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APUNTES SOBRE LOS REMEDIOS JURÍDICOS APLICABLES EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN. A PROPÓSITO DEL CASO ODEBRECHT

Dra. Fiorella Vásquez Rebaza

Nos tomamos la libertad de publicar  el presente comentario en memoria del ilustre  y extinto  maestro Hildebrando Castro Pozo Diaz, quien en uno de sus últimas apreciaciones jurídicas  expresó :  “el camino en el caso Rutas de Lima es  claro: nulidad del contrato, flores para los muertos y penas y sanciones para los culpables.”

Hildebrando Castro Pozo Diaz, jurista de primer nivel, compartía  sus conocimientos y experiencias con  singular y pedagógico  desprendimiento. Su legado académico comprende numerosos tratados y publicaciones e investigación histórico-social  que  constituyen hoy en día la piedra angular para redefinir el rol del derecho en nuestra sociedad.  Creo  que  gracias a él, aprendí que un abogado debe conocer la historia y la realidad social antes de tomar cualquier decisión que pueda afectar al bien común.

Propósito

El presente trabajo  tiende  a esbozar algunos  lineamientos para un análisis de las consecuencias legales que podría acarrear el reconocimiento de la empresa constructora Odebrecht (de origen brasileño) en función  de una política de sobornos ,según se dice, ascendente  veintinueve millones de dólares (entre los años 2005 y 2014), a favor de funcionarios  peruanos como medio  indispensable  para la celebración de contratos de concesión de obras públicas.

Introducción

En los últimos días hemos sido testigos de innumerables informes públicos en torno a actos  de corrupción ejecutados por la empresa constructora Odebrecht coludida  con    funcionarios del Estado Peruano, aun no  identificados  y  revelados.

De acuerdo con CCN en Español, el  Departamento de Justicia de Estados Unidos atribuyó a la empresa Odebrecht  haber  pagado millonarios sobornos en  doce países latinoamericanos para conseguir contratos. De hecho, también se habla de una cifra que asciende a los 788 millones de dólares[1].

La agencia estatal de noticias peruana Andina[2] reportó que de acuerdo a la justicia de Estados Unidos, “la compañía brasileña reconoció el pago de sobornos en Perú hasta por 29 millones de dólares, entre el 2005 y 2014, a funcionarios gubernamentales”. Todo con la intención de conseguir contratos en obras públicas. En ese sentido, expresa  que con esas maniobras, de acuerdo con la información de Estados Unidos, la empresa se obtuvo  ganancia superior  a los 143 millones de dólares. El período que señala el informe respectivo comprende las gestiones de los presidentes Alejandro Toledo (2001-2006), Alan García (2006-2011) y Ollanta Humala (2011-2016)”, apuntó Andina.

IDL reporteros[3] señaló que durante  los tres últimos mandatos presidenciales la empresa Odebrecht firmó contratos de concesión por 29 mil 657 millones 848 mil 580 soles, entre otros ..

Los más importantes contratos de concesión celebrados por Odebrecht en el Perú son:   Proyecto  IIRSA Sur Tramo 3, IIRSA Sur Tramo 2, IIRSA Norte, Central Hidroeléctrica Chaglla, Proyecto Integral Olmos (Irrigación) l, Gasoducto Sur Peruano, Proyecto Chavimochic – Etapa III y Vías Nuevas de Lima – Tramo Ramiro Prialé.

Ante tales sucesos, es evidente que las entidades financieras se nieguen a seguir financiando a la empresa Odebrecht para la ejecución de las obras con el velo  de incertidumbre que se va extendiendo a medida que pasa el tiempo.. Por consiguiente  las actuales circunstancias  y la manera como ocurra el desenlace , son y continuarán siendo de vital importancia para el desarrollo del país.  En ese sentido m y por lo pronto, el Presidente de la República señaló la posible venta de las acciones de la citada empresa al consorcio de capitales  Techint y Sempra en el proyecto del gasoducto sur peruano (GSP). Según corroboró diario Gestión, dicha transacción se encontraría valorizada en más de US$ 500 millones[4].

Dentro de este marco, procederemos a efectuar una breve reseña de los contratos de concesión a fin de entender cuáles podrían  ser  los remedios jurídicos  aplicables   en la observación de alguna patología en los mismos.

Remedios contractuales aplicables a los contratos de concesión

El artículo 66 de la Constitución Política del Perú señala que los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho, sujeto a dicha norma legal.

Conforme establece el Decreto Supremo Nº 410-2015-EF, la concesión es el acto administrativo por el cual los Ministerios, Gobierno Regional o Gobierno Local otorgan a un inversionista la ejecución y explotación de infraestructura pública o la prestación de los servicios públicos, por un plazo determinado, cuyos derechos y obligaciones están regulados en el mismo contrato.

De acuerdo con el Tribunal Constitucional, supremo Intérprete de la Constitución, criterio establecido  en la sentencia recaída en el Expediente Nº 2488-2004-AA/TC, la concesión es un acto de naturaleza dual, un acto de poder público y, a la vez, un contrato[5].

En esa línea de ideas, los remedios aplicables a la concesión concebida como acto administrativo están regulados en la en la Ley de Procedimiento Administrativo General Ley 27444[6], modificada recientemente por el Decreto Legislativo Nº 1272.

En lo referente a  la regulación de los derechos y obligaciones asumidas por el Estado y el concesionarios advertimos : (i) en la concesión concebida como contrato, el cual norma el efecto derivado de un acto administrativo, (ii)en el Decreto Supremo Nº 059-96-PCM y su reglamento y (iii) en el Código Civil peruano dada a su especial naturaleza. De la lectura de los mismos, se concluye en la existencia  de reglas para situaciones de incumplimiento, la suspensión del contrato y  su  modificación, existiendo un vacío para las situaciones de invalidez.

En el marco del derecho civil, se regula, entre otros remedios, la nulidad de pleno derecho para causales tales como la ilicitud en la causa, contrariedad al orden público y a las buenas costumbres.

Los efectos de la citada nulidad son los siguientes: i) efecto liberatorio-extintivo, en virtud del cual las partes dejan de estar jurídicamente comprometidas por el vínculo contractual ii) la restitución de las prestaciones ejecutadas en virtud del contrato nulo, lo que acarrea la re-liquidación de trabajos ejecutados según las reglas del enriquecimiento sin causa (restitución de costo) y consiguiente pérdida de la rentabilidad de la operación para las partes, iii) Aplicación de la no repetición de lo pagado bajo un fin inmoral y iv) Oponibilidad a terceros.

Por su parte, en  el instituto de la  resolución,  y como secuela de una posible resolución unilateral o uso de la cláusula anticorrupción, es posible detectar  los siguientes efectos: i) efecto liberatorio-extintivo,  ii) el efecto retroactivo, por el cual la resolución se proyecta hacia atrás en el tiempo ( retroactivo) ; iii) el efecto restitutorio o reintegrativo, por el cual las partes quedan obligadas a devolver las prestaciones  patrimoniales ejecutadas en cumplimiento del contrato ; y iv) el efecto resarcitorio, que se produce en caso se provoque daño a la parte perjudicada por el incumplimiento.

 

En este contexto  es posible  efectuar una liquidación de trabajos ejecutados a valor contractual ;  no habría extorno de la rentabilidad y  podría reclamarse resarcimiento a cargo de las partes  corruptas. No generándose oponibilidad a terceros de buena fe.

 

Del análisis de ambos ,está claro que sería más conveniente al Estado aplicar la nulidad del contrato, pues de esa manera conseguirá que retorne a su patrimonio la rentabilidad obtenida por la empresa que ejecutó (aunque sea parcialmente) la obra en el marco del contrato nulo,   la restitución exclusivamente del costo de las obras y no  resarcimiento  a las partes corruptas.

De la revisión de antecedentes, hemos podido advertir que hasta la fecha Proinversión no ha declarado algún contrato de concesión ineficaz, inválido o nulo, excepto  aquellos procesos  declarados desiertos debido a la ausencia de postores interesados. De modo que, es la oportunidad para que se haga un análisis crítico respecto al remedio a utilizarse  en dichos contratos de concesión  obteniéndose la irrenunciable  protección al bien común.

 

Conclusiones y recomendaciones

Los usuarios, consumidores y terceros no pueden quedar desamparados ante el vacío contractual y legal pues se corre el riesgo de afectar la infraestructura y el  servicio público materia del Contrato de Concesión , perjudicándose así el objetivo de la Ley 29970 y el interés público.

Consideramos que el remedio aplicable para el caso concreto sería el de la nulidad y no el de la resolución del contrato. Así se obligaría a la empresa Odebrecht a  retornar al patrimonio estatal la rentabilidad obtenida ilícitamente, sin resarcimiento a las partes corruptas.

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[1] Según el informe del Departamento de Justicia, “durante o entre 2001 y 2016, Odebrecht, junto a sus cómplices, consciente y deliberadamente conspiró y acordó con otros proveer corruptamente cientos de millones de dólares en pagos y otros objetos de valor”. El reporte continúa diciendo que los pagos se hicieron “para el beneficio de funcionarios oficiales extranjeros, partidos políticos extranjeros, miembros de partidos políticos extranjeros y candidatos políticos extranjeros para asegurar una indebida ventaja e influenciar a esos funcionarios extranjeros, partidos políticos extranjeros y candidatos políticos extranjeros a fin de obtener y retener negocios en varios países alrededor del mundo”. Ver en: http://cnnespanol.cnn.com/2017/01/05/caso-odebrecht-la-fiscalia-de-peru-logra-el-primer-acuerdo-de-entrega-de-ganancias-ilicitas/.

[2] Ver en: http://www.andina.com.pe/agencia/seccion-politica-17.aspx?sec=17.

[3] Ver en: https://idl-reporteros.pe/los-contratos-de-odebrecht-en-peru/

[4] Ver en: https://www.google.com.pe/webhp?sourceid=chrome-instant&ion=1&espv=2&ie=UTF-8#q=ppk%20venderemos%20las%20acciones%20de%20odebrecht

[5]    “La concesión es tanto un acto de autoridad estatal como un contrato

La naturaleza jurídica de la concesión, ha sido desarrollada por varias corrientes doctrinales. Una primera, entendía que en el caso de la concesión, el Estado actuaba como persona privada contratando con los particulares y sometiéndose a las reglas del Derecho Común, negándose que pueda existir algún elemento legal o reglamentario de Derecho Público. En contraposición a ella, una segunda concibe a la concesión como un acto exclusivamente de Derecho Público, lo que supone que la concesión implica la subordinación del interés individual al interés general, por lo que se trata de una figura regida únicamente por el Derecho Público.Finalmente, una tercera ve a la concesión como un acto con dos facetas.  Por un lado, un acto de poder público que se refiere al aspecto legal o reglamentario de la concesión y en atención al cual el Estado se desprende de una determinada actividad para entregarla al sector privado, conservando los poderes de vigilancia y control en atención al interés público; y por otro, una faz contractual, que se refiere a los deberes que recíprocamente se fijan las partes y en las que es posible referirse al contrato de concesión administrativa. (…)

La naturaleza mixta de la concesión a la que nos hemos referido da lugar a que esta figura permita otorgar a los particulares la gestión de un servicio público que típicamente era realizado de modo directo por la Administración.  De este modo, la concesión implica una transferencia limitada de facultades de administración de un servicio público, respecto de las cuales el Estado mantiene facultades de imperio.  Ello en atención al interés público que subyace a la noción misma de la concesión y cuya satisfacción constituye el objeto de la misma. Las facultades que el particular recibe son las estrictamente necesarias para la prestación del servicio, manteniendo la Administración sus poderes de control y supervisión así como una serie de potestades y derechos entre los que se encuentra la posibilidad de modificar el contenido del contrato e inclusive el poder de resolverlo antes de la fecha pactada.  No obstante, tales potestades se encuentran subordinadas a la noción del interés público.”(Las negritas son nuestras)

[6] Dentro de este marco, se debe tener en cuenta que el artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General señala como causales de nulidad de pleno derecho del acto administrativo entre otros la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias y  los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.

IX PLENO CASATORIO: FORMALIDAD Y TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD

Mg. Gilberto Mendoza del Maestro

Acaba de salir publicado el IX Pleno Casatorio, despejándose ciertas dudas y creándose otras. Ha existido la intención que sea didáctico, aunque se ha cometido diversos errores en su contenido como por ejemplo en el considerando 31 se generaliza a la doctrina alemana a partir de un autor, no entendiéndose que el sistema de transferencia en Alemania es distinto, lo cual tiene repercusión en las patologías negociales.

No obstante ello vamos a analizar del Pleno a partir de la formalidad, la obligación de formalizar la transferencia y los efectos en el sistema registral.

FORMA, FORMALIDAD Y FORMALISMO

En doctrina se distingue entre forma, formalidad y formalismo. En el caso de la forma Messineo afirma que la forma es el aspecto exterior que asume la declaración de voluntad[1] que se concretiza a través de gestos, expresiones orales o escritas, entre otros.

Es clara la comparación que Ihering realizó en su momento: „Die form ist für die Rechtsgeschäfte, was das Gepräge für die Münzen[2] es decir que la forma es para el negocio jurídico lo que el cuño para la moneda.[3]

Formalidad en cambio son aquellas exigencias adicionales a la exteriorización normal de la voluntad.[4] En la RAE existen diversas acepciones para el término formalidad[5] ya sea como compostura en algún acto, los requisitos para ejecutar algo, entre otros.

Finalmente formalismo jurídico[6] cuando las consecuencias jurídicas de determinado negocio jurídico dependen de realizar ciertos actos prestablecidos (normativa o consensualmente) reconocibles exteriormente[7].

El considerando 10 del Pleno citando a Bianca señala: “Las principales formas del contrato son la escritura pública, la escritura privada, la forma oral y el comportamiento concluyente.” La escritura pública es una formalidad, decir lo contrario implica generalizar el concepto de forma a todos los supuestos de formalidad.

Si bien es cierto es una cita, se debió procesar la información que se cita, lo cual consideramos que no sólo ha sido un error en este caso sino en diferentes considerandos que simplemente se ha citado sin entender bien lo que los autores quieren decir, o simplemente verificar que lo dicho no es aplicable en nuestro ordenamiento.

Ahora bien, en el considerando 13 se alejan de la clasificación de negocios formales y no formales alegando que podría interpretarse la existencia de negocios sin forma por lo que hace referencia a una nueva clasificación que es distinguir entre negocios vinculados (ya sea por exigencia legal o por autonomía privada) y negocios no vinculados.

La terminología es poco feliz dado que sean “vinculados” o “no vinculados” igual vinculan a las partes, quizá lo que quisieron

Nosotros consideramos que puede ser más útil entender a la formalidad como manifestación de la autonomía privada y como límite de la misma.

Antes de entrar a su explicación es necesario definir algunos conceptos que pueden ser útiles para regular de forma plena la forma y formalidad en nuestro ordenamiento: En principio encontramos la “Wirkform” o forma efectiva o necesaria para conseguir el efecto jurídico deseado. De otro lado encontramos a la “Shutzform” o protección de la forma, por ejemplo a nivel probatorio. Y finalmente la denominada Zweckform[8] o cuál es el fin de la forma.

Con esto podemos entender que la forma como manifestación de la autonomía privada se señala que existe el principio de libertad de forma regulado en el Art. 143[9] del Código Civil.

No obstante ello, también los privados podemos exigir el cumplimiento de determinadas formalidades bajo el ropaje de disposiciones normativas sancionando con nulidad su inobservancia, lo cual si bien no es aceptado por un sector de la doctrina nacional, se puede verificar en los artículos 1411[10] y 1412 del Código Civil.

La razón de ello es que el negocio jurídico tiene fuente de validez en las demás normas superiores del ordenamiento, y a su vez es fuente de producción de efectos jurídicos.[11] Ahora bien, si se puede lo más, se puede lo menos, por autonomía privada también podemos señalar que las partes pueden señalar que el incumplimiento de una formalidad voluntaria da como resultado la ineficacia del acto.

De otro lado encontramos la formalidad como límite de la autonomía privada: Los supuestos de bajo sanción de nulidad y los casos de obligatoriedad sin sanción.

Se señala incorrectamente que los supuestos de bajo sanción de nulidad 140[12]son supuestos de formalidad ad solemnitatem,[13] cuando aquel es producto de la patología de ausencia del requisito lo que sería más preciso señalar como formalidad ad substantiam (forma dat ese rei) la cual debería tener como sanción la inexistencia dado que el negocio carece de un elemento esencial.

Lamentablemente el Código se quedó corto en ello y fusionó la formalidad ab substantiam y la ad solemnitatem con un solo efecto: la nulidad. Ejemplo de ello lo encontramos 1624[14], 1625[15], 156[16], 219[17], 264[18].

El código lamentablemente comete otro error (horror), evoca la función de prueba (Schutzform) para casos en los cuales no se coloca la sanción de nulidad:

“Artículo 144.- Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto.”

Obsérvese el ejemplo ya mencionado:

Artículo 1098.- La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley.

En una interpretación conjunta la conclusión debe ser: El Art. 1098 no dice bajo sanción de nulidad, por lo que la escritura pública es sólo un medio de prueba.

¿Para qué entonces el Código regula que debe hacerse por escritura pública? ¿Regula una formalidad para que no se utilice?

Se ahonda esta problemática cuando la ya anotada contradicción líneas arriba con un artículo posterior:

Artículo 1099.- Son requisitos para la validez de la hipoteca:

(…) 3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.

Imaginemos que sólo existe el Art. 1099, realizamos igual ejercicio de la interpretación conjunta con el Art. 144: No dice bajo sanción de nulidad (aunque dice validez) por lo que también debiéramos señalar que también es ¿medio de prueba del acto?

Evidentemente no. La Zweckform de la hipoteca es que el ¿efecto real? de hipoteca nazca con la inscripción del registro a fin de darle persecutoriedad a la garantía, antes de ello sólo existen derechos obligaciones dado que se celebró un contrato.

Existen una cantidad importante de artículos que (véase por ejemplo en el ámbito testamentario) que señalan que la formalidad es un requisito de validez, o que son esenciales para el negocio, entre otros términos que no tienen en su dispositivo “bajo sanción de nulidad”.

¿Acaso por ello estamos frente sólo a un supuesto de prueba Schutzform? Más parece que estamos en un Wirkform para la formación del negocio, lo cual se puede verificar analizando el Zweckform de la institución. Labor interesante producto de una lamentable regulación.

TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD Y REGISTROS PÚBLICOS

El considerando 88 señala algunas cosas importantes: Distingue un primer momento de configuración del negocio de transferencia, y un segundo momento el de lograr mayor oponibilidad aplicando ¿analogía? con el artículo 1549 como obligación esencial.

Para entender ello, es necesario recordar que la transferencia de bienes inmuebles tiene una influencia francesa (1138 del Code derogado) el cual recoge un sistema espiritualista mediante el cual el mero consenso transfiere propiedad:

Art.  949 “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.”

Dicho artículo ha sido materia de diversas interpretaciones por diferentes autores en nuestro medio. No obstante ello nos limitaremos en esta parte a mostrar algunas posiciones.

Existen los autores que señalan que el contrato sólo tiene efectos obligacionales,[19] y que en caso se generaran efectos reales estas tienen que verificarse en el nivel de ejecución de las propias obligaciones.[20]

TORRES MÉNDEZ señala que la transferencia opera con la entrega, no con el contrato. Así pues señala que el código contiene una contradicción interna entre el artículo 949 y el 1529, teniendo este sólo efectos obligacionales. En este sentido, propone que el Art. 1529 es una norma de excepción, por lo que el 949 no se aplicaría a la compraventa de bienes inmuebles.[21]

Ahora bien, para que se consolide la transferencia aplica analógicamente el Art. 947, señalando que esta contiene el requisito necesario de la tradición. Por tanto, el Art. 949 quedaría restringido a los supuestos de contratos atípicos.[22]

Del otro lado, existen autores que siguen la posición –con ciertos matices- del sistema consensualístico.[23]

Así pues indica que basta sólo el contrato para transferir propiedad, no obstante llo luego entra en contradicción al señalar que en el contrato de compraventa de bienes inmuebles confluyen título y modo.[24] Si se requiere título y modo, ¿no basta entonces el contrato para transferir propiedad?

FORNO en cambio argumenta que el contrato tiene efectos reales en la transferencia de bienes inmuebles dado que según nuestro artículo 1351 se establece que el contrato tiene como fin crear, regular, modificar o extinguir una “relación jurídico patrimonial”. Siendo que dichas relaciones no sólo contienen derechos subjetivos y deberes jurídicos, sino otras situaciones jurídicas subjetivas.[25] Si bien el artículo 949 contiene el término “obligación” sin embargo que la misma no tiene estructura, contenido ni función del término técnico, por lo que se agota inmediatamente ocurre. En este sentido, dicho artículo contiene el efecto real.[26]

En ese sentido se ha asumido que en nuestro país, respecto a los bienes inmuebles, el contrato produce efectos reales. Si bien consideramos que dicha opción legislativa genera una serie de problemas al no existir la tradición en el supuesto de hecho de configuración de la transmisión, el dispositivo normativo permite la interpretación de los efectos reales generados por los contratos.

En este sentido al indicarse en los considerandos del pleno que la formalización es una obligación esencial, salvo pacto en contrario, indirectamente está señalando que la inscripción en el registro es obligatoria salvo disposición distinta de las partes.

Este razonamiento lo consideramos correcto dado que nuestro país debe tender a la formalización de las titularidades, y el registro debe ser el medio por excelencia.

Registrar la propiedad tiene diversos efectos positivos como revalorizar los bienes, reduce los supuestos de apariencia, y permite dinamizar el crédito.

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[1] Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II., Editorial EJEA., Buenos Aires, 1945, p. 381.

[2] Jhering, Rudolf von: Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Teil 2, Bd. 2. Leipzig, 1858, p.520.

[3] Son gráficas frases como “el negocio jurídico es el contenido y la forma es el continente”, la forma “busca hacer visible lo invisible”.

[4] A fin de distinguirla de la forma añade Lohmann que toda voluntad con existencia jurídica requiere de una estructura (forma) que la evidencie, pero esta estructura no siempre debe tener ritos especiales (formalidad). Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. El Negocio Jurídico; Lima: Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L., 1997, segunda edición, p. 132-133.

[5] formalidad

  1. f. Exactitud, puntualidad y consecuencia en las acciones.
  2. f. Cada uno de los requisitos para ejecutar algo. U. m. en pl.
  3. f. Modo de ejecutar con la exactitud debida un acto público.
  4. f. Seriedad, compostura en algún acto.

[6] Ormanni, Forma del negozio giuridico, en Novissimo Digesto Italiano, VII, Turín, 1961, pp. 557 ss.

[7] Orestano, Voce da un’enciclopedia: ‘Formalismo giuridico’, en ‘Diritto’. Incontri e scontri, Il Mulino, Boloña, 1981, p. 383.

[8] KÖTZ, Hein. Formerfordernisse. En: Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts. Band I, Mohr Siebeck, 2009, p. 617.

[9] Artículo 143.- Cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente.

[10] Artículo 1411.-  Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad.

[11] Fuente de producción como modo de producción y de manifestación de la norma jurídica. Fuente de validez al ser creada de acuerdo a derecho FERRI, Luigi, La autonomía privada, Traducción y notas de derecho español de Luis Sancho Mendizábal, Edición al cuidado de José Luis Monereo Pérez, Editorial Comares, Granada, 2001, p.30 , 31.

[12] Artículo 140.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:

(…) 4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

[13] Artículo 144.- Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto.

[14] “Artículo 1624.- Si el valor de los bienes muebles excede el límite fijado en el artículo 1623, la donación se deberá hacer por escrito de fecha cierta, bajo sanción de nulidad.
En el instrumento deben especificarse y valorizarse los bienes que se donen.”

[15] “Artículo 1625.- La donación de bienes inmuebles, debe hacerse por escritura pública, con indicación individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sanción de nulidad.

[16] Artículo 156.- Para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad.

[17] Artículo 219.- El acto jurídico es nulo:

(…) 6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. (…).

[18] Artículo 264.- El matrimonio puede contraerse por apoderado especialmente autorizado por escritura pública, con identificación de la persona con quien ha de celebrarse, bajo sanción de nulidad. Es indispensable la presencia de esta última en el acto de celebración.

El matrimonio es nulo si el poderdante revoca el poder o deviene incapaz antes de la celebración, aun cuando el apoderado ignore tales hechos. Para que surta efecto la revocatoria debe notificarse al apoderado y al otro contrayente.

El poder caduca a los seis meses de otorgado.

[19] ARIAS – SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis. Tomo I. Lima, Studium, 1987, p.155. En otros ordenamientos la mera promesa de transmisión de una posición jurídica patrimonial, confiere una pretensión de la transmisión del acreedor al deudor subordinando sus intereses más no así la transmite, en principio, por sus efectos meramente obligacionales. ENNECCERUS, L. , NIPPERDEY, H. C.. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. V.2, 15. ed. Tübingen: J. C. B. Mohr, 1960, p.891-2. VON TUHR, Andreas. Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. V.2, T.1.Leipzig: Duncker & Humblot, 1957, p.369-70.

[20] CASTILLO FREYRE, Mario. Comentarios al contrato de compraventa. Lima: Gaceta Jurídica, p. 18.

[21] TORRES MÉNDEZ, Miguel. Estudios sobre el contrato de compraventa (parte I), Lima, Grijley, 1993, pp. 143-145.

[22] TORRES MÉNDEZ, Miguel. Ibid., p.148.

[23] FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú”. En: Revista Thémis, Segunda Época, No. 30, Lima, 1994, p. 171. Tómese en cuenta que este autor toma como finalidades concretas de cualquier sistema de propiedad: i) La facilitación de la circulación de la riqueza. ii) La reducción de los costos de transacción en las transferencias voluntarias. Iii) La reducción (o eliminación) del riesgo de adquisición “a non domino” a través de signos de publicidad. OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Biblioteca para Leer el Código Civil. Vol. VI. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1988, p. 40.

[24] BIGIO CHREM, Jack. “la compraventa y la transmisión de propiedad”. En: VV.AA. Biblioteca para leer el Código Civil, 1984, pág. 183.

[25] FORNO FLÓREZ, Hugo. “El contrato con efectos reales”, En: Revista Ius et Veritas, Año IV, No. 7, Lima, 1993, pág. 77.

[26] FORNO FLÓREZ, Hugo. Ibid., pág. 86. En igual sentido: ESCOBAR ROZAS, Freddy. El contrato con efectos reales. Análisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado por el Código Civil peruano. Ius et veritas 25, pp.58 y 59. Incluso algunos autores han ampliado el ámbito de aplicación de dicha posición a los bienes muebles, asumiendo que el contrato automáticamente produce la modificación del título posesorio, operando la tradición ficta señalada en el Art. 947 del Código Civil. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Notas polémicas sobre la regulación de la reserva de propiedad. En: Temas de Derecho Civil. Lima: Universidad de Lima, 1991.