APUNTES SOBRE LOS REMEDIOS JURÍDICOS APLICABLES EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN. A PROPÓSITO DEL CASO ODEBRECHT

Dra. Fiorella Vásquez Rebaza

Nos tomamos la libertad de publicar  el presente comentario en memoria del ilustre  y extinto  maestro Hildebrando Castro Pozo Diaz, quien en uno de sus últimas apreciaciones jurídicas  expresó :  “el camino en el caso Rutas de Lima es  claro: nulidad del contrato, flores para los muertos y penas y sanciones para los culpables.”

Hildebrando Castro Pozo Diaz, jurista de primer nivel, compartía  sus conocimientos y experiencias con  singular y pedagógico  desprendimiento. Su legado académico comprende numerosos tratados y publicaciones e investigación histórico-social  que  constituyen hoy en día la piedra angular para redefinir el rol del derecho en nuestra sociedad.  Creo  que  gracias a él, aprendí que un abogado debe conocer la historia y la realidad social antes de tomar cualquier decisión que pueda afectar al bien común.

Propósito

El presente trabajo  tiende  a esbozar algunos  lineamientos para un análisis de las consecuencias legales que podría acarrear el reconocimiento de la empresa constructora Odebrecht (de origen brasileño) en función  de una política de sobornos ,según se dice, ascendente  veintinueve millones de dólares (entre los años 2005 y 2014), a favor de funcionarios  peruanos como medio  indispensable  para la celebración de contratos de concesión de obras públicas.

Introducción

En los últimos días hemos sido testigos de innumerables informes públicos en torno a actos  de corrupción ejecutados por la empresa constructora Odebrecht coludida  con    funcionarios del Estado Peruano, aun no  identificados  y  revelados.

De acuerdo con CCN en Español, el  Departamento de Justicia de Estados Unidos atribuyó a la empresa Odebrecht  haber  pagado millonarios sobornos en  doce países latinoamericanos para conseguir contratos. De hecho, también se habla de una cifra que asciende a los 788 millones de dólares[1].

La agencia estatal de noticias peruana Andina[2] reportó que de acuerdo a la justicia de Estados Unidos, “la compañía brasileña reconoció el pago de sobornos en Perú hasta por 29 millones de dólares, entre el 2005 y 2014, a funcionarios gubernamentales”. Todo con la intención de conseguir contratos en obras públicas. En ese sentido, expresa  que con esas maniobras, de acuerdo con la información de Estados Unidos, la empresa se obtuvo  ganancia superior  a los 143 millones de dólares. El período que señala el informe respectivo comprende las gestiones de los presidentes Alejandro Toledo (2001-2006), Alan García (2006-2011) y Ollanta Humala (2011-2016)”, apuntó Andina.

IDL reporteros[3] señaló que durante  los tres últimos mandatos presidenciales la empresa Odebrecht firmó contratos de concesión por 29 mil 657 millones 848 mil 580 soles, entre otros ..

Los más importantes contratos de concesión celebrados por Odebrecht en el Perú son:   Proyecto  IIRSA Sur Tramo 3, IIRSA Sur Tramo 2, IIRSA Norte, Central Hidroeléctrica Chaglla, Proyecto Integral Olmos (Irrigación) l, Gasoducto Sur Peruano, Proyecto Chavimochic – Etapa III y Vías Nuevas de Lima – Tramo Ramiro Prialé.

Ante tales sucesos, es evidente que las entidades financieras se nieguen a seguir financiando a la empresa Odebrecht para la ejecución de las obras con el velo  de incertidumbre que se va extendiendo a medida que pasa el tiempo.. Por consiguiente  las actuales circunstancias  y la manera como ocurra el desenlace , son y continuarán siendo de vital importancia para el desarrollo del país.  En ese sentido m y por lo pronto, el Presidente de la República señaló la posible venta de las acciones de la citada empresa al consorcio de capitales  Techint y Sempra en el proyecto del gasoducto sur peruano (GSP). Según corroboró diario Gestión, dicha transacción se encontraría valorizada en más de US$ 500 millones[4].

Dentro de este marco, procederemos a efectuar una breve reseña de los contratos de concesión a fin de entender cuáles podrían  ser  los remedios jurídicos  aplicables   en la observación de alguna patología en los mismos.

Remedios contractuales aplicables a los contratos de concesión

El artículo 66 de la Constitución Política del Perú señala que los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho, sujeto a dicha norma legal.

Conforme establece el Decreto Supremo Nº 410-2015-EF, la concesión es el acto administrativo por el cual los Ministerios, Gobierno Regional o Gobierno Local otorgan a un inversionista la ejecución y explotación de infraestructura pública o la prestación de los servicios públicos, por un plazo determinado, cuyos derechos y obligaciones están regulados en el mismo contrato.

De acuerdo con el Tribunal Constitucional, supremo Intérprete de la Constitución, criterio establecido  en la sentencia recaída en el Expediente Nº 2488-2004-AA/TC, la concesión es un acto de naturaleza dual, un acto de poder público y, a la vez, un contrato[5].

En esa línea de ideas, los remedios aplicables a la concesión concebida como acto administrativo están regulados en la en la Ley de Procedimiento Administrativo General Ley 27444[6], modificada recientemente por el Decreto Legislativo Nº 1272.

En lo referente a  la regulación de los derechos y obligaciones asumidas por el Estado y el concesionarios advertimos : (i) en la concesión concebida como contrato, el cual norma el efecto derivado de un acto administrativo, (ii)en el Decreto Supremo Nº 059-96-PCM y su reglamento y (iii) en el Código Civil peruano dada a su especial naturaleza. De la lectura de los mismos, se concluye en la existencia  de reglas para situaciones de incumplimiento, la suspensión del contrato y  su  modificación, existiendo un vacío para las situaciones de invalidez.

En el marco del derecho civil, se regula, entre otros remedios, la nulidad de pleno derecho para causales tales como la ilicitud en la causa, contrariedad al orden público y a las buenas costumbres.

Los efectos de la citada nulidad son los siguientes: i) efecto liberatorio-extintivo, en virtud del cual las partes dejan de estar jurídicamente comprometidas por el vínculo contractual ii) la restitución de las prestaciones ejecutadas en virtud del contrato nulo, lo que acarrea la re-liquidación de trabajos ejecutados según las reglas del enriquecimiento sin causa (restitución de costo) y consiguiente pérdida de la rentabilidad de la operación para las partes, iii) Aplicación de la no repetición de lo pagado bajo un fin inmoral y iv) Oponibilidad a terceros.

Por su parte, en  el instituto de la  resolución,  y como secuela de una posible resolución unilateral o uso de la cláusula anticorrupción, es posible detectar  los siguientes efectos: i) efecto liberatorio-extintivo,  ii) el efecto retroactivo, por el cual la resolución se proyecta hacia atrás en el tiempo ( retroactivo) ; iii) el efecto restitutorio o reintegrativo, por el cual las partes quedan obligadas a devolver las prestaciones  patrimoniales ejecutadas en cumplimiento del contrato ; y iv) el efecto resarcitorio, que se produce en caso se provoque daño a la parte perjudicada por el incumplimiento.

 

En este contexto  es posible  efectuar una liquidación de trabajos ejecutados a valor contractual ;  no habría extorno de la rentabilidad y  podría reclamarse resarcimiento a cargo de las partes  corruptas. No generándose oponibilidad a terceros de buena fe.

 

Del análisis de ambos ,está claro que sería más conveniente al Estado aplicar la nulidad del contrato, pues de esa manera conseguirá que retorne a su patrimonio la rentabilidad obtenida por la empresa que ejecutó (aunque sea parcialmente) la obra en el marco del contrato nulo,   la restitución exclusivamente del costo de las obras y no  resarcimiento  a las partes corruptas.

De la revisión de antecedentes, hemos podido advertir que hasta la fecha Proinversión no ha declarado algún contrato de concesión ineficaz, inválido o nulo, excepto  aquellos procesos  declarados desiertos debido a la ausencia de postores interesados. De modo que, es la oportunidad para que se haga un análisis crítico respecto al remedio a utilizarse  en dichos contratos de concesión  obteniéndose la irrenunciable  protección al bien común.

 

Conclusiones y recomendaciones

Los usuarios, consumidores y terceros no pueden quedar desamparados ante el vacío contractual y legal pues se corre el riesgo de afectar la infraestructura y el  servicio público materia del Contrato de Concesión , perjudicándose así el objetivo de la Ley 29970 y el interés público.

Consideramos que el remedio aplicable para el caso concreto sería el de la nulidad y no el de la resolución del contrato. Así se obligaría a la empresa Odebrecht a  retornar al patrimonio estatal la rentabilidad obtenida ilícitamente, sin resarcimiento a las partes corruptas.

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[1] Según el informe del Departamento de Justicia, “durante o entre 2001 y 2016, Odebrecht, junto a sus cómplices, consciente y deliberadamente conspiró y acordó con otros proveer corruptamente cientos de millones de dólares en pagos y otros objetos de valor”. El reporte continúa diciendo que los pagos se hicieron “para el beneficio de funcionarios oficiales extranjeros, partidos políticos extranjeros, miembros de partidos políticos extranjeros y candidatos políticos extranjeros para asegurar una indebida ventaja e influenciar a esos funcionarios extranjeros, partidos políticos extranjeros y candidatos políticos extranjeros a fin de obtener y retener negocios en varios países alrededor del mundo”. Ver en: http://cnnespanol.cnn.com/2017/01/05/caso-odebrecht-la-fiscalia-de-peru-logra-el-primer-acuerdo-de-entrega-de-ganancias-ilicitas/.

[2] Ver en: http://www.andina.com.pe/agencia/seccion-politica-17.aspx?sec=17.

[3] Ver en: https://idl-reporteros.pe/los-contratos-de-odebrecht-en-peru/

[4] Ver en: https://www.google.com.pe/webhp?sourceid=chrome-instant&ion=1&espv=2&ie=UTF-8#q=ppk%20venderemos%20las%20acciones%20de%20odebrecht

[5]    “La concesión es tanto un acto de autoridad estatal como un contrato

La naturaleza jurídica de la concesión, ha sido desarrollada por varias corrientes doctrinales. Una primera, entendía que en el caso de la concesión, el Estado actuaba como persona privada contratando con los particulares y sometiéndose a las reglas del Derecho Común, negándose que pueda existir algún elemento legal o reglamentario de Derecho Público. En contraposición a ella, una segunda concibe a la concesión como un acto exclusivamente de Derecho Público, lo que supone que la concesión implica la subordinación del interés individual al interés general, por lo que se trata de una figura regida únicamente por el Derecho Público.Finalmente, una tercera ve a la concesión como un acto con dos facetas.  Por un lado, un acto de poder público que se refiere al aspecto legal o reglamentario de la concesión y en atención al cual el Estado se desprende de una determinada actividad para entregarla al sector privado, conservando los poderes de vigilancia y control en atención al interés público; y por otro, una faz contractual, que se refiere a los deberes que recíprocamente se fijan las partes y en las que es posible referirse al contrato de concesión administrativa. (…)

La naturaleza mixta de la concesión a la que nos hemos referido da lugar a que esta figura permita otorgar a los particulares la gestión de un servicio público que típicamente era realizado de modo directo por la Administración.  De este modo, la concesión implica una transferencia limitada de facultades de administración de un servicio público, respecto de las cuales el Estado mantiene facultades de imperio.  Ello en atención al interés público que subyace a la noción misma de la concesión y cuya satisfacción constituye el objeto de la misma. Las facultades que el particular recibe son las estrictamente necesarias para la prestación del servicio, manteniendo la Administración sus poderes de control y supervisión así como una serie de potestades y derechos entre los que se encuentra la posibilidad de modificar el contenido del contrato e inclusive el poder de resolverlo antes de la fecha pactada.  No obstante, tales potestades se encuentran subordinadas a la noción del interés público.”(Las negritas son nuestras)

[6] Dentro de este marco, se debe tener en cuenta que el artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General señala como causales de nulidad de pleno derecho del acto administrativo entre otros la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias y  los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.

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