Archivo por meses: Noviembre 2014

Machupicchu ¿Propiedad privada y propiedad estatal?

Se discute hace buen tiempo a quien le pertenece la titularidad de Macchupicchu. En ese sentido a iniciativa de la Maestría de Derecho Civil de la PUCP, el CICAJ de la Facultad de Derecho de la Pucp ha organizado un evento sobre el tema abordándolo desde perspectivas multidiscplinarias, y dando oportunidad a las partes en los procesos -así como a otros especialistas- para que puedan brindar académicamente sus diferentes puntos de vista. El análisis registral en el presente caso tiene relevancia, dado que en la partida del inmueble estuvo vigente durante un buen periodo la titularidad privada del Santuario Histórico de Macchupicchu. Están todos cordialmente invitados a este evento.

 

Machupicchu

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“Corsi e Ricorsi” de la hipoteca unilateral

Por: Gilberto Mendoza del Maestro

La historia pendular del filósofo Napolitano Giambattista Vico puede graficar las marchas y contramarchas en la regulación de la denominada hipoteca unilateral.

Inicialmente, era recurrente en el Tribunal Registral requerir la intervención del acreedor hipotecario para la constitución de la garantía. Así sucedió en la solicitud de inscripción de hipoteca unilateral por parte de Consorcio Pesquero Acuario S.A.C. (constituyente), el cual garantizó de forma unilateral a favor de EDPYME RAIZ (sin suscripción de este). Sin embargo, mediante Resolución No. 424-2004-SUNARP-TR-L del 09 de julio de 2004, se denegó dicha inscripción toda vez que la falta de aceptación por parte del acreedor no permitía la conclusión del contrato.

La posición de tener como fuente solo al contrato como generador de afectaciones patrimoniales (V.g. garantías) tiene como uno de sus fundamentos lo señalado en la exposición de motivos que de forma reiterada menciona al contrato de hipoteca: “ (…) De modo que el contrato de hipoteca que no estuviere inscrito no confiere al acreedor la garantía real hipotecaria, sino un título que sirve al acreedor hipotecario para obtener a través de la inscripción el derecho real de hipoteca”[2].

Se verifica la posición cuando se indica en la Resolución:

HIPOTECA UNILATERAL

Si bien constituye un requisito de validez de la hipoteca que el inmueble debe ser afectado por el propietario o por quien esté autorizado para tal efecto, dicha norma no constituye una fuente de relaciones jurídicas de carácter unilateral a la que no se le reconozca limitación alguna para la creación de derechos, como ocurre en el caso de la fuente contractual. Por lo tanto, la hipoteca voluntaria deberá constituirse mediante contrato en el que intervenga el propietario del inmueble y el acreedor hipotecario[3].

Ahora bien, posteriormente en el XII pleno del Tribunal Registral (4 y 5.8.2005), se reconoció en el precedente Nº 6 la posibilidad de inscripción de la denominada Hipoteca Unilateral [4].

Ya habiéndose dispuesto la inscripción de la hipoteca unilateral, la duda surgía para el levantamiento. Siendo que se constituyó unilateralmente la hipoteca por el deudor, ¿podía levantarse unilateralmente por el mismo? ¿Se requería del consentimiento del acreedor? ¿Podía este último levantarla unilateralmente?

Inicialmente, en el XXXII PLENO del 03 y 04 de abril de 2008, se determinó que podía cancelarse la hipoteca unilateral por decisión del constituyente.  Se señalaba:

1.- CANCELACIÓN DE GARANTÍA UNILATERAL QUE NO HA SIDO ACEPTADA POR EL ACREEDOR

“Procede la cancelación de una garantía unilateral en cualquier momento por la sola voluntad del constituyente, siempre que no conste en la partida registral la aceptación del acreedor”.

Pongamos un supuesto: El deudor constituye una garantía hipotecaria a favor de un acreedor que está fuera del país, a fin que le desembolse un crédito. Siendo que este último está en el extranjero, no puede suscribir la garantía hipotecaria a su favor.

Basándose en el precedente del XII pleno del Tribunal Registral antes mencionado, el acreedor tendrá confianza en que cuando el deudor constituya la hipoteca tendrá una garantía real, la cual le dará la tranquilidad de realizar el préstamo.

Debe tenerse en cuenta que se utiliza este mecanismo dado que el acreedor está fuera del país, y desea hacer circular el crédito con una garantía de por medio. Entonces, no podemos compartir la decisión del Tribunal Registral cuando señalaba que si no se hacía constar en la partida registral la aceptación del acreedor, esta se podía levantar unilateralmente por el deudor.

Es decir, una vez que el acreedor hipotecario desembolsó el crédito, el deudor obligacional puede solicitar el levantamiento de la hipoteca, siendo procedente su pedido. Si está aceptando el acreedor hipotecario la garantía unilateral, es porque no puede (o no desea) estar en el momento de la constitución de la hipoteca. Abrir la puerta a que el deudor pueda levantar la garantía, desincentiva al acreedor a desembolsar el crédito aunque exista una hipoteca unilateral, dado que siempre tendrá el temor de que el mismo pueda levantarla.

En ese sentido, ante este escenario el acreedor hipotecario requerirá para realizar el desembolso conste su aceptación, lo cual deriva en la práctica al sin sentido de poder constituir una hipoteca unilateral, pero que en la práctica no tendría mayor utilidad.

Posteriormente, este precedente se dejó sin efecto por el artículo 85 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (Aprobado por Resolución N° 248-2008-SUNARP/SN).

Dicha norma, vuelve su cauce a la normalidad, señalando que “(…) en ningún caso, la declaración unilateral del constituyente dará mérito para cancelar el asiento de una hipoteca, cualquiera sea el título o modalidad de constitución de esta”.

Finalmente, dicho dispositivo normativo fue modificado por el Art. 118 del actual Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, aprobado mediante Resolución 097-2013-SUNARP-SN que sostiene que:

 “(…) En ningún caso la declaración unilateral del constituyente dará mérito para cancelar el asiento de una hipoteca, salvo el caso en que se haya registrado la constitución de hipoteca unilateral y no conste en la partida del predio su aceptación por el acreedor. Estas disposiciones no rigen para las hipotecas unilaterales reguladas por leyes especiales”.

Esta combinación normativa de supuestos de hecho, nos hace volver al precedente no compartido del XXXII PLENO del 03 y 04 de abril de 2008; siendo que en este caso, de forma unilateral, el constituyente puede dejar sin efecto unilateralmente la hipoteca.

Lamentablemente, no podemos compartir lo dispuesto por dicho dispositivo normativo, dado que en la práctica deja sin efecto a la denominada hipoteca unilateral.


[1] Exposición de Motivos Oficiales del Código Civil, Hipoteca. Separata Especial “El Peruano” del 09/11/1990, pp. 8 y 9.

[2] No obstante ello, debe reconocerse que en dicha Resolución se emitió un voto en discordia que reconoció la posibilidad de constituir e inscribir una hipoteca unilateral.

[3] 6.- HIPOTECA UNILATERAL

“Procede inscribir hipotecas constituidas por declaración unilateral del propietario, sin necesidad de intervención del acreedor”. Criterio adoptado en las Resoluciones Nº P003-98-ORLC/TR del 30 de enero de 1998 y Nº 279-1997-ORLC/TR del 7 de julio de 1997.

 

Pblicado en: http://enfoquederecho.com/corsi-y-ricorsi-de-la-hipoteca-unilateral/

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A propósito del IPRA – CINDER 2014 y el fraude inmobiliario en el Perú

Por: Gilberto Mendoza del Maestro

Entre el 27 y 29 de octubre se llevó a cabo en la ciudad de Santiago de Chile el XIX Congreso Mundial de Derecho Registral.

Se pueden realizar diversos comentarios sobre el desarrollo de este Congreso, siendo punto en común de las diversas ponencias que tanto en el Perú como en los países extranjeros el derecho registral no sólo es un instrumento formal, sino que se llena de contenido en su aplicación y genera efectos sustantivos los cuales son necesarios para el desarrollo económico y jurídico de cada nación. Muestra de ello fue la invocación del Presidente de la Corte Suprema chilena al requerir hacer un registro que sirva para la gente.

Si bien existen diferentes modelos, también se pudo verificar que los registros tanto en Rumania, Estonia, Portugal, Chile, entre otros es una preocupación del Estado por la propiedad. Así pues, los registros brindan seguridad, facilitan la prueba y disminuyen los costos de transacción y negociación.

Dependiendo de los alcances de la labor del registrador, la publicidad va a ser más fuerte o más débil. En registros donde la calificación es más rígida, los alcances de la misma serán más fuertes; en cambio, donde existe calificación tenue, los efectos de la publicidad serán débiles, trasladando el conflicto al poder judicial.

Es importante resaltar que el funcionamiento del sistema depende de la confianza que se tenga en el mismo y, parafraseando los manifestado por Carlos Peña, la sociedad moderna confía cada vez más en los roles y en las instituciones.

Nuestro sistema registral tiene como garantía la confianza en lo publicitado en los registros, si vulneramos esta confianza el sistema se desmorona. Los supuestos de fraude inmobiliario son en la actualidad uno de los grandes problemas a la confianza en el sistema que tiene que afrontar los registros, y en nuestro país especialmente, en la modalidad de falsificación de documentos.

Ahora bien, tal como indicaron Benito Arruñada, Nicolás Nogueroles, entre otros, hay que tener cuidado con las comparación de sistemas o con los resultados de dicha comparación, dado que deben evaluarse las diferencias. Muestra de ello es el Doing Bussiness que compara sistemas distintos no tomando en consideración los efectos de los mismos, lo cual puede llevar a conclusiones erróneas de señalar que ciertos registros son mejores que otros a partir de variables imprecisas.

No obstante es difícil comparar diferentes sistemas y evaluarlos a partir de parámetros inmodificables, sí es útil tomar en consideración la experiencia extranjera a fin de verificar las debilidades y fortalezas de nuestro sistema. En este sentido, ver los supuestos de debilidades de los diferentes sistemas y sus soluciones frente al fraude inmobiliario es útil.

Por ejemplo, fue interesante conocer la experiencia de Estonia, dado que Ingmar Vali y Loori Paadik resaltaron los escasos supuestos (3 para ser más precisos) de fraude en su país en las últimas décadas.

Ahora bien, debe resaltarse lo indicado por los representantes del país báltico dada la digitalización de su información, aunque por ello tienen problemas distintos a los nuestros. Es decir, si bien dicho país ha prescindido del papel para las inscripciones, los problemas, entonces, se han trasladado al ámbito informático.

En otro país europeo, como Italia, se verifica como aún existen dos sistemas para la inscripción. De un lado, la denominada Transcrizione y la Tabolare (más cercana a la “Grundbuch” alemana).

De otro lado, se resalta la ponencia del Profesor de Yale, Robert Ellicson, dado que a partir de lo que denomina Big Data muestra cómo, independientemente del sistema, las situaciones de fraude se dan. Supuestos como el precio de venta menor al real para pagar menos impuestos o, por el contrario, precio de venta mayor, para sobrevalorar el gravamen de la hipoteca, son dos de los ejemplos que se brindaron.

Añadió -tal cual posteriormente se ratificó en la ponencia del Juez Pipper-, si bien en Estados Unidos existen opciones entre la Recordation System y  Registration, en ningún supuesto la primera te garantiza propiedad.

Esto para algunos puede ser criticable, dado que un sistema que no proteja la propiedad sino el valor, no brinda seguridad jurídica plena. Sin embargo, tal cual lo señalaron los diversos jueces norteamericanos, hace más de un siglo tienen dicho sistema y funciona para ellos.

En Australia, el sistema Torrens, en la actualidad, muy distinto a las traducciones que tenemos en nuestro medio, fue explicado de forma clara por la profesora Pamela O´Connor, en especial por el Adverse Possesion and Register Land. Interesante desarrollo es el que ha tenido dicha institución que alguno de nuestros codificadores tuvieron en cuenta en sus inicios.

En los países latinoamericanos los sistemas no son tan distintos, y los problemas muy similares. Falsificación de documentos, doble ventas, simulación, fraude a los acreedores son supuestos comunes.

El profesor chileno Marco Sepúlveda luego de nuestra intervención -donde analizamos el denominado principio de fe pública registral- nos comentó que para evitar los problemas que genera en nuestro país, era mejor que no se haya trasplantado al suyo (igual situación tiene Brasil, que a pesar de ser un sistema constitutivo, no está vigente la fe pública registral).

Y es que en los sistemas que lo regulan era común la opinión de que el problema de la fe pública no era registral, sino extra-registral. Para ser más preciso, las falsificaciones no se generan en el registro, sino en los documentos que acceden al mismo.

Entonces estamos en un dilema, calificación más rígida implica lentitud en el procedimiento de inscripción, o tender a una calificación light, lo cual debilita el sistema y traslada el conflicto al ámbito judicial.

Lo que sí es cierto, tal como señalaba Francisco Palacios, no existe sistema que aguante un alto porcentaje de falsificaciones. Aplicar correctivos y entender en toda su dimensión los alcances de las normas hará que apliquemos coherentemente las mismas. Seamos conscientes de nuestras limitaciones y, a partir de ello, proponer soluciones normativas a nuevos escenarios.

En el ámbito registral, quizá alguna de las cosas que podemos aprender de Andrés Bello es dar soluciones propias a nuestros problemas y no hacer trasplantes sin análisis previos. No obstante ello, esto no significa no conocer ni comparar otros ordenamientos, sino por el contrario, conocerlos a profundidad. Para esto sirve mucho el derecho comparado y compartir experiencias con los agentes que se desempeñan en otros ordenamientos.

IPRA – CINDER: XIX Congreso Mundial de Derecho Registral – Chile 2014.

Publicado en: http://iforo.pe/post.html?p=105

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GARANTÍAS A NON DOMINO

Por: Gilberto Mendoza del Maestro. Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho y Maestría de Derecho Civil de la PUCP

Es por todos conocidos la regla “nemo dat quod non habet”[1], la cual puede traducirse como “nadie puede dar más derechos de los que tiene”. Esto fue formulado con diferentes variantes en el Derecho Romano: “Traditio nihil amplius transferre debet vel potest ad eum qui accipit, quam est apud eum qui tradit”[2];”Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet”[3] o “nemo plus commodi heredi suo relinquit, quam ipse habuit”[4], entre otras.

Dichas variantes tenían detrás suyo la idea de que el único autorizado para transferir su titularidad era el titular o el que haya sido debidamente legitimado. Esto también se extiende a que solo el titular puede legítimamente ejercer facultades y afectaciones patrimoniales de forma voluntaria sobre el bien.

En este sentido el Art. 24 de la Ley de Garantía Mobiliaria señala que si el constituyente de la garantía mobiliaria no es propietario del bien mueble o del derecho afectado, la garantía mobiliaria no tendrá efectos frente al propietario.

Esta es nuestra regla general, sólo el titular puede afectar el bien. Sin embargo se introducen supuestos excepcionales a partir de la apariencia jurídica y de la confianza[5] que tienen los terceros sobre la misma.

Así pues “la confianza representa la situación en que una persona se adhiere, en términos de actividad o de creencia, a ciertas representaciones pasadas, presentes o futuras, que tenga por efectivas. El principio de la confianza explicaría el reconocimiento de esta situación y su tutela. (…)”[6].

Y la apariencia se configura para distinguir el fenómeno que fa apparire (hace aparecer) del fenómeno que vien fatto apparire (que aparece); siendo el primero mostrado en su presencia material, y el segundo es indicado solo por alusión o invocación[7].

En resumen, la apariencia (Rechtsschein) es un mecanismo de protección que garantiza la existencia, validez y eficacia de las transacciones en las cuales existe exteriorización de una situación distinta a la realidad[8], es decir aparece lo irreal como real[9].

Ahora bien, el segundo extremo del Art. 24 dice “(…) Si el constituyente aparece como propietario del bien mueble o derecho en algún registro de bienes, o es legítimo poseedor del bien o derecho y no existe un registro que acredite la propiedad, la garantía mobiliaria subsistirá siempre que el acreedor garantizado haya actuado de buena fe”.

El primer supuesto en caso el constituyente (registrado) aparece como titular, cuando en realidad no lo es; ya sea porque su título de adquisición es nulo, anulable o ineficaz.

En estos casos, el titular registral no tiene poder de disposición ni legitimación causal, por lo que no podrá afectar el bien sin consentimiento del verdadero titular. Sin embargo, en los casos que la otra parte (no tercero) tenga buena fe y confíe en la “legitimación” que publicita registro, la garantía va a ser válida y eficaz.

En los casos de bienes muebles no inscritos, señala el dispositivo normativo que el “legítimo poseedor” del bien (no propietario) o derecho otorga una garantía, esta en función de la apariencia va a surgir efectos para el acreedor garantizado de buena fe.

¿Quién es legítimo poseedor? ¿Estamos en el supuesto de poseedores inmediatos o plenos? ¿Tienen que tener buena fe o no? La norma no nos aclara este punto.

No obstante ello, si verificamos los requisitos que esbozan las diferentes instituciones que regulan la apariencia jurídica en nuestro ordenamiento, ya sea la transferencia de bienes muebles a non domino (Art. 948 Cc en especial por el segundo párrafo), transferencia a non domino derivada de un negocio simulado (Art. 194), los supuestos de doble venta (Art. 1135), los supuestos de Fe Pública Registral (Art. 2014); siempre se requiere que exista un vínculo previo entre el titular y el legitimado aparente.

En ese sentido, entendemos al legítimo poseedor como los supuestos en que el verdadero titular expuso su esfera jurídica frente al constituyente aparente, otorgándole algún derecho. Muestra de ello podemos encontrar en si un sujeto cedió temporalmente una obra de arte, prestó joyas, entre otros supuestos; quien recibió estos bienes, sería poseedor inmediato; sin embargo para los terceros este es poseedor pleno.

Si el acreedor garantizado de buena fe, confía en la apariencia que este sujeto es “legítimo poseedor del bien” (fíjese que la norma va más allá, dado que no señala que la apariencia sea de propiedad, sino de posesión legítima), puede estar tranquilo de que la garantía que se otorgue a su favor va a ser válida y eficaz.

Un supuesto distinto de apariencia jurídica está regulado en el Art. 13 de la LGM.Artículo 13.- Persecutoriedad de la garantía mobiliaria. La enajenación que hiciere el constituyente o el eventual adquirente del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, no perjudicará la plena vigencia de ésta. Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige cuando el bien mueble afectado en garantía mobiliaria es adquirido en tienda o local abierto al público y siempre que sea amparado por comprobante de pago del transferente. Se excluye de esta regla el caso de los bienes muebles inscritos en un Registro Jurídico de Bienes”.

Este artículo tiene como antecedente el Art. 1542 del Código Civil. Artículo 1542.- Los bienes muebles adquiridos en tiendas o locales abiertos al público no son reivindicables si son amparados con facturas o pólizas del vendedor. Queda a salvo el derecho del perjudicado para ejercitar las acciones civiles o penales que correspondan contra quien los vendió indebidamente”.

Es decir tenemos un bien que está afectado a garantía mobiliaria, pero que al momento de realizarse la transferencia se desconoce ello. En virtud de que son locales que se dedican a ese rubro, no se le va a pedir al vendedor que acredite que dicho bien no está gravado dado que encarece el valor de la transferencia y dificulta el tráfico de bienes.

La confianza que la norma otorga a los locales abiertos al público –siempre que transfieran el bien con comprobante de pago– es vital para el tráfico, ya sea para que incluso cuando no sean propietarios lo transfieran o cuando tengan los bienes gravados lo transfieran como libres, a fin de tutelar a los que confían en dicha apariencia jurídica.

La apariencia se destruye en los casos de los bienes muebles inscritos, dado que se pueden vender como libres, pero en el registro figura que tienen gravámenes. La publicidad registral se presume conocida por todos, por lo cual nadie puede alegar buena fe.

La duda nos surge en los casos en que sea la empresa que vende la haya gravado todos sus bienes presentes y futuros, y esto se encuentre inscrito en la partida respectiva, ¿existirá persecutoriedad por parte de los acreedores garantizados? Este supuesto consideramos no está incluido en este último dispositivo normativo.

El estudio de las garantías a non domino es importante en nuestro ordenamiento, en especial en el régimen de garantías mobiliarias que lo han positivizado. La apariencia no solo otorga derechos de propiedad, sino también afectaciones patrimoniales que tienen como pilar la confianza de los acreedores garantizados.


[1] La cual ha sido recogida no sólo en los sistemas romano-germánicos sino también en el Common Law General rule – section 21(1) Sale of Goods Act 1979 Subject to this Act, where goods are sold by a person who is not their owner, and who does not sell them under the authority or with the consent of the owner, the buyer acquires no better title to the goods than the seller had, unless the owner of goods is by his conduct precluded from denying the seller’s authority to sell.

[2] “La tradición de una cosa no debe ni puede transferir al que la recibe más de lo que tiene el que la entrega” Dig 41,1,20 pr (Ulp, Sab 29).

[3] “Nadie puede transferir a otro más derecho que el que tiene”. Dig. 50,17,54 (Ulp, Ed 46).

[4] “Nadie puede dejar a su heredero mas de lo que el mismo tenía”. Dig 50,17,120 (Paul, Ed 12)

[5]Téngase en cuenta que el principio de la confianza tiene un elemento ético jurídico, debiendo ser imputable a quien realizó así como del otro lado existir buena fe. LARENZ, Karl. Derecho justo: Fundamento de ética jurídica. Madrid: Civitas, 1990, p. 96.

[6] MENEZES CORDEIRO, Antonio. Da Boa Fe no Direito Civil. Dissertação de Doutoramento em Ciências Jurídicas na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Colecção teses. Cuarta reimpressão. Ed. Almedina, 2011, p. 1235.

[7]FALZEA, Angelo. Voci di teoria generale del diritto. Terza Ed.. Milán: Giuffrè, 1985,p. 102.

[8]KÜMPEL, Vitor Frederico. Teoria da Aparência no Código Civil de 2002, São Paulo, Método, 2007, pp. 57,58.

[9]FALZEA, Angelo. Voci di teoria generale del diritto. Terza Ed.. Milán: Giuffrè, 1985, p. 102.

 

Post publicado en:  http://enfoquederecho.com/garantias-a-non-domino/

 

 

 

 

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