceptos citados son aplicables al régimen jurídico de la propiedad estatal en cierta medida. De acuerdo a este régimen especial, el titular de estos inmuebles es el Estado o cualquier entidad pública que conforma el Sistema Nacional de Bienes Estatales -SNBE, pudiendo clasificarse en dominio privado y dominio público[3].

Este régimen especial, le otorga al Estado una serie de prerrogativas tales como: i) el dominio de los predios que no se encuentren inscritos en el Registro de Predios y que no constituyan propiedad de particulares, ni de las Comunidades campesinas y Nativas, ii)  el dominio de las tierras abandonadas, iii) la imprescriptibilidad de los predios de dominio privado, iv) Inalienabilidad e imprescriptibilidad de predios de dominio público; así como, la regulación de régimen especial, v) beneficios tributarios, vi) recuperación extrajudicial de predios, entre otros.

Como es posible deducir, el Estado ostenta un enorme poder económico en cuanto es titular de una gran cantidad de predios. Este poder sirve para cumplir los fines encomendados a cada institución en beneficio del bien común. Sin embargo, es pertinente cuestionar cuál es la gestión que se da a los inmuebles estatales.

En el marco de los inmuebles de dominio público el Estado puede desafectarlos, concesionarlos, cederlos en uso, ejercer acciones de conservación, defensa y supervisión.

Como contrapartida, en el marco de los inmuebles de dominio privado el Estado puede donarlos, transferirlos, permutarlos, otorgarlos en superficie, usufructo, arrendamiento, afectarlos y cesionarlos en uso, entre otros. Dichos actos de disposición y administración se ejercen de conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales.

Dentro del régimen legal de la propiedad estatal, el Estado debe procurar el mejor de aprovechamiento económico y social de sus predios que se materializará en los usos que les otorgue.

Esta lógica está recogida en el artículo 18 de la Ley 29151, Ley del Sistema Nacional de Bienes Nacionales, que señala lo siguiente: “Las entidades a las cuales se hace referencia en el artículo 8 de la presente Ley, deben otorgar un eficiente uso y aprovechamiento económico y/o social de sus bienes y de los que se encuentran bajo su administración, conforme a los procedimientos establecidos en el reglamento de la presente Ley y atendiendo a los fines y objetivos institucionales.”

El citado cuerpo normativo otorga potestad al Estado para ejercer actos de disposición, administración, adquisición y registro; sin embargo, no se estructura un plan estratégico de gestión que procure el mejor aprovechamiento de los inmuebles estatales.

Análisis de la casuística en la gestión inmobiliaria estatal

Luego de haber revisado una serie de información relacionada al tema que nos ocupa, creemos importante describir dos casos concretos, a efectos de analizarlo y emitir una opinión desde las perspectivas económicas, sociales y urbanísticas.

El problema concreto se fundaen la necesidad de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos – SUNARP de contar con una nueva oficina registral en Lima. Para tal objeto, la solución que adoptó fue alquilar a una empresa privada dos edificios ubicados en los distritos de Surco y San Isidro[4].

Secuela de esta decisión es el gasto mensual que realiza la SUNARP en razón  la merced conductiva y al mantenimiento del mismo.

Respecto a este punto es posible cuestionar si existe otra vía que permita una gestión más eficiente a dicha entidad pública, teniendo en cuenta que el Estado es el gran propietario de activos inmobiliarios en todo el territorio.

En este contexto, surge  la hipótesis que el gasto anual efectuado por la SUNARP podría utilizarse o invertirse en un proyecto inmobiliario de oficinas propias ahorrándose los gastos de alquiler y mantenimiento en el distrito de Lince.

El objetivo de la evaluación efectuada es hallar y demostrar cuan rentable sería la construcción de un edificio de oficinas propio con opción a otorgar un derecho de uso del 20% del total del área de oficinas construidas[5]. El resultado del VAN arrojó $ 13, 768, 533.9 y la TIR arrojó 20.3 contando con una  tasa de descuento de 14% para proyectos estatales.

El análisis de sensibilidad arrojó que la variable que afecta al VAN de manera más drástica es el porcentaje de ocupabilidad del edificio, así tenemos que ésta es la variable que se debe cuidar, porque si del 80% de ocupabilidad por parte de la SUNARP aumenta a un 88% el VAN caería de $ 13,768,533.9 a $ 5,089,345.24 dólares.

Así es posible concluir económicamente, que invertir en la construcción de un local o edificio propio de oficinas, generará alta rentabilidad no sólo en el ahorro de los alquileres actuales, sino que será una fuente de ingresos al destinar el 20% del edificio a conceder derechos de uso o alquiler, dependiendo de su naturaleza.

Ahora bien, el marco legal aplicable para otorgar derechos de usos contraprestativos[6] es el artículo 47 del Reglamento de la Ley 29151, aprobado por Decreto Supremo Nº 007-2008-VIVIENDA.

Consideramos que a fin de obtener una mayor aprovechamiento social sería importante que este derecho de uso contraprestativo se otorgue a familias que cumplan los requisitos para acceder a una vivienda de interés social[7]. El mercado no tiene una oferta a este grupo de personas que forman un gran porcentaje en nuestra sociedad. Esto es así porque su ingreso mensual no alcanza para ser aplicado a adquirir una vivienda, son difícilmente sujetos de crédito.

Otra decisión de gestión inmobiliaria adoptada recientemente acuerdo con Semana Económica[8]  por el Ministro de Energía y Minas, Gonzalo Tamayo sería la venta de la sede central de Petroperú, ubicada en San Isidro.

Al respecto, es importante recordar lo acontecido en el año 2008, al subastarse los locales institucionales del Ministerio de Educación y el de la Presidencia de Concejo de Ministros –PCM.

Como bien se indicó en la parte introductoria del presente artículo, el titular del predio busca conseguir el mayor aprovechamiento económico del mismo. Sin embargo, esta decisión adoptada no tuvo en cuenta tal principio.

En efecto, de acuerdo con Actualidad de mi país[9], el edificio del Ministerio de Educación fue vendido a la empresa Inversiones  San Borja S.A. del grupo Brescia a solo 520.42 el metro cuadrado cuando en ese distrito el valor comercial era de 2,500 dólares el m2, siguiendo un cuestionable procedimiento de subasta[10]. Por el local de la PCM, en Miraflores, pagaron solo 1,085.92 el metro cuadrado, cuando el valor comercial era de 2,500 dólares el m2.

Por consiguiente, sería bueno que se replantear la estrategia del otorgamiento de actos de disposición en inmuebles estatales subutilizados, y estudiar los actos de administración para estos casos en el marco de un plan estratégico.

Por otro lado, se advierte que existen diversos terrenos baldíos y edificaciones sin uso alguno, desde nuestra óptica para la gestión de dichos predios sería más conveniente que se estudie la figura de la superficie.

Dicho mecanismo legal permite al inversionista o adquirente ser propietario temporal de lo edificado ya sea en subsuelo o sobresuelo, y, ejercer todos los derechos desmembrados de la propiedad sobre lo edificado, apalancar su inversión con garantías sobre su derecho, construir, efectuar trámites administrativos, etc.; y al Estado obtener una rentabilidad periódica, que incluso puede constituir una renta variable en función a la citada rentabilidad.

La superficie es temporal, transferible, permite ejercer todos los derechos y remedios propios del derecho de propiedad al superficiario, y es útil al adquirente pues le otorga seguridad y exclusividad[11].

 

 

Conclusiones y recomendaciones

El breve recuento de algunas de las decisiones adoptadas en la gestión inmobiliaria estatal acredita que no existe un plan de optimización de usos de dichos predios para conseguir la más eficiente administración patrimonial de estos bienes facilitando su adecuación y suficiencia al servicio público y otros fines institucionales al que están destinados.

La gestión inmobiliaria estatal debe ser capaz de entender las aristas económicas, urbanísticas, sociales y ambientales a fin de tomar una decisión adecuada. Las decisiones no pueden ser aisladas de un plan estratégico que defina las directrices la citada gestión, ni sustentarse en beneficios particulares y arbitrarios.

Consideramos que el marco legal actual permite otorgar un buen aprovechamiento económico y social de los inmuebles estatales, tanto en ámbito de dominio privado como en el dominio público, que servirá para cumplir con los fines institucionales del Estado; sin embargo, es necesario que cada entidad cuente con un plan estratégico que analice las siguientes variables: i) el ámbito de aplicación espacial y temporal, ii) los inmuebles afectados, iii) un análisis detallado de la situación, características y nivel de ocupación de los inmuebles afectados, iv) emitir  directrices y determinar mediante informe técnico sobre el uso correcto y eficiente de los inmuebles, v) mecanismos de financiamiento y presupuesto, vi) responsabilidades, entre otros.

En ese marco, es importante que exista un órgano supervisor del cumplimiento de dicho plan; así como promover la adopción de criterios uniformes para la gestión inmobiliaria. La legislación comparada[12] está muy avanzada en ese aspecto, esperemos que el Estado tome conciencia de esta situación crítica y comience a realizar los cambios necesarios para procurar una adecuada gestión de inmobiliaria de predios estatales. Caso contrario, la especulación del valor del suelo existente, el tráfico de terrenos y la política de disposición actual de predios sin un análisis estratégico y planeamiento serán su principal obstáculo para acceder al suelo, del cual, hoy por hoy sigue siendo su mejor activo lamentablemente subutilizado.

[1] Abogada de Comisión de Vivienda, Construcción y Saneamiento del Congreso de la República. Profesora del Curso de Especialización Avanzada en Derecho Civil Patrimonial de la Pontifica Universidad Católica del Perú – PUCP. Cursa el último ciclo de la Maestría de Gestión y Desarrollo Inmobiliario en la Graduate School of Businees – ESAN. Adjunta de Docencia en Derecho Civil de la PUCP. Autora de artículos y traducciones relacionados al derecho civil, derecho urbanístico y derecho inmobiliario.

[2] De acuerdo con la Norma G.040 de del Reglamento Nacional de Edificaciones, el terreno urbano es una unidad inmobiliaria constituida por una superficie de terreno habilitado para uso urbano y que cuenta con accesibilidad, sistema de abastecimiento de agua, sistema de desagüe, abastecimiento de energía eléctrica y redes de iluminación pública y que ha sido sometida a un proceso administrativo para adquirir esta condición. Puede o no contar con pistas y veredas.

[3] Los bienes de dominio privado son aquellos que no están destinados al uso público ni afectados a algún servicio público, y respecto de los cuales sus titulares ejercen el derecho de la propiedad. Por otro lado, los bienes de dominio público son los destinados al uso público, aquellos que sirven de soporte para la prestación de cualquier servicio público y otros destinados al cumplimiento de los fines de responsabilidad estatal.

[4] De acuerdo al Contrato 042-2013/SUNARP (Sede Primavera) celebrado el 31 de mayo de 2013, renovado en el 2016, se paga mensualmente el monto de  S/. 178,061.81 y una garantía de 6 meses con causal de exoneración de proceso de selección: Proveedor Único del Bien o Servicio. Por el acondicionamiento del local se pagó S/. 127,117.00, exonerado del proceso de selección. Conforme al Contrato 15-2014/SUNARP (Sede Pardo y Aliaga) celebrado el 05 de marzo de 2014, se paga un total de S/. 4192,759.19 con plazo de tres años.

[5] Con los datos base y los cálculos del costo de construcción así como los supuestos sobre los costos se ha elaborado un flujo de caja con los ingresos y egresos que se tendrán de realizarse la construcción de proyectos inmobiliarios. Asimismo se ha realizado el cálculo del IGV para poder obtener el flujo relevante para la empresa, el mismo que se ha incluido en el flujo de caja.

[6] Artículo 47.- las entidades públicas están facultadas para otorgar el derecho de uso que permitan obtener recursos que serán destinados exclusivamente al mantenimiento y conservación del bien a su cargo, a la mejora del servicio o al pago de los tributos que correspondan, comunicando a la SBN o a los Gobiernos Regionales según sus respectivas competencias. Desde nuestra óptica, el posible uso por terceros del inmueble no debe contravenir el destino principal.

[7] En ese sentido, teniendo como contexto, la escasez de suelos y la degradación de los mismos, es necesario incentivar una política de densificación y usos mixtos y a su vez palear el déficit habitacional.

 

[8] Ver en:  http://semanaeconomica.com/article/sectores-y-empresas/energia/209502-mem-plantea-vender-el-edificio-de petroperu/?utm_medium=Social&utm_campaign=Echobox&utm_source=Facebook&utm_term=Autofeed#link_time=1484492083.

 

[9]Ver en: http://actualidadmipais.blogspot.pe/2012/04/garcia-malbarateo-sedes-de-pcm-y-de.html?m=1.

 

[10] “El 13 de marzo de 2008, el Ministerio de  Educación a cargo de José Antonio Chang, mediante Resolución Ministerial Nº 0147-2008, encargó a la SBN la ejecución del procedimiento de venta por subasta pública de la sede ubicada en la calle Van de Velde 160, en San Borja, con una superficie de 25,442,50 m2.Esa resolución, sin embargo, nunca fue publicada en el diario oficial “ El Peruano” como debió suceder de acuerdo a los procedimientos normales.
Sobre esta norma, tampoco existe referencia en el Sistema Peruano de Información Jurídica, a cargo del sector Justicia y que sirve de herramienta a todas las entidades del Estado, incluido el Congreso, y menos aparece en la Biblioteca del Parlamento, donde se le señala como “norma no publicada”. Ver en: http://actualidadmipais.blogspot.pe/2012/04/garcia-malbarateo-sedes-de-pcm-y-de.html?m=1.

[11] En suma, como gestores de terrenos, es evidente que el acto que otorgaría mayor beneficio económico sería el de la superficie, pues permite controlar al superficiario, distribuir los riesgos de la actualización del valor del terreno a través de la renta variable, permite flexibilidad en la regulación contractual, canalizarla a través de garantías o penalidades y activar los remedios contractuales en caso detectarse cualquier incumplimiento de las obligaciones contractuales. En contraposición, la propiedad, no rescata la plusvalía del terreno.

 

[12] Ver la Ley 33/2003 del Patrimonio de Administraciones Públicas, la Ley General de Bienes Nacionales de México,  Convenio, el Convenio entre el Ministerio de Finanzas e INMOBILIAR, para la administración, operación y mantenimiento de los bienes inmuebles bajo su administración.

 

APUNTES SOBRE LOS REMEDIOS JURÍDICOS APLICABLES EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN. A PROPÓSITO DEL CASO ODEBRECHT

Dra. Fiorella Vásquez Rebaza

Nos tomamos la libertad de publicar  el presente comentario en memoria del ilustre  y extinto  maestro Hildebrando Castro Pozo Diaz, quien en uno de sus últimas apreciaciones jurídicas  expresó :  “el camino en el caso Rutas de Lima es  claro: nulidad del contrato, flores para los muertos y penas y sanciones para los culpables.”

Hildebrando Castro Pozo Diaz, jurista de primer nivel, compartía  sus conocimientos y experiencias con  singular y pedagógico  desprendimiento. Su legado académico comprende numerosos tratados y publicaciones e investigación histórico-social  que  constituyen hoy en día la piedra angular para redefinir el rol del derecho en nuestra sociedad.  Creo  que  gracias a él, aprendí que un abogado debe conocer la historia y la realidad social antes de tomar cualquier decisión que pueda afectar al bien común.

Propósito

El presente trabajo  tiende  a esbozar algunos  lineamientos para un análisis de las consecuencias legales que podría acarrear el reconocimiento de la empresa constructora Odebrecht (de origen brasileño) en función  de una política de sobornos ,según se dice, ascendente  veintinueve millones de dólares (entre los años 2005 y 2014), a favor de funcionarios  peruanos como medio  indispensable  para la celebración de contratos de concesión de obras públicas.

Introducción

En los últimos días hemos sido testigos de innumerables informes públicos en torno a actos  de corrupción ejecutados por la empresa constructora Odebrecht coludida  con    funcionarios del Estado Peruano, aun no  identificados  y  revelados.

De acuerdo con CCN en Español, el  Departamento de Justicia de Estados Unidos atribuyó a la empresa Odebrecht  haber  pagado millonarios sobornos en  doce países latinoamericanos para conseguir contratos. De hecho, también se habla de una cifra que asciende a los 788 millones de dólares[1].

La agencia estatal de noticias peruana Andina[2] reportó que de acuerdo a la justicia de Estados Unidos, “la compañía brasileña reconoció el pago de sobornos en Perú hasta por 29 millones de dólares, entre el 2005 y 2014, a funcionarios gubernamentales”. Todo con la intención de conseguir contratos en obras públicas. En ese sentido, expresa  que con esas maniobras, de acuerdo con la información de Estados Unidos, la empresa se obtuvo  ganancia superior  a los 143 millones de dólares. El período que señala el informe respectivo comprende las gestiones de los presidentes Alejandro Toledo (2001-2006), Alan García (2006-2011) y Ollanta Humala (2011-2016)”, apuntó Andina.

IDL reporteros[3] señaló que durante  los tres últimos mandatos presidenciales la empresa Odebrecht firmó contratos de concesión por 29 mil 657 millones 848 mil 580 soles, entre otros ..

Los más importantes contratos de concesión celebrados por Odebrecht en el Perú son:   Proyecto  IIRSA Sur Tramo 3, IIRSA Sur Tramo 2, IIRSA Norte, Central Hidroeléctrica Chaglla, Proyecto Integral Olmos (Irrigación) l, Gasoducto Sur Peruano, Proyecto Chavimochic – Etapa III y Vías Nuevas de Lima – Tramo Ramiro Prialé.

Ante tales sucesos, es evidente que las entidades financieras se nieguen a seguir financiando a la empresa Odebrecht para la ejecución de las obras con el velo  de incertidumbre que se va extendiendo a medida que pasa el tiempo.. Por consiguiente  las actuales circunstancias  y la manera como ocurra el desenlace , son y continuarán siendo de vital importancia para el desarrollo del país.  En ese sentido m y por lo pronto, el Presidente de la República señaló la posible venta de las acciones de la citada empresa al consorcio de capitales  Techint y Sempra en el proyecto del gasoducto sur peruano (GSP). Según corroboró diario Gestión, dicha transacción se encontraría valorizada en más de US$ 500 millones[4].

Dentro de este marco, procederemos a efectuar una breve reseña de los contratos de concesión a fin de entender cuáles podrían  ser  los remedios jurídicos  aplicables   en la observación de alguna patología en los mismos.

Remedios contractuales aplicables a los contratos de concesión

El artículo 66 de la Constitución Política del Perú señala que los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho, sujeto a dicha norma legal.

Conforme establece el Decreto Supremo Nº 410-2015-EF, la concesión es el acto administrativo por el cual los Ministerios, Gobierno Regional o Gobierno Local otorgan a un inversionista la ejecución y explotación de infraestructura pública o la prestación de los servicios públicos, por un plazo determinado, cuyos derechos y obligaciones están regulados en el mismo contrato.

De acuerdo con el Tribunal Constitucional, supremo Intérprete de la Constitución, criterio establecido  en la sentencia recaída en el Expediente Nº 2488-2004-AA/TC, la concesión es un acto de naturaleza dual, un acto de poder público y, a la vez, un contrato[5].

En esa línea de ideas, los remedios aplicables a la concesión concebida como acto administrativo están regulados en la en la Ley de Procedimiento Administrativo General Ley 27444[6], modificada recientemente por el Decreto Legislativo Nº 1272.

En lo referente a  la regulación de los derechos y obligaciones asumidas por el Estado y el concesionarios advertimos : (i) en la concesión concebida como contrato, el cual norma el efecto derivado de un acto administrativo, (ii)en el Decreto Supremo Nº 059-96-PCM y su reglamento y (iii) en el Código Civil peruano dada a su especial naturaleza. De la lectura de los mismos, se concluye en la existencia  de reglas para situaciones de incumplimiento, la suspensión del contrato y  su  modificación, existiendo un vacío para las situaciones de invalidez.

En el marco del derecho civil, se regula, entre otros remedios, la nulidad de pleno derecho para causales tales como la ilicitud en la causa, contrariedad al orden público y a las buenas costumbres.

Los efectos de la citada nulidad son los siguientes: i) efecto liberatorio-extintivo, en virtud del cual las partes dejan de estar jurídicamente comprometidas por el vínculo contractual ii) la restitución de las prestaciones ejecutadas en virtud del contrato nulo, lo que acarrea la re-liquidación de trabajos ejecutados según las reglas del enriquecimiento sin causa (restitución de costo) y consiguiente pérdida de la rentabilidad de la operación para las partes, iii) Aplicación de la no repetición de lo pagado bajo un fin inmoral y iv) Oponibilidad a terceros.

Por su parte, en  el instituto de la  resolución,  y como secuela de una posible resolución unilateral o uso de la cláusula anticorrupción, es posible detectar  los siguientes efectos: i) efecto liberatorio-extintivo,  ii) el efecto retroactivo, por el cual la resolución se proyecta hacia atrás en el tiempo ( retroactivo) ; iii) el efecto restitutorio o reintegrativo, por el cual las partes quedan obligadas a devolver las prestaciones  patrimoniales ejecutadas en cumplimiento del contrato ; y iv) el efecto resarcitorio, que se produce en caso se provoque daño a la parte perjudicada por el incumplimiento.

 

En este contexto  es posible  efectuar una liquidación de trabajos ejecutados a valor contractual ;  no habría extorno de la rentabilidad y  podría reclamarse resarcimiento a cargo de las partes  corruptas. No generándose oponibilidad a terceros de buena fe.

 

Del análisis de ambos ,está claro que sería más conveniente al Estado aplicar la nulidad del contrato, pues de esa manera conseguirá que retorne a su patrimonio la rentabilidad obtenida por la empresa que ejecutó (aunque sea parcialmente) la obra en el marco del contrato nulo,   la restitución exclusivamente del costo de las obras y no  resarcimiento  a las partes corruptas.

De la revisión de antecedentes, hemos podido advertir que hasta la fecha Proinversión no ha declarado algún contrato de concesión ineficaz, inválido o nulo, excepto  aquellos procesos  declarados desiertos debido a la ausencia de postores interesados. De modo que, es la oportunidad para que se haga un análisis crítico respecto al remedio a utilizarse  en dichos contratos de concesión  obteniéndose la irrenunciable  protección al bien común.

 

Conclusiones y recomendaciones

Los usuarios, consumidores y terceros no pueden quedar desamparados ante el vacío contractual y legal pues se corre el riesgo de afectar la infraestructura y el  servicio público materia del Contrato de Concesión , perjudicándose así el objetivo de la Ley 29970 y el interés público.

Consideramos que el remedio aplicable para el caso concreto sería el de la nulidad y no el de la resolución del contrato. Así se obligaría a la empresa Odebrecht a  retornar al patrimonio estatal la rentabilidad obtenida ilícitamente, sin resarcimiento a las partes corruptas.

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[1] Según el informe del Departamento de Justicia, “durante o entre 2001 y 2016, Odebrecht, junto a sus cómplices, consciente y deliberadamente conspiró y acordó con otros proveer corruptamente cientos de millones de dólares en pagos y otros objetos de valor”. El reporte continúa diciendo que los pagos se hicieron “para el beneficio de funcionarios oficiales extranjeros, partidos políticos extranjeros, miembros de partidos políticos extranjeros y candidatos políticos extranjeros para asegurar una indebida ventaja e influenciar a esos funcionarios extranjeros, partidos políticos extranjeros y candidatos políticos extranjeros a fin de obtener y retener negocios en varios países alrededor del mundo”. Ver en: http://cnnespanol.cnn.com/2017/01/05/caso-odebrecht-la-fiscalia-de-peru-logra-el-primer-acuerdo-de-entrega-de-ganancias-ilicitas/.

[2] Ver en: http://www.andina.com.pe/agencia/seccion-politica-17.aspx?sec=17.

[3] Ver en: https://idl-reporteros.pe/los-contratos-de-odebrecht-en-peru/

[4] Ver en: https://www.google.com.pe/webhp?sourceid=chrome-instant&ion=1&espv=2&ie=UTF-8#q=ppk%20venderemos%20las%20acciones%20de%20odebrecht

[5]    “La concesión es tanto un acto de autoridad estatal como un contrato

La naturaleza jurídica de la concesión, ha sido desarrollada por varias corrientes doctrinales. Una primera, entendía que en el caso de la concesión, el Estado actuaba como persona privada contratando con los particulares y sometiéndose a las reglas del Derecho Común, negándose que pueda existir algún elemento legal o reglamentario de Derecho Público. En contraposición a ella, una segunda concibe a la concesión como un acto exclusivamente de Derecho Público, lo que supone que la concesión implica la subordinación del interés individual al interés general, por lo que se trata de una figura regida únicamente por el Derecho Público.Finalmente, una tercera ve a la concesión como un acto con dos facetas.  Por un lado, un acto de poder público que se refiere al aspecto legal o reglamentario de la concesión y en atención al cual el Estado se desprende de una determinada actividad para entregarla al sector privado, conservando los poderes de vigilancia y control en atención al interés público; y por otro, una faz contractual, que se refiere a los deberes que recíprocamente se fijan las partes y en las que es posible referirse al contrato de concesión administrativa. (…)

La naturaleza mixta de la concesión a la que nos hemos referido da lugar a que esta figura permita otorgar a los particulares la gestión de un servicio público que típicamente era realizado de modo directo por la Administración.  De este modo, la concesión implica una transferencia limitada de facultades de administración de un servicio público, respecto de las cuales el Estado mantiene facultades de imperio.  Ello en atención al interés público que subyace a la noción misma de la concesión y cuya satisfacción constituye el objeto de la misma. Las facultades que el particular recibe son las estrictamente necesarias para la prestación del servicio, manteniendo la Administración sus poderes de control y supervisión así como una serie de potestades y derechos entre los que se encuentra la posibilidad de modificar el contenido del contrato e inclusive el poder de resolverlo antes de la fecha pactada.  No obstante, tales potestades se encuentran subordinadas a la noción del interés público.”(Las negritas son nuestras)

[6] Dentro de este marco, se debe tener en cuenta que el artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General señala como causales de nulidad de pleno derecho del acto administrativo entre otros la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias y  los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.

IX PLENO CASATORIO: FORMALIDAD Y TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD

Mg. Gilberto Mendoza del Maestro

Acaba de salir publicado el IX Pleno Casatorio, despejándose ciertas dudas y creándose otras. Ha existido la intención que sea didáctico, aunque se ha cometido diversos errores en su contenido como por ejemplo en el considerando 31 se generaliza a la doctrina alemana a partir de un autor, no entendiéndose que el sistema de transferencia en Alemania es distinto, lo cual tiene repercusión en las patologías negociales.

No obstante ello vamos a analizar del Pleno a partir de la formalidad, la obligación de formalizar la transferencia y los efectos en el sistema registral.

FORMA, FORMALIDAD Y FORMALISMO

En doctrina se distingue entre forma, formalidad y formalismo. En el caso de la forma Messineo afirma que la forma es el aspecto exterior que asume la declaración de voluntad[1] que se concretiza a través de gestos, expresiones orales o escritas, entre otros.

Es clara la comparación que Ihering realizó en su momento: „Die form ist für die Rechtsgeschäfte, was das Gepräge für die Münzen[2] es decir que la forma es para el negocio jurídico lo que el cuño para la moneda.[3]

Formalidad en cambio son aquellas exigencias adicionales a la exteriorización normal de la voluntad.[4] En la RAE existen diversas acepciones para el término formalidad[5] ya sea como compostura en algún acto, los requisitos para ejecutar algo, entre otros.

Finalmente formalismo jurídico[6] cuando las consecuencias jurídicas de determinado negocio jurídico dependen de realizar ciertos actos prestablecidos (normativa o consensualmente) reconocibles exteriormente[7].

El considerando 10 del Pleno citando a Bianca señala: “Las principales formas del contrato son la escritura pública, la escritura privada, la forma oral y el comportamiento concluyente.” La escritura pública es una formalidad, decir lo contrario implica generalizar el concepto de forma a todos los supuestos de formalidad.

Si bien es cierto es una cita, se debió procesar la información que se cita, lo cual consideramos que no sólo ha sido un error en este caso sino en diferentes considerandos que simplemente se ha citado sin entender bien lo que los autores quieren decir, o simplemente verificar que lo dicho no es aplicable en nuestro ordenamiento.

Ahora bien, en el considerando 13 se alejan de la clasificación de negocios formales y no formales alegando que podría interpretarse la existencia de negocios sin forma por lo que hace referencia a una nueva clasificación que es distinguir entre negocios vinculados (ya sea por exigencia legal o por autonomía privada) y negocios no vinculados.

La terminología es poco feliz dado que sean “vinculados” o “no vinculados” igual vinculan a las partes, quizá lo que quisieron

Nosotros consideramos que puede ser más útil entender a la formalidad como manifestación de la autonomía privada y como límite de la misma.

Antes de entrar a su explicación es necesario definir algunos conceptos que pueden ser útiles para regular de forma plena la forma y formalidad en nuestro ordenamiento: En principio encontramos la “Wirkform” o forma efectiva o necesaria para conseguir el efecto jurídico deseado. De otro lado encontramos a la “Shutzform” o protección de la forma, por ejemplo a nivel probatorio. Y finalmente la denominada Zweckform[8] o cuál es el fin de la forma.

Con esto podemos entender que la forma como manifestación de la autonomía privada se señala que existe el principio de libertad de forma regulado en el Art. 143[9] del Código Civil.

No obstante ello, también los privados podemos exigir el cumplimiento de determinadas formalidades bajo el ropaje de disposiciones normativas sancionando con nulidad su inobservancia, lo cual si bien no es aceptado por un sector de la doctrina nacional, se puede verificar en los artículos 1411[10] y 1412 del Código Civil.

La razón de ello es que el negocio jurídico tiene fuente de validez en las demás normas superiores del ordenamiento, y a su vez es fuente de producción de efectos jurídicos.[11] Ahora bien, si se puede lo más, se puede lo menos, por autonomía privada también podemos señalar que las partes pueden señalar que el incumplimiento de una formalidad voluntaria da como resultado la ineficacia del acto.

De otro lado encontramos la formalidad como límite de la autonomía privada: Los supuestos de bajo sanción de nulidad y los casos de obligatoriedad sin sanción.

Se señala incorrectamente que los supuestos de bajo sanción de nulidad 140[12]son supuestos de formalidad ad solemnitatem,[13] cuando aquel es producto de la patología de ausencia del requisito lo que sería más preciso señalar como formalidad ad substantiam (forma dat ese rei) la cual debería tener como sanción la inexistencia dado que el negocio carece de un elemento esencial.

Lamentablemente el Código se quedó corto en ello y fusionó la formalidad ab substantiam y la ad solemnitatem con un solo efecto: la nulidad. Ejemplo de ello lo encontramos 1624[14], 1625[15], 156[16], 219[17], 264[18].

El código lamentablemente comete otro error (horror), evoca la función de prueba (Schutzform) para casos en los cuales no se coloca la sanción de nulidad:

“Artículo 144.- Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto.”

Obsérvese el ejemplo ya mencionado:

Artículo 1098.- La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley.

En una interpretación conjunta la conclusión debe ser: El Art. 1098 no dice bajo sanción de nulidad, por lo que la escritura pública es sólo un medio de prueba.

¿Para qué entonces el Código regula que debe hacerse por escritura pública? ¿Regula una formalidad para que no se utilice?

Se ahonda esta problemática cuando la ya anotada contradicción líneas arriba con un artículo posterior:

Artículo 1099.- Son requisitos para la validez de la hipoteca:

(…) 3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.

Imaginemos que sólo existe el Art. 1099, realizamos igual ejercicio de la interpretación conjunta con el Art. 144: No dice bajo sanción de nulidad (aunque dice validez) por lo que también debiéramos señalar que también es ¿medio de prueba del acto?

Evidentemente no. La Zweckform de la hipoteca es que el ¿efecto real? de hipoteca nazca con la inscripción del registro a fin de darle persecutoriedad a la garantía, antes de ello sólo existen derechos obligaciones dado que se celebró un contrato.

Existen una cantidad importante de artículos que (véase por ejemplo en el ámbito testamentario) que señalan que la formalidad es un requisito de validez, o que son esenciales para el negocio, entre otros términos que no tienen en su dispositivo “bajo sanción de nulidad”.

¿Acaso por ello estamos frente sólo a un supuesto de prueba Schutzform? Más parece que estamos en un Wirkform para la formación del negocio, lo cual se puede verificar analizando el Zweckform de la institución. Labor interesante producto de una lamentable regulación.

TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD Y REGISTROS PÚBLICOS

El considerando 88 señala algunas cosas importantes: Distingue un primer momento de configuración del negocio de transferencia, y un segundo momento el de lograr mayor oponibilidad aplicando ¿analogía? con el artículo 1549 como obligación esencial.

Para entender ello, es necesario recordar que la transferencia de bienes inmuebles tiene una influencia francesa (1138 del Code derogado) el cual recoge un sistema espiritualista mediante el cual el mero consenso transfiere propiedad:

Art.  949 “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.”

Dicho artículo ha sido materia de diversas interpretaciones por diferentes autores en nuestro medio. No obstante ello nos limitaremos en esta parte a mostrar algunas posiciones.

Existen los autores que señalan que el contrato sólo tiene efectos obligacionales,[19] y que en caso se generaran efectos reales estas tienen que verificarse en el nivel de ejecución de las propias obligaciones.[20]

TORRES MÉNDEZ señala que la transferencia opera con la entrega, no con el contrato. Así pues señala que el código contiene una contradicción interna entre el artículo 949 y el 1529, teniendo este sólo efectos obligacionales. En este sentido, propone que el Art. 1529 es una norma de excepción, por lo que el 949 no se aplicaría a la compraventa de bienes inmuebles.[21]

Ahora bien, para que se consolide la transferencia aplica analógicamente el Art. 947, señalando que esta contiene el requisito necesario de la tradición. Por tanto, el Art. 949 quedaría restringido a los supuestos de contratos atípicos.[22]

Del otro lado, existen autores que siguen la posición –con ciertos matices- del sistema consensualístico.[23]

Así pues indica que basta sólo el contrato para transferir propiedad, no obstante llo luego entra en contradicción al señalar que en el contrato de compraventa de bienes inmuebles confluyen título y modo.[24] Si se requiere título y modo, ¿no basta entonces el contrato para transferir propiedad?

FORNO en cambio argumenta que el contrato tiene efectos reales en la transferencia de bienes inmuebles dado que según nuestro artículo 1351 se establece que el contrato tiene como fin crear, regular, modificar o extinguir una “relación jurídico patrimonial”. Siendo que dichas relaciones no sólo contienen derechos subjetivos y deberes jurídicos, sino otras situaciones jurídicas subjetivas.[25] Si bien el artículo 949 contiene el término “obligación” sin embargo que la misma no tiene estructura, contenido ni función del término técnico, por lo que se agota inmediatamente ocurre. En este sentido, dicho artículo contiene el efecto real.[26]

En ese sentido se ha asumido que en nuestro país, respecto a los bienes inmuebles, el contrato produce efectos reales. Si bien consideramos que dicha opción legislativa genera una serie de problemas al no existir la tradición en el supuesto de hecho de configuración de la transmisión, el dispositivo normativo permite la interpretación de los efectos reales generados por los contratos.

En este sentido al indicarse en los considerandos del pleno que la formalización es una obligación esencial, salvo pacto en contrario, indirectamente está señalando que la inscripción en el registro es obligatoria salvo disposición distinta de las partes.

Este razonamiento lo consideramos correcto dado que nuestro país debe tender a la formalización de las titularidades, y el registro debe ser el medio por excelencia.

Registrar la propiedad tiene diversos efectos positivos como revalorizar los bienes, reduce los supuestos de apariencia, y permite dinamizar el crédito.

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[1] Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II., Editorial EJEA., Buenos Aires, 1945, p. 381.

[2] Jhering, Rudolf von: Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Teil 2, Bd. 2. Leipzig, 1858, p.520.

[3] Son gráficas frases como “el negocio jurídico es el contenido y la forma es el continente”, la forma “busca hacer visible lo invisible”.

[4] A fin de distinguirla de la forma añade Lohmann que toda voluntad con existencia jurídica requiere de una estructura (forma) que la evidencie, pero esta estructura no siempre debe tener ritos especiales (formalidad). Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. El Negocio Jurídico; Lima: Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L., 1997, segunda edición, p. 132-133.

[5] formalidad

  1. f. Exactitud, puntualidad y consecuencia en las acciones.
  2. f. Cada uno de los requisitos para ejecutar algo. U. m. en pl.
  3. f. Modo de ejecutar con la exactitud debida un acto público.
  4. f. Seriedad, compostura en algún acto.

[6] Ormanni, Forma del negozio giuridico, en Novissimo Digesto Italiano, VII, Turín, 1961, pp. 557 ss.

[7] Orestano, Voce da un’enciclopedia: ‘Formalismo giuridico’, en ‘Diritto’. Incontri e scontri, Il Mulino, Boloña, 1981, p. 383.

[8] KÖTZ, Hein. Formerfordernisse. En: Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts. Band I, Mohr Siebeck, 2009, p. 617.

[9] Artículo 143.- Cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente.

[10] Artículo 1411.-  Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad.

[11] Fuente de producción como modo de producción y de manifestación de la norma jurídica. Fuente de validez al ser creada de acuerdo a derecho FERRI, Luigi, La autonomía privada, Traducción y notas de derecho español de Luis Sancho Mendizábal, Edición al cuidado de José Luis Monereo Pérez, Editorial Comares, Granada, 2001, p.30 , 31.

[12] Artículo 140.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:

(…) 4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

[13] Artículo 144.- Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto.

[14] “Artículo 1624.- Si el valor de los bienes muebles excede el límite fijado en el artículo 1623, la donación se deberá hacer por escrito de fecha cierta, bajo sanción de nulidad.
En el instrumento deben especificarse y valorizarse los bienes que se donen.”

[15] “Artículo 1625.- La donación de bienes inmuebles, debe hacerse por escritura pública, con indicación individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sanción de nulidad.

[16] Artículo 156.- Para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad.

[17] Artículo 219.- El acto jurídico es nulo:

(…) 6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. (…).

[18] Artículo 264.- El matrimonio puede contraerse por apoderado especialmente autorizado por escritura pública, con identificación de la persona con quien ha de celebrarse, bajo sanción de nulidad. Es indispensable la presencia de esta última en el acto de celebración.

El matrimonio es nulo si el poderdante revoca el poder o deviene incapaz antes de la celebración, aun cuando el apoderado ignore tales hechos. Para que surta efecto la revocatoria debe notificarse al apoderado y al otro contrayente.

El poder caduca a los seis meses de otorgado.

[19] ARIAS – SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis. Tomo I. Lima, Studium, 1987, p.155. En otros ordenamientos la mera promesa de transmisión de una posición jurídica patrimonial, confiere una pretensión de la transmisión del acreedor al deudor subordinando sus intereses más no así la transmite, en principio, por sus efectos meramente obligacionales. ENNECCERUS, L. , NIPPERDEY, H. C.. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. V.2, 15. ed. Tübingen: J. C. B. Mohr, 1960, p.891-2. VON TUHR, Andreas. Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. V.2, T.1.Leipzig: Duncker & Humblot, 1957, p.369-70.

[20] CASTILLO FREYRE, Mario. Comentarios al contrato de compraventa. Lima: Gaceta Jurídica, p. 18.

[21] TORRES MÉNDEZ, Miguel. Estudios sobre el contrato de compraventa (parte I), Lima, Grijley, 1993, pp. 143-145.

[22] TORRES MÉNDEZ, Miguel. Ibid., p.148.

[23] FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú”. En: Revista Thémis, Segunda Época, No. 30, Lima, 1994, p. 171. Tómese en cuenta que este autor toma como finalidades concretas de cualquier sistema de propiedad: i) La facilitación de la circulación de la riqueza. ii) La reducción de los costos de transacción en las transferencias voluntarias. Iii) La reducción (o eliminación) del riesgo de adquisición “a non domino” a través de signos de publicidad. OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Biblioteca para Leer el Código Civil. Vol. VI. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1988, p. 40.

[24] BIGIO CHREM, Jack. “la compraventa y la transmisión de propiedad”. En: VV.AA. Biblioteca para leer el Código Civil, 1984, pág. 183.

[25] FORNO FLÓREZ, Hugo. “El contrato con efectos reales”, En: Revista Ius et Veritas, Año IV, No. 7, Lima, 1993, pág. 77.

[26] FORNO FLÓREZ, Hugo. Ibid., pág. 86. En igual sentido: ESCOBAR ROZAS, Freddy. El contrato con efectos reales. Análisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado por el Código Civil peruano. Ius et veritas 25, pp.58 y 59. Incluso algunos autores han ampliado el ámbito de aplicación de dicha posición a los bienes muebles, asumiendo que el contrato automáticamente produce la modificación del título posesorio, operando la tradición ficta señalada en el Art. 947 del Código Civil. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Notas polémicas sobre la regulación de la reserva de propiedad. En: Temas de Derecho Civil. Lima: Universidad de Lima, 1991.

Convocatoria de nuevos artículos ANUARIO DE DERECHO REGISTRAL IBEROAMERICANO – ADRI No.2

El ANUARIO DE DERECHO REGISTRAL IBEROAMERICANO – ADRI abre su convocatoria a la recepción de artículos para su segundo número, el cuál será publicado en el año 2017.

Fecha de recepción de artículos: 15 de marzo de 2017 vía correo electrónico a gmendoza@pucp.pe

El Anuario de Derecho Registral Iberoamericano – ADRI se publica una vez al año y busca difundir investigaciones sobre Derecho Registral. La convocatoria está abierta a la publicación de artículos y monografías inéditos,comentarios de jurisprudencia, recensiones y comentarios de libros sobre la materia registral en general, siendo en este número como temas principales: ” Propiedad Horizontal, Copropiedad y Multipropiedad.”

Proceso de selección de artículos 

Toda colaboración será revisada, tanto en el fondo como en la forma, por el Comité Editorial el cuál está conformado por profesores de Derecho Civil y Registral de los diversos países de Iberoamérica.

Los artículos, monografías y comentarios de jurisprudencia serán sometidos a un sistema de arbitraje, de doble anonimato, en el que participarán pares académicos nacionales o extranjeros especialistas de derecho registral, nombrados al efecto por el Comité Editorial de la Revista.

En caso de que durante el proceso de evaluación de pares surjan divergencias entre éstos y las/los autores, éstas serán resueltas por el Comité Editorial.

Una vez revisados las contribuciones por los pares académicos, y, en su caso, resueltas las eventuales observaciones formuladas en el proceso de revisión, se procederá a su publicación en el plazo más breve posible. La Revista se reserva el derecho de aceptar o rechazar los artículos recibidos sin expresión de causa.

Las/los autores que publiquen en el ADRI autorizan la reproducción del contenido de la publicación, siempre que se reconozca y se cite al autor/autora original y la publicación, no se realicen modificaciones a la obra y no se utilice para fines comerciales.

Formato y envíos

  • Los documentos deben estar en un archivo en Word, en hoja tipo carta, letra Times New Roman tamaño 12 con un interlineado simple.
  • Extensión total de los artículos:

– Artículos científicos y monografías: Hasta 30 páginas incluida la bibliografía.

– Comentarios de jurisprudencia: 5 páginas de comentarios sin incluir resolución.

– Recensiones y comentarios de libros: 3 páginas (incluidas las referencias bibliográficas).

  • Los documentos deben contener:

– Información biográfica de la/el autor donde se indiquen sus principales grados académicos (licenciatura, maestría, doctorado o pos doctorado, según sea pertinente) u ocupación, afiliación institucional y lugar donde está ubicada (universidad, institución del Estado, institución internacional, organización no gubernamental, etc.), dirección de correo postal y electrónica.

– Título y subtítulos en castellano e inglés.

– Resumen, en castellano e inglés, de no menos de 100 ni más de 200 palabras donde se indiquen claramente las ideas centrales del artículo y cómo se desarrollan en el texto.

– Palabras claves: un listado de entre 3 y 6 palabras claves en castellano e inglés.

– Referencias bibliográficas: Citado

Envío de artículos:

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El Principio de Rogación como manifestación de la autonomía privada

Por: Mg. Gilberto Mendoza del Maestro. Profesor de Derecho Civil en la PUCP

Introducción

Normalmente se estudian los principios registrales desde un punto de vista formalista; es decir, desde un análisis literal de la norma se acota el estudio a los reglamentos y normas especiales señalándose como fundamento que estamos frente a una materia especializada.

Lo cierto es que cada vez más el denominado derecho registral recurre a otras materias jurídicas a fin de llenarse de contenido. Por ejemplo, no puede entenderse el principio de fe pública sin entender conceptos de negocio jurídico y derechos reales como el poder de disposición, las titularidades y la apariencia jurídica.

No se puede entender el principio de legitimación sin tomar en consideración los distintos tipos de legitimación: causal, aparente y mixta. Asimismo, el principio de legalidad se llena de contenido en el ámbito administrativo y constitucional.

De igual forma, actualmente se pueden entender mejor los sistemas a partir de estudios económicos y estadísticos, los cuales pueden aportar criterios por ejemplo para la adopción de un sistema declarativo o constitutivo. 

Dejando pues una visión tan parametrada de los principios registrales, vamos a hacer un breve comentario sobre el denominado principio de rogación a partir del poder de autonomía privada. 

SOBRE EL PRINCIPIO DE ROGACIÓN 

El término “rogación” viene del latín rogatĭo, y significa la acción de pedir por gracia algo o de instar con súplicas.[1]

Podemos aproximarnos a dicho término señalando que en el ámbito registral es la solicitud que realiza cualquier sujeto que tiene interés que ciertas situaciones jurídicas accedan al registro y puedan lograr ser publicitadas; así como el pedido de acceso a la publicidad formal que emite el registro.

La iniciativa es de cualquier sujeto que no sea el propio registrador que va a calificar el título, es decir no es –en principio- de oficio.[2] Es conocido pues, que el registrador puede tener un conocimiento especial sobre el título materia de calificación, sin embargo no puede utilizarlo si no se deprende de los títulos materiales o formales.

Así por ejemplo, el funcionario puede conocer que en la realidad el gerente que presenta la solicitud de la inscripción de su cargo ya ha sido revocado por la persona jurídica, sin embargo si sólo se presenta la inscripción de nombramiento, y no hay impedimento legal alguno en la partida, el registrador está obligado a inscribir dicho nombramiento.

Los representantes de la entidad privada, tendrán la carga (entendida como situación jurídica de ventaja) de presentar -en caso de la inscripción del nombramiento- el cese de las funciones de dicho gerente.

Debemos también tomar en cuenta la precisión que realiza Prada Álvarez – Buylla:

La petición de inscripción es perfectamente distinguible de la pretensión que en ella se efectúa. La petición es un derecho autónomo del derecho cuya protección se obtiene con su ejercicio y no puede considerarse tampoco, como una facultad inherente al derecho que se pretende inscribir, pues esta facultad es atribuida en nuestro ordenamiento no solo (SIC) al titular del derecho, sino  también al que lo transmite y a las personas que tengan interés en asegurar el derecho que se pretenda inscribir… y ello porque una cosa es el derecho sustantivo mismo y otra el deseo de que por el Registrador se inicie el procedimiento que determine sobre su inscribibilidad. (…)[3]

Entonces, en un ordenamiento causalista como el nuestro, en el cual las modificaciones jurídicas se realizan fuera del registro, lo que llega al registro es una solicitud de acceso y de publicidad de ciertos derechos, la cual es distinto al derecho que está contenido en el título que será materia de calificación en el primer supuesto, el cual por diversas razones –perfeccionamiento del contrato, necesidad de una mayor oponibilidad, entre otras- se solicita su inscripción.

En razón de ello se señala que en términos concretos:

“(…) lo importante es el título inscribible, que determina que su tenencia implica legitimación para la instancia o rogación.”[4] 

FUNDAMENTO: LA AUTONOMÍA PRIVADA

Habiéndonos aproximado al término rogación y hecha la distinción entre la solicitud de inscripción del derecho que está contenido en ella, habrá que precisar el fundamento de la misma: la autonomía de los privados.

La privatautonomie o autonomía de los privados es una de aquellas figuras jurídicas en las cuales al estudiarlas pareciera que nos encontramos en un frondoso y vasto territorio en el cual no visualizamos sus límites, por lo que o nos tomamos el trabajo de recorrerla o simplemente asumimos los mismos a partir de especulaciones a propósito de estudios de algunas figuras civiles, o a partir de la distinción entre derecho privado y derecho público entendiéndola como opuesto de heteronomía.

Ahora bien, se señala que la autonomía privada es un concepto prejurídico, aunque también se aborda a partir de un concepto jurídico laxo, el cual tiene en el ejercicio de la voluntad una profusa fuente de diversas figuras jurídicas.

En el ámbito jurídico, se mimetiza a la privatautonomie en el ámbito constitucional con el derecho fundamental a la libertad; o en el ámbito privado se le identifica con la figura del negocio jurídico[5]  o con la libertad contractual.

De otro lado, al estudiarla no se toma en cuenta las ideologías o puntos de vista que se tomaron en cuenta para su regulación. Por ejemplo, no es igual la perspectiva de autonomía privada contenida en el Código Civil de 1984 influencia por el corporativismo del Codice Civile Italiano de 1942; que la perspectiva liberal de autonomía privada que goza en nuestra vigente Constitución del Perú.

Téngase en cuenta que esta construcción depende del ordenamiento y de la ideología en la cual se construya o se llene de contenido: En el Nacionalsocialismo,[6] como modelo social,[7]como modelo de primacía de las libertades o de igualdades, podemos observar la misma figura con diferentes enfoques y alcances.

A efectos del presente post debemos señalar entendemos que dicha autonomía de los privados en el ámbito jurídico no es un poder originario independiente,[8] sino debemos concebirla como el poder atribuido por la ley a los particulares, de crear derecho.[9]

Dicha autonomía de los privados permite puedan realizarse por ejemplo las diversas transacciones a través de la libertad de contratar (decidir con quién contrato) y libertad contractual (decido el programa contractual). 

LA AUTONOMÍA PRIVADA Y EL PRINCIPIO DE ROGACIÓN

Si deseo celebrar un contrato de compraventa, dado el sistema causalista en el cual nos encontramos, y producto que el mero consenso transmite propiedad en nuestro ordenamiento según el Art. 949 del Código Civil,[10] los contratantes (en especial el adquirente) no se sentirá seguro si no formaliza su adquisición.

Es decir, frente a la eventualidad de los supuestos de doble venta o de venta de bien ajeno, dada la inversión económica realizada, los sujetos que tienen aversión al riesgo buscarán darle la mayor seguridad posible a su nueva titularidad: en este caso en concreto primero la elevación a escritura pública y luego su inscripción en el registro.

Se puede verificar entonces que el punto de inicio se encuentra en la necesidad[11] de los particulares de satisfacer su interés[12] producto de la escasez de los bienes, y en función de ello realizan las transacciones.

Dentro de este conjunto de herramientas que se brindan para que los particulares en el ejercicio de su autonomía puedan tener mayor seguridad en sus transacciones, encontramos al denominado principio de rogación, siendo este un medio que se dirige a un fin (formalización, publicidad) y no un fin en sí mismo.[13]

Si tenemos en cuenta que las inscripciones no son autónomas en sí mismas, sino giran en torno a mutaciones jurídicas realizadas –generalmente- extraregistralmente-, la rogatoria responde a dicha voluntad inicial no en la fase de voluntad para celebrar el acto (salvo en registros constitutivos) sino en la voluntad para formalizar los mismos. 

ROGACIÓN Y SITUACIONES JURÍDICAS

Dentro de las llamadas situaciones jurídicas subjetivas aplicables al caso podemos ubicar:

El denominado derecho subjetivo que es aquella pretensión[14] que tiene un sujeto a quien el ordenamiento privilegia su interés, frente a otro sujeto que tiene que realizar una conducta para satisfacer el interés ajeno.[15] Esta conducta podemos enmarcarla dentro del concepto de deber jurídico.

De las diversas aproximaciones, ya sea como un estado de presión psicológica,[16] o como conducta establecida en el supuesto de hecho de la norma vinculada a una sanción,[17]entendemos al deber jurídico como aquella situación jurídica de desventaja que impone un comportamiento que subordina el interés de un sujeto para satisfacer el de otro, y que si bien es obligatorio, es pasible de incumplimiento.[18]

La carga en cambio es aquella situación jurídica por la que un sujeto debe realizar un comportamiento para satisfacer un interés propio.[19] Un ejemplo conocido es el relacionado a la denominada carga de la prueba. No tengo el deber de presentar los medios probatorios, pero si deseo que mi pretensión sea valorada, tengo la carga de acreditar mis afirmaciones.

Ahora bien, en el tema materia de análisis consideramos que la situación jurídica subjetiva que se genera tanto en la solicitud y en sus manifestaciones: desistimiento y apelación, consideramos se construyen de forma distinta.

En el caso de la rogatoria de inicio de procedimiento registral, tal como lo hemos adelantado, si la abordamos a partir de un fenómeno más complejo de la contratación entre lo privados, consideramos debe enfocársele como un supuesto de deber jurídico que tiene el deudor.

En general para las transacciones tenemos una cláusula normativa general que es el Art. 1362 del Código Civil que señala:

“Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.” (El subrayado es nuestro).

Dicho dispositivo normativo debe interpretarse conjuntamente con el Art. 1412 del Código Sustantivo: 

Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, éstas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida. (…)”

Si bien la mutación jurídica generalmente se va a generar con los contratos privados, hay deberes expresos o implícitos que se dan como la formalización de los contratos ya sea en principio para otorgar una escritura pública o publicitarlos en los registros.

En estos últimos, la obligación se genera dado que el acreedor puede ver en peligro  su derecho si otro inscribe en los términos del 1135 o 2022 del Código civil, al ceder su derecho frente a otro inscrito.

En razón de ello, consideramos que una vez celebrado el contrato se generan diversos deberes a cargo de las partes,[20] y uno de ellos es la formalización que se da mediante el otorgamiento de una escritura pública y posteriormente mediante su inscripción en el registro.

A diferencia del otorgamiento de la escritura pública, la inscripción en registros mediante el traslado instrumental consideramos en la práctica no se requiere sólo el comportamiento del deudor, sino que el propio acreedor puede realizarla y satisfacer su interés.

En caso de los terceros interesados consideramos tienen la carga de presentar la rogatoria a pesar de ser terceros que tienen interés en la inscripción la cual va a satisfacer directa o indirectamente su interés. (Por ejemplo, los acreedores hipotecarios que desean que se genere el efecto real a favor suyo).

En cambio, en los casos de las manifestaciones del principio de rogación – desistimiento, ampliación de rogatoria, apelación-, el vínculo generado no como una situación jurídica de derecho privado, sino como una derecho público.

En este sentido, se ha difundido el enfoque de estas manifestaciones como cargas que tienen tanto el presentante o a quien representa al estar dentro de un ámbito meramente procedimental.[21]

Siendo que la inscripción, una vez presentada la rogatoria, no es obligatoria[22] el presentante tiene la posibilidad de desistirse totalmente o en parte de la rogatoria.

En este último caso, dentro del procedimiento puede ocurrir por ejemplo que haya solicitado la inscripción en el registro de personas jurídicas del consejo directivo y de la junta de vigilancia, y el registrador haya denegado la inscripción de esta última.

El usuario entonces tiene la carga de apelar dicha denegatoria ante el Tribunal Registral, o la carga de desistirse parcialmente de la rogatoria, es decir solicitar al registrador ya no se inscriba la junta de vigilancia, por lo que no existirían obstáculos para que se inscriba el consejo directivo. 

CONCLUSIONES

Muy poco se ha escrito sobre el principio de rogación, sin embargo esto no significa que este principio se agote en el ámbito del reglamento general y de publicidad.

Su estudio requiere un multienfoque a fin de entender sus alcances. Una perspectiva desde la autonomía privada y las situaciones jurídicas subjetivas es un primer esbozo.

[1] http://lema.rae.es/drae/?val=rogación

[2] Se cuestiona ello dado que más que una excepción porque el registrador actúe de oficio como si fuera iniciativa del mismo, existe un mandato legal que lo obliga a ello. ENNECCERUS – KIPP – WOLFF. Tratado de Derecho Civil, Tercer Tomo, Derecho de las cosas, Volumen primero. Traducción y notas de Pérez y Alguer, 2ª ed., 1951, p.156.

[3] PRADA ALVAREZ- BUYLLA, Plácido. Principios procesales del procedimiento registral. El principio de oficialidad. En: Procedimiento ante el Registro de la Propiedad y el Registro Mercantil. T.I. Centro de Estudios, Madrid. 2005, p. 92.

[4] DE LA IGLESIA MONGE, Ma. Isabel. El principio de rogación y el procedimiento registral. Madrid: Cuadernos de Derecho Registral, 2010, p. 43

[5] Un autor que clarifica ello es FLUME, Werner: Rechtsgeschäft und Privatautonomie, in: FS. Zum Hunderjährigen Bestehen des Deutschen Juristentanges, Bd. 1, Karlsruhe 1960, S. 135-238.

[6] Larenz, Karl: Die Wandlung des Vertragsbegriffs, in: Deutsches Recht 1935, S. 488.

[7] Wieacker, Franz: Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft (1953), en: Industriegellschaft und Privatrechtsordnung, Kronberg/Ts. 1974, p. 34 en el cual busca ir más allá de una formal libertad ética teniendo un punto de vista social. Ibidem, p.24. En el mismo sentido Westermann se aproxima al Sozialmodell como la representación que hacen las instancias normativas ( p.e. los jueces, los legisladores, la administración en pública en general) de la posición de las “Normen” pertinentes por parte del individuo en la sociedad en su conjunto, en su ámbito personal y de su estrecha relación con el Estado .Westermann, Harm Peter: Sonderprivatrechtliche Sozialmodelle und das allgemeine Privatrecht, en: AcP 178 (1978), s. 158.

[8] MANIGK, Die Privatautonomie im Aufbau der Rechtsquellen, Berlín, 1935, p.45.

[9] FERRI, Luigi. La autonomía privada. Traducción y notas por Luis Sancho Mendizabal. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, p. 42.

[10] Art. 949 del Código Civil. La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.

[11] Entendido como un estado de carencia o insatisfacción que se busca satisfacer. ROCCO, Ugo, Teoría General del Proceso Civil, traducción de Felipe de J. Tena, Editorial Porrúa S.A., México, 1959, pág. 20.

[12] NICOLÒ, Rosario, Le Situazioni Giuridiche Soggetive, Letture di Diritto Civile, raccolte da Guido Alpa e Paolo Zatti, Cedam, Padova, 1990, p. 134.

[13] Semejante a dicho enfoque lo podemos observar en el Derecho Subjetivo.VON THUR, Andreas. Derecho Civil. Teoría General del Derecho Civil Alemán, traducido por Tito Ravà,  Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1946, tomo I, vol., I, pág. 77 y 78.

[14] PUGLIATTI, Salvatore, Il Trasferimento delle Situazioni Soggetive, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1941, pág. 24, 25.

[15] En nuestro ordenamiento se ha señalado que existen 3 entidades que resultan imprescindibles para la existencia del derecho subjetivo: i. El objeto. Ii. La Garantía. Iii. La tutela. ESCOBAR, Freddy. El Derecho Subjetivo. Consideraciones en torno a su esencia y estructura. En:  http://works.bepress.com/freddy_escobar/19.

[16] PACCHIONI, Giovanni, Diritto Civile Italiano, Casa Editrice Dott. A. Milani, Padova, 1937, parte prima, volume primo, págs. 15 y 16.

[17] KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, traducido por Moises Nilve, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1977, p. 79, 80.

[18] Esto es una de las distinciones que se plantea con los estados de sujeción. IRTI, Natalino, Introducción al estudio del derecho privado, Traducción y notas de Rómulo Morales Hervias y Leysser L. León, Primera edición en castellano de la 4ª.  reimpresión de la 4.edición (1990) italiana, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2003, pp. 105-106.

[19] NICOLÒ, Rosario, “Las situaciones jurídicas subjetivas”, Traducción de Carlos Zamudio Espinal y revisada por Rómulo Morales Hervias. En: Advocatus, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Nº 12, Lima, 2005, p. 109.

[20] Frente a supuestos que ya no se pueda cumplir con el deber (inscripción de otra transferencia que es incompatible con la que se desea inscribir) consideramos se extingue dicho deber jurídico de formalización, generándose el deber jurídico de resarcimiento. Dicha posición de la extinción del deber podemos verificarla en BETTI, Emilio, Dovere Giuridico, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè Editore, 1965, tomo XIV, págs. 56 y 57.

[21] GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Tomo III. MADRID, Civitas, 2002, p. 173.

[22] Salvo aquellos supuestos como las hipotecas legales cuando se quieren inscribir contratos de compraventa con falta de pago parcial o total del precio. Artículo 1118 del Código Civil.-  Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes:

1.- La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero.

2.- La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle.

3.- La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.

CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO REGISTRAL

El 22 y 23 de octubre se llevará a cabo el I Congreso Internacional de Derecho Registral en la Ciudad del Cuzco.

Ponentes:

  • Federico Nuñez               Argentina
  • Pilar Peinado                   Bolivia
  • Juan Carlos Merlo            Bolivia
  • Marcelo Lima                   Brasil
  • Manuel Godoy                Chile
  • Marco Antonio Sepúlveda  Chile
  • Angel Valero                  España
  • Francisco Palacios         España
  • Fernando Mendez        España
  • Juan Carlos Mejía Coto    Honduras
  • María Elena García Flores Mexico
  • Rocío Abril de Panamá    Panamá
  • Griselda Capurro             Paraguay
  • Ana Cristina Puerto Rico  Puerto Rico
  • Luis Aliaga Huaripata      Perú
  • Yesenia Campos             Perú
  • Liliana Nuñez                   Perú
  • Fernando Tarazona         Perú
  • Renzo Ortiz                      Perú
  • Gilberto Mendoza del Maestro Perú
  • José Rosario Perez         República Dominicana

Costo:

  • Público en General 250 soles
  • Funcionarios Públicos y Corporativo de 3 o más personas: 200 soles
  • Estudiantes de pregrado: 200 soles
  • Pronto pago hasta el 15 de setiembre: 150 soles

Depósito:

Cuenta Corriente: Banco de Crédito 192-1855701-0-53

Se entregarán certificados.

Informes:

Celular: 941481300

Correo electrónico:  cadriperu@gmail.com

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Registro 06 08 15

 

Sistema Registral Cubano

Por: Mg. YUNIEL ROSABAL ROBAINA

Máster en Ciencias en Derecho por la Universidad de La Habana. Registrador de la Propiedad de La Habana Vieja. Profesor Adjunto de la Facultad de Derecho de La Univ. de La Habana

Los primeros vestigios de publicidad inmobiliaria en Cuba comenzaron a vislumbrase a mediado del siglo XVI durante el reparto o mercedación de las tierras obtenidas el imperio español. Fueron las denominadas “Leyes de Indias”  el vehículo idóneo de extensión  de Reales Pragmáticas que fungieron como medio legitimador  del proceso de apropiación del territorio conquistado. Más tarde, el rey Felipe II dispuso a través de la Ordenanza de 1563 “… el asentamiento de las tierras en los libros del Cabildo previo documento firmado en presencia de Escribano”;[1] mandato extensivo a Cuba el 31 de marzo de 1632, cuando el Cabildo de La Habana a petición del Procurador General, tomó acuerdo de asentar en un libro de la Escribanía del Cabildo habilitado al efecto, las hipotecas, censos y otros gravámenes sobre inmuebles, con el fin de evitar los estelionatos.[2] Tales normas prepararon el escenario legal  para el advenimiento de las Anotadurías o Contadurías de Hipotecas, primer antecedente de registración hipotecaria en Cuba.

Innumerables esfuerzos se concentraron en lograr la seguridad jurídica que debía proporcionar una institución al servicio de la publicidad, pero pese al papel desempeñado  por estas  oficinas no se alcanzó a dotar al ordenamiento de un sistema eficaz que fomentara el crédito territorial.

El oscurantismo inmobiliario en Cuba culminó el 1 mayo de 1880, fecha en que comenzaron a funcionar por vez primera en territorio nacional las oficinas del Registro de la Propiedad bajo los cánones de la primera Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1861.

Con la introducción del Código Civil de 1889, hecho extensivo a Cuba el 5 de noviembre de ese propio año, se agudizaron las contradicciones entre dos regímenes hipotecarios concebidos en sociedades dispares (la española y la cubana), por lo que urgía  lograr  uniformidad entre las leyes hipotecarias dictadas para las provincias de Ultramar y el naciente cuerpo sustantivo. Una nueva Ley quedó sancionada el 14 de julio de 1893 la que aún hoy se encuentra en parte vigente, denominada Ley Maura o de Ultramar en honor a su promotor.

Con algunos ajustes la Ley de Ultramar continuó vigente durante el gobierno interventor norteamericano sin grandes transformaciones. Se dictaron al efecto una serie de regulaciones  que mantuvieron con vida  el régimen hipotecario español, díganse: la Proclama de 1ro de enero de 1889 y la Orden 148 de 1902. Llegó incluso a establecerse como disposición transitoria séptima  de la Constitución de la República un respaldo a la legislación de la antigua metrópoli en materia inmobiliaria siempre que no contraviniese lo dispuesto en ella.

El proceso  Revolucionario de 1959 en Cuba, tuvo como su más urgente necesidad la de propiciar un cambio en la relaciones de propiedad, dando al traste con la salida del escenario legal de diversas instituciones jurídicas. Se dictaron en consecuencia un conjunto de medidas nacionalizadoras y confiscadoras donde  el régimen de propiedad resultó de los primeros  afectados dentro del ordenamiento jurídico cubano.  La travesía normativa que se desencadena desde entonces ha sido tratada en anteriores estudios.[3]

Comenzaba aquí un período sui generis de desamortización del crédito agrícola en pos de la estatalización de las formas de producción, la propiedad inmobiliaria y todos aquellos derechos reales que girasen en torno al fomento del crédito territorial. No era la burguesía quien imponía la metamorfosis del régimen inmobiliario, sino el Estado, que proscribía  el latifundio, la aparcería y los censos enfitéuticos en materia agraria, no solo con el fin liberar las riquezas que se encontraban estacionadas, sino con el de  recuperarlas de manos de quienes la habían malversado.

Ya para el año 1965 se promulgó la Ley No.1180, que afectó en varios aspectos la Ley Hipotecaria de 1893, pretendiendo adecuar sus normas a los cambios que vivía el país: encargó al Ministerio de Justicia la organización y el funcionamiento de los Registros de la Propiedad; la división y creación de los Registros; el nombramiento de los Registradores; dispuso los títulos a inscribir; el arancel a aplicar y sustrajo de la competencia de los tribunales las funciones que la Ley Hipotecaria les asignó en cuanto a la atención y supervisión de las oficinas regístrales.[4]

 

La Ley No. 59/87 Código Civil de la República de Cuba en el año 1987 heredó de sus anteproyectos una famélica regulación en materia inmobiliaria. En cuanto a la publicidad de los acontecimientos naturales y los actos jurídicos referidos a bienes inmuebles se dedica en este cuerpo legal solamente el artículo 108. En él se estableció que estos pueden ser inscriptos o anotados.[5] Así, el desarrollo de la publicidad en su doble aspecto (positivo = inscripción) y (negativo = anotación), a nuestro juicio sin ser intención del legislador, quedó encomendado a normas registrales especiales. Solución a todas luces  coherente con  el binomio supletoriedad-especialidad, según se infiere del art. 8 en relación con la Disposición Final Primera del propio código -donde se distinguen, bajo el criterio de la especialidad,[6] un grupo de relaciones jurídicas, tales como las referidas a los solares yermos y la vivienda, tanto urbana como rural, así como se establece el clásico saco normativo previsor de otra necesaria adecuación que las engloba en la fórmula de “cualesquiera otras relaciones que determine la ley”. Aunque en opinión de algunos operadores del derecho en Cuba[7] el ut supra citado artículo 108 debió limitarse solo al ámbito de la inscripción.

 

A tono con lo anterior podemos alegar, que aunque el contexto normativo de   promulgación de nuestro código civil fue ajeno al Registro de la Propiedad, se entendió que la publicidad relativa a bienes inmuebles debía materializarse a través de registros públicos. Sin dudas acertó  el legislador cubano en la no alusión a institución jurídica en particular y con visión previsora dejó abierto el camino a futuras instituciones jurídicas.[8] Al respecto nos parece oportuno reparar sobre la Sentencia del Tribunal Supremo No. 534 de 30 de julio del 2004. Cuarto Considerando. Ponente, Acosta Ricart sobre la publicidad de los actos jurídicos a través de los Registros Públicos.

“(…) no puede soslayarse que de conformidad con la letra del artículo ciento ocho del Código Civil, los actos jurídicos que tienen por objeto  específicamente que los buques se anotan o inscriben en el registro público correspondiente, en este caso el Registro de Buques, y por tanto debe entenderse que no demostrada la concurrencia de ninguna de las causales de ineficacia del acto jurídico a que se contrae el artículo sesenta y siete del Código Civil, en el acto de compraventa otrora realizado  entre los ahora litigantes, mantiene plena eficacia probatoria el asiento contenido en el mencionado Registro, como medio idóneo para darle la debida publicidad al acto no sólo  a los efectos de los interesados, sino ante terceros y ante la sociedad en general (…)”

Cosa distinta fue el insuficiente desarrollo del fenómeno publicitario con limitados efectos en la legislación especial. Entiéndase con ello que su aspecto negativo visto a través de las anotaciones quedó a medias concebido en la legislación inmobiliaria registral.

Sin resolverse lo anterior entró en vigor el Decreto Ley 288 de 11 de noviembre de 2011. Se eliminaron un conjunto de autorizaciones administrativas que limitaban los actos de enajenación plena sobre viviendas de propiedad personal. Producto de ello, se incrementó la necesidad de protección de un interés jurídico superior hasta ese entonces poco significativo: la seguridad del tráfico inmobiliario. Razón suficiente para que la propia norma requiriese la escritura pública notarial e inscripción previa del dominio del vendedor (Cfr. art 69 y 70 Dl 288/2011) como formalidades indefectibles en los negocios de permuta, donación y compraventa de inmuebles.

Un escollo a sortear surgió de los títulos anteriores a octubre de 2003, pues estos generalmente carecen de medidas superficiales y de linderos en los inmuebles. Situaciones que impiden a priori su inscripción registral y por ende la agilidad en la negociación. En tales supuestos se optó por la inscripción provisional, asiento cuyas particularidades se verán de inmediato.

Sin embargo, la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario descansa cardinalmente en el principio de fe pública registral donde se facilita el acceso a todos por igual y bajo los mismos efectos legales y no en el mero hecho de venir obligado por ley a inscribir una transmisión de dominio, lo cual no evita la clandestinidad del tráfico. Lo realmente dañoso es no establecer un mecanismo registral que permita desarrollar la eficacia negativa de la publicidad.

La paradoja jurídica gravita en la incoherencia que existe entre los distintos cuerpos normativos que afectan el ordenamiento inmobiliario en cuanto al acceso de situaciones provisionales o transitorias. Por una parte  existe  reconocimiento expreso por la Resolución 114/07 de las anotaciones preventivas  asociadas  a la  propiedad personal,[9] sin concebir un régimen y sin remitir a otro cuerpo (Cfr. arts. 1.1; 13.2; 37.3; 87.1 y 2; 88.1; 89.2 y 4  en  relación con la disposición especial  octava; disposición especial decimosegunda), la  Ley Hipotecaria[10] de Ultramar y su Reglamento que si desarrollan la figura pero están desconectadas del ordenamiento jurídico actual y la inscripción provisional cuya práctica no brinda ya salvaguarda registral alguna.  Por otro lado tenemos la Ley de Procedimiento Administrativo, Laboral y Económico, (Cfr. art. 803 d) que contempla dentro de las medidas cautelares, la anotación preventiva en registro público como medida cautelar innominada remitiendo a su vez a la ley especial.

Desatar el nudo gordiano que provoca esta problemática en el ordenamiento inmobiliario es tarea compleja que bien requiere un esfuerzo interpretativo intenso. ¿Es posible practicar una anotación preventiva en el Registro de la Propiedad? ¿Qué tipos de anotaciones se regulan en la Resolución 114/07? ¿Ante la ausencia normativa de la Resolución 114/07 pueden los Registradores de la Propiedad acudir a la Ley Hipotecaria y el Reglamento de 1893? ¿Son las anotaciones preventivas inscripciones provisionales o viceversa?

El núcleo conflictual para los registradores se centra en que ningún precepto de la Resolución 114/07 establece la supletoriedad de la Ley de Ultramar Tampoco existe norma que la haya formalmente derogado, aunque si numerosas disposiciones administrativas han ordenado nuevos procederes diametralmente opuestos a los contenidos en esta. Más sin embargo, ante la ausencia e indefinición de determinadas figuras jurídicas se ha optado en más de un cuerpo normativo por remitir a sus postulados.[11]

  1. Fuentes Legales

Constitución de la República de la República de Cuba, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 3, del 31 de enero de 2003, Cuba, Código Civil del Reino de España de 6 de octubre de 1888, Real Decreto de 24 de julio de 1889, mandada a publicar en Gaceta de Madrid de 25 de julio de 1889 en cumplimiento de la Ley de 26 de mayo, España, Decreto- Ley No. 214 de 24 de noviembre de 2000.Constitución de Hipotecas sobre Bienes Inmuebles, Cuba, Decreto-Ley No. 185 de fecha 28 de mayo de 1998, modificativo de la Ley No. 65, Ley General de la Vivienda, de 23 de diciembre de 1988, Cuba, Decreto-Ley No. 322/2014 de 5 de septiembre de 2014, modificativo de la Ley General de la Vivienda, Cuba, Ley de Enjuiciamiento Civil del Reino de España, Ley No. 1 de 2000, de 7 de enero, en BOE del 8 de enero del 2000, España, Ley de Procedimiento Civil Administrativo, Laboral y Económico, Ley No. 7 de 1977 de 19 de agosto, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, No. 34, de 20 de agosto de 1977, modificada por el Decreto- Ley 241 de 24 de enero de 2006 sobre modificaciones a la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico. Cuba, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 33, de 27 de septiembre de 2006, Cuba, Ley Núm. 198 del 8 de Agosto de 1979, según enmendada, Ley Hipotecaria y del Registro de la Propiedad de 1979, Puerto Rico, consultado 10 de julio de 2013 en http://www.lexjuris.com/lexleyes.htm , Cuba, Ley núm. 216 de 27 de diciembre de 2010, Ley para Agilizar el Registro de la Propiedad, Puerto Rico, consultado 10 de julio de 2013 en http://www.lexjuris.com/lexleyes.htm, Real Decreto de 18 de Julio de 1893,  extensivo a  Cuba por disposición de 14 de Septiembre del mismo año, Gacts del 8 al 20, Reglamento para la Ejecución de la Ley Hipotecaria de Ultramar, Ministerio de Justicia, Vedado, La Habana, Cuba, Colección Jurídica, año 2000,  Real Decreto de 26 de mayo de 1893, Ley Hipotecaria de Ultramar de 14 de julio de 1893, Ministerio de Justicia, Vedado, La Habana, Cuba, Colección Jurídica, año 1999, Resolución No. 114/2007 de 3 de julio de 2007 de la Ministra de Justicia, Normas y procedimientos para la organización y funcionamiento del Registro de la Propiedad, Cuba, Resolución No. 226/2007 de 4 de octubre de 2012 de la  Ministra de Justicia, Metodología para la Inscripción, Actualización y Control del Patrimonio Estatal en el Registro de la Propiedad, Cuba, Resolución No. 247/2003 de 3 de octubre de 2003 del Ministro de Justicia, Normas para la Inscripción de los Inmuebles, Títulos y Derechos Reales en Registro de la Propiedad, Cuba, Resolución No. 249/2005 de 7 de octubre de 2005 del Ministro de Justicia, Normas y procedimientos para la nueva organización y funcionamiento del Registro de la Propiedad, Cuba, Resolución No. 270/11 de 31 de octubre de 2011 de la Ministra de Justicia, Cuba, Resolución No. 342/11 de 31 de octubre de 2011 de la Ministra de Justicia, Procedimiento para la Actualización de los Títulos de Propiedad y su Inscripción en el Registro de la Propiedad, Cuba.

[1]Vid. Salas Marrero, O. (1991). Leyes Hipotecarias y Registrales de España. T.VI, Vol. II-B. Madrid: Castalia. (p. 391).

[2]Idem.

[3]García Henríquez, F.E., Martínez  Barreiro, J, Martínez Lorenz, Y. (2004). Compendio de Disposiciones Legales sobre Nacionalización y Confiscación, Ministerio de Justicia. La Habana.

[4]Rodríguez Montero, G.E. (2009). El régimen jurídico de la vivienda y demás bienes inmuebles en Cuba. [En línea], disponible en www.eumed.net. (p.182).

[5]Artículo 108: Los acontecimientos naturales y los actos jurídicos… que tienen por objeto bienes inmuebles…, se anotan o inscriben en los registros públicos que determinan las leyes.

[6]ARTÍCULO 8. Las disposiciones de este Código son supletorias respecto a materias civiles u otras reguladas en leyes especiales. DISPOSICION FINAL PRIMERA: Sin perjuicio del carácter supletorio de este Código, se rigen por la legislación especial las relaciones jurídicas relativas a la familia; los descubrimientos, inventos, innovaciones, racionalizaciones, creación de obras científicas, educacionales, literarias y artísticas; la caza y la pesca; los solares yermos; la vivienda urbana y rural; las cooperativas agropecuarias y todo lo concerniente al régimen de posesión, propiedad y herencia de la tierra y demás bienes destinados a la producción agropecuaria y forestal; los buques y aeronaves; las sociedades; los servicios de suministro de agua, gas, electricidad, telecomunicaciones y bultos postales, y los que se prestan en los bufetes colectivos, los seguros obligatorios, la contratación económica y cualesquiera otras relaciones que determine la ley.

[7]González Trujillo, D. (2009). Anacronismos de la Publicidad registral Sucesoria. Ciudad de La Habana. En: Tesis en opción a especialista en Derecho Notarial. (p.27) (…) en el citado artículo se equiparan los términos anotación e inscripción, conceptos distintos en su esencia pues la inscripción se identifica siempre con el asiento principal, en tanto las anotaciones, complementan o modifican al primero, incidiendo sobre su eficacia o se utilizan para vincular diferentes asientos dentro del propio Registro (…). En tal sentido, considero que en la formulación del artículo de referencia solo debió emplearse el verbo inscribir (…) más adelante señala la propia autora… Por su parte, las anotaciones tienen un valor simplemente informativo y en ningún caso constituyen la prueba que proporciona la inscripción. No modifican el contenido del asiento principal y sirven fundamentalmente para la mejor organización del trabajo interno de la unidad registral, (p.39).

[8]optó por la frase “registros públicos que determinen  las leyes

[9]El procedimiento para la inscripción de inmuebles estatales  se encuentra en la Resolución 226 del 2012 en cual no se hace alusión a anotaciones preventivas o inscripción provisional. Existen dos procedimientos registrales para dos formas de propiedad,  la personal  y de otras personas jurídicas no estatales y propiedad  la estatal.

[10]Art. 42 de las anotaciones preventivas. Existía coordinación entre proceso y registro desde el punto de vista normativo a través de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

[11]Decreto-Ley No. 214, de 24 de noviembre del 2000, autorizó en Cuba la constitución de hipotecas sobre bienes inmuebles por empresas y otras entidades económicas con personalidad jurídica propia dedicadas al desarrollo inmobiliario, a los fines de asegurar el cumplimiento de las obligaciones que contraigan para la obtención de financiamiento. En el mismo se dispone que el régimen legal de las hipotecas es el contenido en la Ley Hipotecaria de Ultramar de 1893. Más tarde otro Decreto el 289/11 entra  vigor el 21 de noviembre de 2011 en medio de un proceso de actualización del modelo económico cubano donde  el Estado orienta la política bancaria hacia la financiación de las actividades por cuenta propia y otras formas de gestión no estatal. En él se permite la constitución de hipotecas voluntarias e igualmente se remite a la LH 1893 en cuanto a su régimen.

EL SISTEMA REGISTRAL PERUANO

Liliana Núñez Arestegui

Registradora Pública SUNARP – Perú (CADRI Promoción 2008)

El origen del Registro Público en el Perú data de los años 1,500  en la  época de la Colonia en la cual en el país se replicaron las instituciones jurídicas hispánicas,  siendo que en España se encontraba vigente la pragmática de Carlos V la cual establecía que en cada ciudad que fuera cabeza de jurisdicción  se encargaría a una persona un Libro donde se registrasen los censos, tributos, imposiciones o hipotecas sobre fincas, buscándose con ello evitar los abusos producidos al vender como bienes libres que estaba sujetos a censos o prestaciones reales. En realidad este era un Registro con efectos sustantivos, en tanto sancionaba con ineficacia al gravamen que no estuviera inscrito. Nos encontramos con un Registro que ya producía efectos de inoponibilidad de lo no inscrito análogo aun sistema puro de transcripción, claro con un mecanismo mucho más primitivo en cuanto a la publicidad registral por limitarse a unos cuantos actos jurídicos (cargas reales) excluyendo al principal  de ellos como la transferencia de propiedad. [1] Gran Parte de autores españoles dan cuenta que esta pragmática no se llevó a ejecución, en todo caso existieron zonas donde se acató el mandato real; por ejemplo CÁRDENAS QUIROZ indica que el primer libro de registro de Censos y Tributos en Perú, que gravaban la propiedad rústica y urbana de Lima es del 3 de Abril de 1575, en aplicación de la pragmática de Carlos V.[2]  Posteriormente con la pragmática de Carlos III del 31 de Enero de 1768 se establecen los Oficios de Hipotecas a cargo de los Escribanos de los ayuntamientos, rigiendo esta en Perú no solo hasta el fin de la etapa colonial (1821) sino incluso durante tres décadas posteriores a la independencia, por ser necesario mantener las leyes coloniales hasta que se dictasen los primeros códigos. En virtud de esta pragmática funcionó en Perú el Libro de Hipotecas y Censos, cuya vigencia se extendió durante la época de la Colonia, prosiguió luego de la independencia e incluso fue mantenida por el primer Código Civil  Peruano de 1852, hasta que fuera reemplazada por la dación de la Ley del 2 de Enero de 1,888 la cual crea el primer registro de Propiedad Inmueble en el Perú. Continuando con el Código Civil  Peruano de 1936 donde se regulan los Registros Públicos dentro del Libro IV de Derechos reales regulando los registros creados hasta esa fecha, y posteriormente con la dación del vigente Código Civil Peruano de 1984 se ha regulado los Registros Públicos en el Libro IX del Art. 2008 al Art. 2045 incluyendo los Principios Registrales, asi como la regulación de los Registros  de Propiedad Inmueble, Registro de personas Jurídicas, Registro Personal, Registro de Mandatos y Poderes, Registro de Testamentos , Registro de Sucesiones Intestadas y Registro de Bines Muebles.

A partir de la creación del registro de Propiedad Inmueble en el año de 1888, a la fecha, la entidad Registral Peruana ha pasado por tres periodos nítidamente diferenciados. La primera, dependiendo estructural y normativamente del Poder Judicial; la segunda como un organismo descentralizado del Sector Justicia denominado ONARP , y, la tercera  y actual denominada Sistema Nacional de los registros Públicos SINARP, bajo la dirección de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PUBLICOS “ SUNARP”.[3]

Desde la creación de la SUNARP y el Sistema Nacional de los Registros Públicos con la   Ley 26366 en el año de 1994, el Registro Peruano inicia una etapa de modernidad en todos los aspectos; siendo que en el año 2001 se puso en marcha la interconexión nacional de todas las oficinas registrales, y con ello se pudo poner en marcha la Publicidad Registral en Línea atraves de la web, poniendo de esta manera  la información al alcance de toda persona que requiera la información de las inscripciones a nivel nacional y en tiempo real.  Además este proceso de modernización logró la convocatoria de nuevos profesionales del Derecho de alto nivel académico y competitivo para asumir los cargos de  Registradores Públicos y demás personal para esta nueva etapa institucional.

En cuanto a la técnica de inscripción moderna pasamos de usar Tomos (Libros manuales) a usar fichas móviles llenadas en máquina de escribir,  posteriormente estas fichas pero impresas con la información del sistema, y  finalmente  a generar las inscripciones  mediante asientos electrónicos con la huella digital del Registrador.

Mediante la  Resolución 031-2013-SUNARP/SN de fecha 08 de Febrero del 2013,y en mérito del marco del proceso de modernización de la gestión del Estado cuya finalidad es la obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, en aras de optimizar la prestación de los servicio registrales acorde con el desarrollo tecnológico alcanzado ,   la SUNARP ha dispuesto la procedencia de la presentación electrónica de títulos referidos al acto del Bloqueo Registral solicitado por los Notarios en merito de los establecido por el D. Ley 18278 modificado por la ley 26481, como un mecanismo ALTERNATIVO a la presentación regular. Esta novísima presentación en línea de un título en el Sistema Registral Peruano, no solo implica el ahorro de tiempo y recursos para el Notario solicitante, quien ya no tendrá necesidad de presentar físicamente la solicitud de Bloqueo ni la minuta respectiva, sino que tal reducción de tiempo tendrá directa incidencia en la protección que brinda el Registro a través del Bloqueo, puesto que será suficiente la presentación electrónica realizada, pues el lapso entre la celebración del negocio jurídico real y s protección por el registro se reducirá ostensiblemente, existiendo mayor inmediatez entre la celebración del negocio y la protección que brinda el registro.

Esta Resolución aprueba la Directiva 01-2013-SUNARP-SN que regula la presentación electrónica, estableciendo el siguiente mecanismo: El Notario a través de a página web de la sunarp, deberá presentar la solicitud del bloqueo registral, no siendo necesario lo firme en razón de que su autoría será atribuida en función al ingreso de una CLAVE ELECTRONICA REGISTRAL –CER asignada por la sunarp, y el uso de su cuenta prepago del Servicio de Publicidad Registral en Línea- SPRL para efectos del pago de derechos registrales, los cuales deberán ser ingresados necesariamente para solicitar electrónicamente el bloqueo. Deberá el Notario llenar un Formulario Electrónico, adjuntando la solicitud  del bloqueo y la copia simple de la minuta en formato PDF cuya prioridad se busca reservar , los que serán impresos por el Registrador cuando el título le sea asignado a su carga. Esta solicitud del Notario, podrá ser ingresada desde cualquier lugar del país, atraves de la pagina web de la sunarp, mediante formulario electrónico creado para tal efecto, posteriormente esta solicitud será enviada automáticamente a la oficina registral correspondiente.  Estas solicitudes podrán ser ingresadas a través de la página web de la sunarp durante las 24 horas del día  pero el ingreso al Diario de la oficina competente se hará en estricto orden de presentación durante el horario de presentación del mismo día o a primera hora de atención del día siguiente hábil si se ha ingresado en un día inhábil o en horario fuera de horario de atención de la oficina competente. Ingresada la solicitud al diario se generará el asiento de presentación el cual le será comunicado al notario a su correo electrónico     indicado en su solicitud. Posteriormente se asignará en forma automática el título del bloqueo a la carga de un registrador competente, quien imprimirá la minuta y solicitud del notario.  Registrado el bloqueo , la anotación de inscripción podrá el Notario imprimirla de la pagina web en el modulo de seguimiento de estado de títulos, adicionalmente recogerla en ventanilla de mesa de partes de la oficina registral correspondiente.

Mediante resolución 337-2012-SUNARP/SN de fecha 05 de Diciembre del 2012, la SUNARP aprueba la Presentación Electrónica de Partes Judiciales y aprobar  la Directiva 04-2012-SUNARP/SN que regula la presentación electrónica de títulos conformados por Partes Judiciales de Demandas y Embargos solicitados por el Poder Judicial que ordenen de las partidas de los Registros de Predios o de personas Jurídicas, cuya Resolución pre exista , y su aplicación en el ámbito de la competencia DE LA OFICINA REGISTRAL DE LIMA.- La presentación electrónica de los partes judiciales se hará a través de un servicio web de la SUNARP siendo los magistrados responsables del uso correcto del Módulo,  las anotaciones de demandas o embargos deberán estar referidos al Registro de Predios (Antes registro de Propiedad Inmueble) o al Registro de Personas Jurídicas, requiriéndose por cada anotación en esos registros un parte judicial por separado. Solo se refiere a la constitución de embargos o anotación de demandas, no procede para las modificaciones o cancelaciones.- Procederé a indicarles el procedimiento previsto para esta presentación electrónica: primero el Juez  deberá generar la solicitud del asiento de presentación consignando el numero de recibo de pago que abonó el usuario directamente en la oficina Registral, una vez generado el asiento de presentación se informará de ello al juez al correo electrónico consignado en su solicitud de inscripción y el plazo máximo (de 15 días hábiles) para la presentación del parte judicial en formato físico que la deberá hacer su asistente, o servidor que designe el Juez , no podrá presentarlo el interesado. Cabe mencionar que la presentación electrónica deberá hacerse dentro del horario de ingreso de títulos en el Diario. Y que si el parte judicial en físico no se presenta dentro de los 15 días hábiles, el registrador procederá a la tacha del título por caducidad del asiento de presentación.

Mediante Resolución 009-2012-SUNARP/SN de fecha 16 de Febrero del 2012 la SUNARP aprueba los lineamientos para la presentación electrónica del acto de Constitución de Empresas en el registro de personas Jurídicas, así como de los actos de otorgamiento de Mandatos y Poderes en el Registro de Mandatos y Poderes. Este servicio permite que el Notario, pueda hacer esta presentación a través de la plataforma de  publicidad registral en línea,  mediante el envío del formulario acompañando el archivo electrónico del parte notarial en formato “RTF” y el pago de la tasa registral. Posteriormente deberá presentar este formato junto al parte notarial en físico para la generación del asiento de presentación. El asiento de presentación será recién generado al momento de la presentación física en el diario, la prioridad estará determinada por la fecha y hora de dicho asiento.

La Alerta Registral es un servicio gratuito que brinda la SUNARP atraves de su portal web, el cual permite notificar a la persona natural o al representante de la persona jurídica interesada del título o de los títulos que se hayan presentado para su inscripción en la partida registral por la cual solicito este servicio de alerta Registral.  A través de un Sistema de Búsqueda automatizada se detectara el título o los títulos para su inscripción en dicha partida registral, y se enviará un mensaje a la dirección de correo electrónico señalada por quien solicito la inscripción de este servicio de alerta registral.  Cabe precisar que inicialmente este servicio gratuito fue solo para los propietarios de bienes del Registro de propiedad Inmueble, según Resolución 401-2010-SUNARP/SN de fecha 22 de Diciembre del 2010, y posteriormente ampliada para los registros de personas Jurídicas, registro de propiedad vehicular y para el registro de Mandatos y Poderes según lo dispuso la SUNARP mediante Resolución 133-2012- SUNARP/SN de fecha 25 de mayo del 2012.

Por Resolución 314-2013-SUNARP/SN de fecha 25.11.2013 se aprueba la Directiva sobre Inmovilización Temporal de Partidas de Predios, mediante la cual se busca implementar un mecanismo de seguridad, que tiene por objeto generar el cierre temporal de las partidas del Registro de Predios (antes Propiedad Inmueble), por un plazo máximo de diez años, a fin de resguardar los derechos inscritos de los titulares registrales que lo solicitaron. La formalidad es mediante una Escritura Pública unilateral, otorgada por el titular registral del predio, adjuntando una declaración jurada en la cual se declare que el predio no ha sido transferido o se encuentre afectado con carga y/o gravamen aun no inscrito. El asiento de inmovilización temporal tiene como efecto impedir la inscripción de un título que contenga un acto voluntario de disposición, carga o gravamen, salvo se cancele esta inmovilización por el mismo titular registral mediante una Escritura Pública.

CONCLUSIONES: El Sistema Registral Peruano cuenta con una moderna y segura técnica de inscripción mediante asientos electrónicos, con información de su base de Datos de las inscripciones que están al alcance de los usuarios nacionales e internacionales atraves del Portal Web: sunarp.gob.pe , portal institucional que cuenta actualmente con una renovada imagen y un nuevo logotipo institucional, con información completa y actualizada. Cumpliendo de esta manera con garantizar con altos estándares de contenido y calidad que permita el acceso de todos los ciudadanos a la información, trámites, servicios y programas públicos de manera clara y democrática.

El Sistema Registral Peruano, se ha desarrollado de una manera muy apropiada a los tiempos presentes, donde la tecnología y la información van de la mano. Aun faltan muchos aportes más que la SUNARP implementará según la planificación adecuada de su puesta en marcha.

El Estado Peruano desde el año 2002 con la promulgación de la Ley 27658 LEY MARCO DE MODERNIZACION DE LA GESTION DEL ESTADO, su Reglamento DS 030-2002 PCM, y mediante la aprobación del Plan Nacional de Simplificación Administrativa 2013-2016 aprobado mediante Resolución Ministerial 048-2013-PCM del 21 de febrero 2013 pasado, ha declarado al Estado peruano en proceso de modernización, en sus diferentes instancias, dependencias, entidades, y procedimientos, con la finalidad de mejorar la gestión pública y construir un Estado democrático, descentralizado y al servicio del ciudadano. Siendo la SUNARP  un ente del Estado Peruano viene cumpliendo con este proceso de modernización y calidad en el servicio que brinda, lo cual posiciona a nuestra institución en la vanguardia de la tecnología y modernidad en la implementación de nuevos servicios  y acceso seguro de su información, cuidando principalmente la Seguridad de la Información que se brinda y protegiendo los derechos que obran inscritos bajo la fe del registro y de los Principios Registrales establecidos en el Código Civil y demás normas registrales .

La SUNARP se encuentra inmersa en un proceso de modernización integral en la búsqueda del mejoramiento de la calidad en la prestación de los servicios que  brinda a fin de lograr que la seguridad jurídica que brinda el registro pueda ser efectiva para todos los ciudadanos; lo cual ha determinado que la entidad desarrolle una serie de nuevos productos registrales, que permiten brindar mayor seguridad a la ciudadanía que accede a la presentación de títulos registrales que pudieran tener injerencia respecto a sus intereses.

[1]  ROCA SASTRE, Ramon Maia, “Derecho Hipotecario” Tomo I pag. 41,

[2]  CARDENAS QUIROS, Carlos, “Registros Públicos” pag. 1906

[3]  SORIA  ALARCON, Manuel F., “Registros Públicos Los Contratos Con Publicidad” pag. 445

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL SISTEMA REGISTRAL INMOBILIARIO CHILENO

Por: Mg. Marco Antonio Sepúlveda Larroucau (Chile) 

Profesor de Derecho Civil. Promoción CADRI 2009 .

Al igual que en el caso de muchas otras instituciones jurídicas en las que intervino don Andrés Bello López, nos encontramos ante un sistema con rasgos originales o, bien, que constituye una variante de algún sistema conocido de la época, que por razones de prudencia aconsejaron no copiar totalmente. Este sistema fue el alemán, según se reconoce en el propio Mensaje del Código Civil: “La institución de la que acabo de hablaros se aproxima a lo que de tiempo atrás ha existido en varios estados de Alemania y que otras naciones civilizadas aspiran actualmente a imitar. Sus buenos efectos han sido ampliamente demostrados por la experiencia” (Párrafo XXIII).

Precisamente, se debe recordar que a esa época no existía Alemania, sino lo que, luego del Congreso de Viena de 1815, se conoció como la Confederación Alemana (“Deutscher Bund”), que agrupó a treinta y nueve estados alemanes soberanos, entre los cuales se encontraba Austria (excepto el actual estado de Burgenland), Baviera, Prusia, Sajonia y Würtemberg.

Para comprender mejor nuestro sistema, también, se debe tener presente que las bases de la moderna legislación registral son coetáneas con la codificación, por lo que no se debe perder de vista la siguiente afirmación del profesor chileno Bernardino Bravo Lira: “la codificación gira en torno al utrumque ius, del que no logra desprenderse. Es cierto que tiene un sustrato común en la cultura jurídica romano – canónica en la que están formados los codificadores, pero no lo es menos que su punto de partida está en la nueva noción de código de la Ilustración”. Según este mismo autor, “entre los trabajos de codificación en los distintos países hay una estrecha vinculación, que la investigación rastrea penosamente. Como fondo común está el Derecho romano, que enseñaron los más destacados codificadores, como von Martini, Zeiller y Bello, en el que se formaron todos” (citado en Sepúlveda L., Marco A.; Teoría General del Derecho Registral Inmobiliario; Editorial Metropolitana; Santiago – Chile; 2014; p. 29).

Finalmente, debemos agregar que a la época de la promulgación de nuestro Código Civil (14 de diciembre de 1855), existía un Registro de Hipotecas y Censos, cuya creación deriva de los oficios o contadurías (llevaban cuenta) de hipotecas establecidos por la Real Pragmática de Carlos III, de 31 de enero de 1768. Recordemos que esta legislación fue recepcionada por la Novísima Recopilación de Leyes de España, la que fue concluida por Juan de Riguera Valdelomar en 1804, aprobada en 1805 por Carlos IV y editada en 1806.

  • PROYECTOS DE CÓDIGO CIVIL

Es en el Proyecto de Código Civil de 1853, obra que es fruto de largos y meditados años de trabajo de don Andrés Bello López, donde comienza a perfilarse la idea de someter la propiedad raíz al Registro. Conforme a su artículo 822, la tradición podía ser real o simbólica (inscripción). Se lee en él la siguiente nota de Bello: “Art. 826, inc. 2° – Este medio ha parecido mui preferible al de la lei 1, C., De donat, i l. 8, tít. 30, P. 3 – Se supone que habrá en cada departamento un rejistro de esta especie, que puede agregarse al de las hipotecas especiales. Por lo pronto, puede hacerse anejo al cargo de Anotador de Hipotecas el de Conservador de los Bienes Raíces. Una lei especial dictará las formalidades i requisitos de este nuevo rejistro. Se ha querido preparar por este medio una institución que se halla establecida hoy día con los mejores efectos en varios estados europeos”.

A propósito de la nota anterior, no debemos pasar por alto que, tradicionalmente, se ha dicho entre nosotros que el sistema registral chileno se basa en una ley prusiana del siglo XVIII, pero se aprecia cierta confusión en nuestros autores al identificarla; incluso, en la obra de Antonio Vodanovic H. se señala que “Bello concibió esta institución inspirándose en la Ley prusiana de 1872 y en el Registro de Hipotecas que, conforme a la legislación española, existía en nuestro país”; advirtiéndose un error evidente en esta afirmación, ya que tal ley es de fecha posterior a nuestro Código Civil y al Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. En cambio, Elías Mohor Albornoz, al igual que Bruno Caprile Biermann, hacen referencia a una Ley prusiana de 1772, de la cual no hemos podido encontrar mayor información[1] (todos citados en Sepúlveda L., Marco A.; op. cit.; p. 171).

Si se siguió de cerca una ley prusiana, tiene que haber sido aquella promulgada por Federico II el 20 de diciembre de 1783 y que, precisamente, constituye un hito esencial en la evolución del Derecho Registral Inmobiliario. Sin embargo, al menos en este Proyecto que comentamos, más bien, se aprecia la influencia del Código Civil prusiano de 1794, depositario de dos fuerzas en tensión: la romanística y la germánica. El español Antonio Pau Pedrón, en un interesante y conocido trabajo acerca del sistema inmobiliario alemán, nos dice que el “legislador (prusiano) cedió a la poderosa fuerza romanística en materia de adquisición del dominio, exigiendo ‘título y modo’, y no supo resistir la exigencia autóctona, que imponía considerar la inscripción como un ‘modo de adquirir’. De esta manera se llega a un sistema ecléctico, que considera como ‘modos’ tanto la entrega como la inscripción” (citado en Sepúlveda L., Marco A.; op. cit.; p.p. 172 y 173).

Don Andrés Bello López, en el Proyecto de 1853, introduce una innovación que será importante para nuestro futuro sistema registral: sin abandonar la concepción romana del título y el modo, reconoce la inscripción como una forma simbólica de tradición, es decir, no considera a aquella como un modo de adquirir distinto a ésta.

Sin embargo, es en el denominado Proyecto Inédito de Código Civil[2] donde aparece claramente delineado el sometimiento de la propiedad raíz al Registro, eliminándose la tradición real de los inmuebles y sometiéndose su posesión al régimen de la inscripción. Estos cambios conducen a una gran interrogante: ¿cuál o cuáles de los comisionados, entre los que estaba Bello, verdaderamente incidió en la concepción definitiva del sistema registral chileno? Nos parece que es un estudio que se encuentra pendiente entre nosotros, al igual que un análisis más exhaustivo de las fuentes.

En este Proyecto, tal como lo hicimos presente en el Congreso CINDER de Amsterdam – Holanda (2012), se aprecian ciertos rasgos comunes con la legislación del Imperio Austríaco, cuya evolución legislativa es paralela a la prusiana[3]. Según Antonio Pau Pedrón, la Ley Hipotecaria de 22 de abril de 1794 gravita en torno a la eficacia constitutiva de la inscripción y el Código Civil de 1811 (“Allgemeines Bürgeliches Gesetzbuch für das Kaisertum Osterreichs”) es menos ambicioso que el Código prusiano, “pues se limita a las materias civiles, y más coherente con la legislación hipotecaria vigente a la sazón, pues reitera la eficacia constitutiva de lo que denomina Einverleibung; según el artículo 431: ‘Para la transmisión del dominio de bienes inmuebles debe inscribirse el contrato de adquisición en los libros públicos destinados a ello. Esta inscripción recibe el nombre de Eiverleibung o Intabulatio” (citado en Sepúlveda L., Marco A.; op. cit.; p. 174). Se sigue la doctrina del título y el modo[4]. Ha coincidido plenamente con nuestra apreciación el profesor de Historia del Derecho y miembro de la Academia de la Historia, de la Universidad de Chile, Bernardino Bravo Lira (“En busca de los orígenes del Registro Conservatorio chileno. Bello y el ABGB”; en Sepúlveda L., Marco A.; op. cit.; p.p. 19 a 24).

Finalmente, basándonos en la historia del Código Civil y, especialmente, en los variados órdenes de cosas en que nuestro Codificador innovó y en aquellas otras que supo adaptar a nuestra realidad, no podemos estar de acuerdo con Antonio Pau Pedrón, quien, no obstante señalar que se podría introducir en España la inscripción constitutiva con una fórmula como la del “artículo 686 del Código Civil chileno”, opina que es de una técnica legislativa muy deficiente, ya que “la inscripción constitutiva no es una variedad de la tradición, sino un sustitutivo de la tradición. Lo que pretende la inscripción constitutiva es precisamente eliminar la tradición por su ineficacia publicitaria” (citado en Sepúlveda L., Marco A.; op. cit.; p. 175).

Se trata de una innovación o adaptación, si se prefiere esto último, respecto del sistema romano de título y modo. Nuestro legislador, pensando en todos los beneficios que traería al régimen de derechos reales inmuebles, quiso simbolizar la tradición únicamente con la inscripción (tan simbólica de tradición es la inscripción como, por ejemplo, puede serlo la “suscriptio instrumenti” que recoge el artículo 1462 del Código Civil español). No solo simbolizó la tradición, sino que la hizo solemne, tal como se encargó de advertirlo en el artículo 679: “Si la tradición exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”. Por lo demás, no tiene nada de extraño, ya que es coincidente con el fenómeno histórico de la progresiva espiritualización de la tradición, es decir, de una institución que evolucionó a través de los tiempos.

Nos parece que tal crítica se basa en una óptica muy germánica, pero nuestro Legislador, no obstante tener a la vista el Derecho alemán, no era alemán ni tampoco pretendió serlo. Lo que intentamos decir aparece mejor expresado en el Párrafo III del Mensaje, del Código Civil: “Desde luego concebiréis que no nos hallábamos en el caso de copiar a la letra ninguno de los códigos modernos. Era menester servirse de ellos sin perder de vista las circunstancias peculiares de nuestro país. Pero en la que éstas no presentaban obstáculos reales, no se ha trepidado en introducir provechosas innovaciones”.

Por último, nos parecen muy ilustrativas en esta materia las palabras del profesor chileno Javier Barrientos Grandón, en cuanto a que “el examen histórico y dogmático de la tradición y su régimen en el Código de Bello es quizá uno de los más claros ejemplos de cómo nos pueden perder las palabras y nuestras pre – comprensiones actuales, porque él nos muestra uno de los quiebres más significativos en la historia de la adquisición de las cosas: la tradición en el Código Civil tiene mucho más de cambio que de continuidad y evolución” (citado en Sepúlveda L., Marco A.; op. cit; p.176).

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[1] Solo hemos podido encontrar la siguiente referencia: “El registro público fue introducido en virtud de edictos reales de 1693 y 1704, más no parece que estos edictos tuvieran una gran aplicación práctica. De hecho, fueron revocados pocos años después y restablecidos en 1772, aunque sin alcanzar vigencia” (Díez-Picazo, Luis; Fundamentos del Derecho Civil patrimonial III. Las relaciones jurídicos reales. El Registro de la Propiedad. La posesión; Editorial Tecnos S.A.; Madrid – España; 1987; 3ª edición; p. 347).

[2] “El proyecto editado en 1853 fue sometido a no menos de dos análisis completos en el seno de la Comisión Revisora. Frutos de este examen fueron también al menos dos nuevos proyectos. Uno de ellos corresponde al que conocemos con el nombre de ‘Proyecto Inédito’. Alejandro Guzmán Brito agrega que “tal denominación le fue impuesta por Miguel Luis Amunátegui Reyes (1862 – 1949), sobrino del discípulo y biógrafo de Andrés Bello, Miguel Luis Amunátegui Aldunate (1828 – 1888), para editarlo en 1890 como tomo XIII de las Obras completas del codificador. Fue un nombre mal escogido, porque nunca estuvo destinado a la publicación, y porque al tiempo de ser editado dejaba de ser ‘inédito’. Aunque no sabemos cuándo se lo dio por terminado en el interior de la Comisión Revisora, podríamos convencionalmente fijar el año 1854, y así una denotación más correcta haría referencia  a ese año, en correlación con los años 1853, en que fue editado el proyecto que se examinaba, y 1855, en que se hizo lo propio con el proyecto final” (Guzmán, Alejandro; Historia literaria del Código Civil de la República de Chile; Producciones Gráficas Ltda.; Santiago – Chile; 2005; 1ª edición; p. 54).

[3] Bernardino Bravo Lira, refiriéndose a la codificación, reclama ante una falta de visión de conjunto “que comprenda al mundo hispánico en su totalidad, desde la Península Ibérica a Filipinas y deje ver las verdaderas dimensiones de esta vertiente de la codificación así como sus relaciones con la centroeuropea y la francesa” (Bravo, Bernardino; “Puntales de la codificación en el Viejo y en el Nuevo Mundo (1797-1855). Tres grandes modelos: Von Martini en Austria, Portalis en Francia y Bello en Chile”; en El Código Civil de Chile (1855 – 2005). Trabajos efectuados en el congreso internacional celebrado para conmemorar su promulgación (Santiago, 3 – 6 de octubre de 2005); Alejandro Guzmán Brito (editor científico); LexisNexis; Santiago – Chile; 2007; 1ª edición; p. 104).

[4] José Manuel García García señala que “este sistema podríamos decir que es similar al sistema suizo, en cuanto admite la teoría del título y el modo, y la inscripción sustituye a la tradición. Se diferencia igualmente del sistema alemán en que en Austria no se admite en general el negocio real abstracto”. (García, José Manuel; Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario; Editorial Civitas S.A.; Madrid – España; 1988; 1ª edición; tomo I; p. 411). Y entre las características que destaca este autor del sistema, está la inscripción que lleva consigo posesión (usucapión tabular): “El parágrafo 441 del ABGB dice: ‘Tan pronto como los documentos sobre el derecho de propiedad se inscriben en los libros del Registro, entra el nuevo propietario en posesión jurídica’. De aquí deriva la figura de la usucapión tabular, típica del sistema austríaco, en la que solo se tiene en cuenta la inscripción y el transcurso del tiempo” (ibídem; p. 412). También es típica del sistema chileno.