EXP. Nº 01575-2007-PHC/TC
LIMA
MARISOL ELIZABETH
VENTURO RÍOS
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente fundamento de voto por los considerandos siguientes:
1. Si bien concuerdo con el sentido del fallo en su extremo sustancial que estima el
petitorio de la demanda y dispone que los emplazados permitan la vista íntima
de la demandante doña Marisol Elizabeth Venturo Rios conforme al
ordenamiento legal y la Constitución, debo manifestar los fundamentos por los
cuales concluyo estimando la demanda.
Los antecedentes
2. Con fecha 26 de julio de 2006 la recurrente interpone demanda de hábeas corpus
contra el director de la Dirección Central y Tratamiento y el jefe de la Dirección
General – Lima del Instituto Nacional Penitenciario (lNPE) denunciando
afectación a sus derechos al acceso al beneficio penitenciario de visita íntima,
integridad personal, a la igualdad ante la ley y a no ser discriminada por motivo
de origen, raza, opinión, condición económica o de cualquier índole.
Refiere que sin que exista una norma que modifique, reemplace o elimine lo
establecido por el Decreto Legislativo N.° 927, los emplazados han suspendido
el acceso al beneficio penitenciario de visita íntima mediante el Oficio N.° 276-
2006-INPE-07, lo que afecta el principio de legalidad. Afirma que con fecha 25
de mayo de 2006 los emplazados restringieron la visita íntima específicamente a
las mujeres recluidas por el delito de terrorismo, lo que afecta los derechos
alegados, más aún si no está permitido desconocer la personalidad del individuo
y menos los derechos consubstanciales en la condición humana. Afirma que este
derecho [a la visita íntima] se estuvo aplicando con un rol de programación de 15
días, por lo que tuvo la posibilidad de recibir a su esposo. Finalmente agrega que
la restricción de la visita íntima impide que las mujeres detenidas puedan
concebir.
3. Realizada la investigación sumaria la demandante manifiesta que desde el año
2002 venía gozando del derecho a la visita íntima, sin embargo ésta fue
restringida y el motivo sería para evitar embarazos. Agrega que se debe
considerar su derecho a la unión familiar puesto que tiene [esposo y] una hija de
trece años de edad. Por otra parte, el Director de la Dirección Regional de Lima
del INPE, don Kenth Augusto Mora Landeo, señala que el artículo 19° del
Decreto Ley N.° 25475 prohíbe los beneficios penitenciarios a los condenados
por el delito de terrorismo y que el posterior Decreto Legislativo N.° 927 sólo
concede los beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo o
educación y la liberación condicional, quedando prohibidos todos los demás
beneficios penitenciarios, entre ellos la visita íntima. De otro lado, la Directora
General de Tratamiento del INPE, doña Nancy Arias Aguirre, señala que entre
los beneficios penitenciarios permitidos mediante el Decreto Legislativo N.° 927
no se encuentra contemplado el de la visita íntima.
4. El Décimo Cuarto Juzgado Penal de Lima, con fecha 10 de octubre de 2006,
declara fundada en parte la demanda por considerar que el dispositivo contenido
en el Decreto Ley N.° 25475, que prohíbe los beneficios penitenciarios a los
condenados por el delito de terrorismo, ha sido sustituido por Decreto
Legislativo N.° 927 que no limita de manera expresa la concesión del beneficio
penitenciario de visita íntima sino que señala que en lo no regulado –por dicha
norma– es de aplicación el Código de Ejecución Penal. En tal sentido es posible
que los internos por el delito de terrorismo tengan acceso al beneficio
penitenciario de la visita íntima ya que esta última norma no hace
diferenciaciones para los internos recluidos por el delito de terrorismo.
Finalmente señala que la denegatoria del reclamado beneficio afecta el principio
de igualdad y que los demandados deben cesar dicho trato discriminatorio.
5. La Sala Superior revisora revocando la apelada declara improcedente la demanda
por considerar que el artículo 19° del Decreto Ley N.° 25475 prohíbe la
concesión de beneficios a los condenados por el delito de terrorismo. Refiere
que el Tribunal Constitucional ha señalado que la no concesión de los beneficios
penitenciarios para los condenados por el delito de terrorismo no infringe el
principio de igualdad ya que se justifica en la especial gravedad del delito y los
bienes de orden público constitucional. Finalmente sostiene que el petitorio de la
demanda no se encuentra contemplado como uno de los supuestos enunciados
en el artículo 25° del Código Procesal Constitucional.
Delimitación del petitorio
6. El objeto de la demanda es que en sede constitucional se disponga que las
autoridades penitenciarias emplazadas: a) cesen todo acto tendiente a restringir
el beneficio penitenciario de visita íntima a la recurrente; y, b) adopten las
medidas necesarias a fin de que la recurrente acceda a dicho beneficio
penitenciario conforme a ley.
Con tal propósito se alega afectación a los derechos al beneficio penitenciario de visita íntima, a la igualdad ante la ley, a no ser discriminada, a la integridad personal, a los derechos consustanciales del ser humano y al derecho de la mujer a concebir
un hijo.
7. De manera previa al análisis de la materia de controversia constitucional se debe
precisar que el cuestionado Oficio N.° 276-2006-INPE-07 de fecha 11 de mayo
de 2006 (fojas 5) no es el pronunciamiento de la Administración Penitenciaria del
que dimana la restricción a la visita íntima de la recurrente (lo que se considera
en los hechos de la demanda). En efecto, en el presente caso el oficio que se
cuestiona no contiene efecto de mandamus en si mismo pues constituye un oficio
consultivo dirigido a la Defensoría del Pueblo a fin de recibir su opinión
respecto a la jurisprudencia constitucional y norma restrictiva del beneficio
penitenciario a la visita íntima. En este sentido y apreciadas las declaraciones
indagatorias practicadas a las partes en la investigación sumaria del hábeas
corpus, las instrumentales que obran en los autos y el texto del cuestionado
oficio se concluye que la prohibición a la vista íntima de la recurrente es una
determinación administrativa aplicada por las autoridades penitenciarias
emplazadas en autos.
Análisis de la presunta afectación a los derechos a la igualdad ante la ley, a
no ser discriminado y al alegado derecho al beneficio penitenciario a la visita íntima
8. El artículo 139°, inciso 22, de la Constitución señala que el régimen penitenciario
tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad, lo cual, a su vez, es congruente con el artículo 10.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que “el régimen
penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma
y la readaptación social de los penados”. Al respecto, este Tribunal ha señalado
en la sentencia recaída en el Expediente N.º 010-2002-AI/TC (FJ 208) que los
propósitos de reeducación y rehabilitación del penado “[…] suponen, intrínsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminación de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propósitos de la pena hubieran sido atendidos. La justificación de las penas privativas de la libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad contra el delito”.
No obstante también ha precisado la citada sentencia que “la no concesión de
determinados beneficios penitenciarios para los condenados por el delito de terrorismo u otros de lesa humanidad, no es, per se, contrario al inciso 22) del artículo 139º de la Constitución. No se deriva, en efecto, de dicho dispositivo constitucional, un mandato al legislador para que los prevea en la ley, en cuya ausencia, negación u omisión, éste pueda incurrir en un vicio de inconstitucionalidad” (FJ 209).
9. En cuanto al derecho al beneficio penitenciario de visita íntima cuya titularidad se alega en la demanda se debe indicar que este Tribunal ha señalado en su reiterada
jurisprudencia que en estricto los beneficios penitenciarios no son derechos
fundamentales, sino garantías previstas por el Derecho de Ejecución Penal. En
efecto, a diferencia de los derechos fundamentales, las garantías persiguen el
aseguramiento de determinadas instituciones jurídicas y no engendran derechos
fundamentales a favor de las personas, de ahí que puedan ser limitadas y ser
concebidas con carácter meramente legal. [Cfr. sentencia recaída en el
Expediente N.° 2700-2006-PHC/TC FJ 19].
10. Ahora, en cuanto a la normatividad implicada en la materia controvertida
tenemos i) el Código de Ejecución Penal (promulgado mediante Decreto
Legislativo N° 654 y publicado el 2 de agosto de 1991) concibe al beneficio
penitenciario de visita íntima para todos los internos y sin distinción del delito
por el que se encuentran procesados o condenados; ii) el artículo 19 del Decreto
Ley N° 25475 (publicado el 6 de mayo de 1992) proscribe todos los beneficios
penitenciarios para los condenados por el delito de terrorismo; iii) el artículo 1°
del Decreto Ley N.° 25916 (publicado el 2 de diciembre de 1992) dispone que
las prohibiciones de beneficios penitenciarios para los agentes del delito de
terrorismo se mantienen en vigencia; iv) el artículo 2 del Decreto Legislativo N°
927 (publicado el 20 de febrero de 2003) señala que los condenados por el delito
de terrorismo podrán acogerse a los beneficios penitenciarios de a) redención de
la pena por el trabajo y la educación y b) liberación condicional.
Las disposiciones del Código de Ejecución Penal que prevén la visita íntima no
le son aplicables a los condenados por el delito de terrorismo por cuanto hay una
Ley que la proscribe y un decreto ley que concede dos beneficios, en los que no
se encuentra. Por consiguiente, la Ley no prevé el denominado beneficio
penitenciario de visita íntima, cuyo otorgamiento reclama la recurrente.
11. En lo que respecta a la constitucionalidad del Decreto Legislativo N° 927 el
Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse, in extenso, en la
sentencia de inconstitucionalidad recaída en el Expediente N.° 003-2005-PI/TC
(FJ 325) estableciendo que:
“(…) los condenados por delito de terrorismo sólo pueden acogerse a los
beneficios penitenciarios previstos en el Decreto Legislativo 927,
encontrándose excluidos de la posibilidad de acogerse a aquellos otros que
se encuentran regulados por el Código de Ejecución Penal (vg., la
semilibertad). Tal exclusión, así como el establecimiento de reglas ad hoc
distintas a las contempladas en el referido Código de Ejecución Penal para
los beneficios penitenciarios contemplados en el artículo 2º del Decreto
Legislativo 927, comporta una intervención en el ámbito garantizado por el
derecho/principio de igualdad (…)”
Para luego determinar en los fundamentos jurídicos 326 y 330 que:
“(…) la intensidad de la intervención en el ámbito del derecho/principio de
igualdad es “leve”, pues el tratamiento diferenciado no se sustenta en
motivos proscritos por el inciso 2) del artículo 2º de la Constitución (origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica, etc.) y, además,
tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce [a una
garantía] de rango legal”, [por lo que] “la finalidad del trato diferenciado en
materia de beneficios penitenciarios puede sustentarse en la gravedad del
delito por el cual se fue condenado. Desde esta perspectiva, en atención a la
gravedad de los bienes jurídicos afectados por la comisión de un ilícito
penal, el legislador penal no sólo está en la capacidad de poder realizar una
distinta valoración del reproche penal que tales conductas merezcan, sino también para realizar un distinto tratamiento en materia de beneficios penitenciarios”.
12. Por consiguiente, a) la alegada afectación a los derechos a la igualdad ante la ley
y a no ser discriminado por motivo de origen, raza, opinión, condición
económica o de cualquier índole (artículo 2°, inciso 2, de la Constitución) debe
ser rechazada de conformidad a lo establecido por el artículo 6° del Código
Procesal Constitucional toda vez que el Tribunal Constitucional ya emitió un
pronunciamiento de fondo en cuanto a la aludida materia controvertida en la
sentencia recaída en el Expediente N.° 003-2005-PI/TC, pronunciamiento
constitucional que tiene eficacia erga omnes y que ha adquirido la autoridad de
cosa juzgada constitucional; y b) la alegada afectación al derecho al beneficio
penitenciario de visita íntima debe ser desestimada puesto que los beneficios
penitenciarios no constituyen derechos fundamentales en si mismos sino que se
estiman como garantías previstas por el Derecho de Ejecución Penal con
carácter legal a favor de los internos, ciertamente condicionados porque su
aplicación no procede automáticamente por el solo hecho de que quien lo
solicita se encuentra privado de su libertad, sino que están sujetos a presupuestos
establecidos en la norma y a la decisión que determine el juez competente o la
autoridad penitenciaria, según sea el caso.
Precisiones sobre la naturaleza de los beneficios penitenciarios
13. Los beneficios penitenciarios son garantías previstas en el Derecho de Ejecución
Penal concebidos como incentivos o estímulos y cuyo objeto es el de concretizar
el principio constitucional de resocialización y reeducación del interno de
manera anticipada a la pena que le fue impuesta para tal efecto. Al respecto el
Tribunal Constitucional ha señalado que los beneficios penitenciarios son
estímulos que coadyuvan a la reinserción del interno en la sociedad [Cfr. STC
2898-2005-PHC/TC y STC 2715-2006-PHC/TC].
14. En la legislación penitenciaria peruana se encuentran previstos los beneficios
penitenciarios libertarios como a) la redención de la pena por el trabajo y la
educación (en cierta medida se ligada el beneficio de la autorización excepcional
de horas extras de horas de trabajo y de labores en la propia Administración
Penitenciaria), b) la semilibertad y c) la liberación condicional, beneficios
penitenciarios que coadyuvan a que el condenado pueda egresar del
establecimiento penitenciario en momento anticipado al que impuesto en la
sentencia condenatoria. Por otra parte tenemos a los beneficios penitenciarios
que no se encuentran relacionados directamente con la excarcelación anticipada
sino que se ven ligados a la optimización de la permanencia del interno en el
establecimiento penitenciario que en definitiva contribuyen a la resocialización
del interno (los que son concedidos por la autoridad penitenciaria), así tenemos a
concesiones extraordinarias de comunicaciones, de visitas y de permisos de
salida, representando este último más que un incentivo una situación particular
que se justificaría en su propia necesidad especial.
Sin embargo, como a continuación se examina, la visita íntima no se concibe en
la tipología de los beneficios penitenciarios libertarios y si bien podría clasificarse
como ligado a optimización de la permanencia del interno en el establecimiento
penitenciario sin embargo tiene una especial connotación de trascendencia
constitucional, ello debido a su propia naturaleza y a los derechos fundamentales
que encarna.
La vista íntima y su relevancia constitucional
15. El Código Procesal Constitucional en su artículo 25°, numeral 17, ampara la
protección del “derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento
carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones
en que cumple el mandato de detención o la pena”. Así se yergue en la doctrina y
la jurisprudencia constitucional la tipología del hábeas corpus correctivo que
opera cuando se produce actos de agravamiento inconstitucional respecto a las
formas o condiciones en que se cumplan las penas privativas de la libertad, el
mandato de detención provisional e incluso la detención policial a nivel de la
investigación preliminar.
El Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el Expediente
N.° 2663-2003-HC/TC que:
“[El hábeas corpus correctivo] procede ante la amenaza o acto lesivo del
derecho a la vida, la integridad física y psicológica, o del derecho a la salud de los
reclusos o personas que se encuentran bajo una especial relación de sujeción
internados en establecimientos de tratamiento públicos o privados (…).
Igualmente, es idóneo en los casos en que, por acción u omisión, importen
violación o amenaza del derecho al trato digno o se produzcan tratos inhumanos
o degradantes (…). [También es admisible su presentación] en los casos de
arbitraria restricción del derecho de visita familiar a los reclusos, de ilegitimidad
de del traslado de un recluso de un establecimiento penitenciario a otro (…)”.
Por consiguiente mediante el hábeas corpus correctivo se puede realizar el
control constitucional de las condiciones en que se desarrolla la restricción del
ejercicio de la libertad individual [Cfr. STC 0726-2002-HC/TC], tanto más si un
eventual agravamiento a los derechos fundamentales de la persona humana que
se encuentra privada de su libertad por parte del propio Estado encuentra una
especial conexidad con el derecho fundamental a la libertad personal.
16. De otro lado el Código de Ejecución Penal señala en su artículo V del Título
Preliminar que “[e]l régimen penitenciario se desarrolla respetando los derechos
del interno no afectados por la condena” para luego precisar en el artículo 1° que
“[e]l interno goza de los mismos derechos que el ciudadano en libertad sin más
limitaciones que las impuestas por la ley y la sentencia respectiva”. Asimismo, de
manera específica en cuanto a la materia controvertida establece en su artículo
58° que “[la] visita íntima tiene por objeto el mantenimiento de la relación del
interno con su cónyuge o concubino (…) [e]s concedido por el Director del
Establecimiento Penitenciario, conforme al Reglamento”, requisitos y
condiciones para su realización que se encuentran previstos en los artículos 195°
al 205° del Reglamento del Código de Ejecución Penal.
17. En este Contexto, el asunto de la visita íntima, por así decirlo, más que la
denominación legal que pueda fijársele encarna en su naturaleza y ámbito de
desarrollo a la capacidad de cada persona de poder ejercitar aquella parte de su
naturaleza biológica en función a su autodeterminación y necesidad física y
psíquica, pues su prohibición compromete el normal ejercicio de derechos
fundamentales inherentes a la persona humana que no habrían sido afectados
por la sentencia condenatoria, lo que a continuación se expone:
18. Los actuales estados constitucionales democráticos se caracterizan por su
predilección a la mayor protección y realización posible de los derechos
fundamentales, entendidos aquellos no solo como derechos subjetivos e
individuales de las personas, sino también como instituciones que informan el
ordenamiento jurídico en conjunto. Esto es así porque los derechos
fundamentales se derivan del principio-derecho de dignidad de la persona
humana según el cual la persona se concibe como un fin en sí mismo y no como
instrumento o medio de la acción estatal al vincular a todos y cimentar el sistema
constitucional. En este sentido nuestra Constitución reconoce en capítulo de
derechos fundamentales de la persona, artículo 1° :
“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.”
19. El derecho a la integridad personal, como todos los demás derechos
fundamentales, tiene una relación directa con la dignidad de la persona humana.
Es así que el derecho a la dignidad persona humana permanece incólume en
determinadas circunstancias de detrimento económico, cultural, educativo o
cuando la persona se encuentre justificadamente privado de su libertad como
consecuencia de su conducta desplegada y el ejercicio del poder punitivo del
Estado.
20. Al respecto, la prohibición de la visita íntima a los internos, en mayor o menor
medida, afecta los derechos a la salud e integridad personal en su ámbito
psíquico puesto que la práctica sexual no siempre se resume a la práctica física del
coito sino que para la pareja humana también involucra el afecto, el cariño, la
ternura, el romanticismo, la comunicación en sus diversos aspectos, la confianza
y la seguridad entre otros, complejidad fisiológica, emocional y sentimental del
ser humano que con la abstinencia sexual forzada repercutirá en el estado
psíquico del interno conduciéndolo de ese modo a la ansiedad sexual, a la
frustración, a la depresión y al sufrimiento por la inseguridad de la fidelidad de
su pareja libre, entre otros. En estas condiciones el interno es orientado a ciertas
prácticas para mitigarlas, situación que no puede ser propiciada y menos
desatendida por el Estado pretextando su validez legal.
21. La Constitución en su artículo 7º reconoce el derecho que tiene toda persona a la protección de su salud así como el deber del Estado de contribuir a la
promoción y defensa de aquella. Ahora, si bien es cierto que el derecho a la salud
no se encuentra contenido en el capítulo de derechos fundamentales de la
Constitución, también es cierto que su inherente conexión con el derecho a la
vida, a la integridad personal y el principio de dignidad de la persona, lo
configura como un derecho fundamental innegable y necesario para el propio
ejercicio del derecho a la vida toda vez que constituye, como lo señala el artículo
I del Título Preliminar de la Ley N.º 26842 – Ley General de Salud, “condición
indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo”, por lo que “existe el deber de que nadie, ni un particular y menos el Estado, lo afecte o menoscabe”, más aún tratándose del ejercicio del derecho a la salud en los establecimientos penitenciarios [Cfr. 05954-2007-PHC/TC FJ 9].
El derecho a la salud presenta una dimensión positiva que lo configura como un
típico derecho “programático”, vale decir, un derecho cuya satisfacción requiere
acciones prestacionales. En este sentido la atención a la salud de personas
privadas judicialmente de su libertad debe darse con mayor énfasis y no, en su
lugar, propiciar un estado de riesgo o resquebrajamiento de aquella al proscribir
la satisfacción psicológica y física que entraña el acto sexual y con ello la
alteración del equilibrio del estado de bienestar y emocional de la persona
humana que en reducidas cuentas constituye su salud mental, máxime si esta
dimensión positiva del derecho a la salud se manifiesta con especial énfasis en el
artículo 12° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales que señala: “[l]os Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y
mental”.
22. Del otro lado tenemos la restricción de la vista íntima y su implicancia en la
integridad de la persona humana. Sostiene a) Elías Neuman en su libro El
problema sexual en las cárceles (2da Ed. Buenos Aires, año 1982, Editorial
Universidad S. R. L. pp. 45) que la inquietud, la infelicidad individual y ciertas
enfermedades psicosomáticas del interno se encuentran ligadas a la abstinencia
sexual en las cárceles, ello debido a la especial patología del ambiente carcelario;
por otra parte b) la socióloga especialista en criminología Doris Cooper Mayr
advierte en su trabajo acerca de La Delincuencia Femenina Urbana (Proyecto
Conocyt, Chile, 1996) que la práctica de homosexualidad en los establecimientos
penales femeninos ejercida por internas heterosexuales que en su reclusión
desarrollan el lesbianismo debido a las carencias afectivas, emocionales y
sexuales que las que su mayoría padecen, pues se originan y en muchos casos por
coacción a asumir dinámicas de relación sentimental y sexual entre las reclusas
llamadas “machos” que se adjudican roles masculinos y las reclusas seleccionadas
por aquellas; a su turno c) Germán Small Arana relata en su obra Situación
carcelaria del Perú y beneficios penitenciarios (Lima, año 2006, Editora Jurídica Grijley
E. I. R. L. pp. 269 y 284) que la abstinencia sexual conduce al interno a depresiones melancólicas, practicas masturbatorias, “al homosexualismo ocasional y a otras actitudes generadas o exaltadas en el ámbito del encierro; su pareja [quien es ajena a la condena y las normas legales que la regulan resulta conminada indirectamente a la castidad en su relación con el interno], en algunos casos se proyecta a la satisfacción extraconyugal de sus deseos sexuales …” (sic.).
Precisiones nutridas de la doctrina y estudios de la materia que resultan racionales en términos constitucionales.
23. También llama la atención de manera cardinal la denuncia contenida en la
demanda en sentido de que la proscripción de la visita íntima impediría que la interna pueda concebir puesto que aquella encuentra juicio de relevancia constitucional en el derecho fundamental a la vida y en la potestad de toda persona humana de desarrollarse, desenvolverse y realizarse con total libertad autodeterminativa en relación a sus propias aspiraciones, esto es el libre desarrollo de su personalidad y de su proyecto de vida. Es evidente que en el caso de las internas condenadas a una pena tan drástica como las tasadas para el delito de terrorismo su privación de la libertad se prolongaría por casi todo el periodo de su edad fértil para la concepción, realidad cuya negación resulta insostenible y frente a la cual el Tribunal Constitucional no puede mostrar un pronunciamiento evasivo sino que es necesario que asiente su juicio en sentido de que la prohibición ilegal de contacto intimo de la interna con su cónyuge o concubino constituye un atentado al derecho reproductivo, facultad de concebir una criatura que en principio no habría sido limitada por la sentencia condenatoria y que de ejecutarse resultaría en un agravio irreparable para la persona humana que en el presente proceso reclama tutela a fin de que no se proscriba ilegalmente ésta facultad natural.
Todo aquello encuentra sustento constitucional en que el derecho reproductivo
está consignado en diferentes instrumentos internacionales, entre ellos tenemos
a la Primera Conferencia Internacional sobre Derechos Humanos celebrada en
Teherán el año 1968, la Conferencia Mundial de Derechos Humanos realizado
en Viena el año 1993 y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
(Tratado de Roma) realizado el año1998, resultando que en este último
instrumento internacional se reconoce que “los padres tienen el derecho
humano fundamental de determinar libremente el número de sus hijos y los
intervalos entre los nacimientos”. Ahora, si bien en nuestra Norma Fundamental
no tenemos expresamente reconocido éste derecho lo encontramos como
derivado de otros derechos fundamentales de la persona humana como lo es el
derecho fundamental a la vida y lo concerniente al concebido, reconocidos en el
numeral 2 del artículo 2° de la Constitución. Por tanto se concibe al derecho
reproductivo como inherente a toda persona y susceptible de ser limitado por
otros derechos fundamentales o por la Ley en salvaguarda de valores superiores
(restricción que no acontece del caso sub examen), pues toda persona humana
no solo tiene derecho a la vida sino a que aquella sea compatible con la dignidad
de la persona humana.
24. Por otra parte tenemos que la prohibición de la visita íntima a una persona
privada de la libertad que tiene cónyuge o cuncubino e hijos termina
repercutiendo en algún modo en el resquebrajamiento de la institución de la
familia, puesto que aquellos vínculos sentimentales de amor, comprensión,
seguridad y de afinidad entre los padres que de por sí ya se encuentran
menguados por el encierro de uno de ellos se ven reducidos aun más con la
medida prohibitiva que aquí se cuestiona, pues redunda en la unión y armonía
entre los padres y de éstos con sus hijos ya que tal prohibición propicia a que la
pareja libre sea susceptible de encontrar en otra persona lo que al interno se le ha
prohibido trayendo consigo las consecuencias de que por si engendra,
eventualidad que trasciende de manera negativa en la institución de la familia a la
cual la Norma Fundamental, de un lado, le otorga una titularidad reforzada
(artículo 4° de la Constitución “La comunidad y el Estado … protegen a la familia y promueven el matrimonio … [reconociéndolos] como institutos naturales y fundamentales de la sociedad”), y de otro, al Tribunal Constitucional su salvaguarda, lo que no puede ser convalidado en sede constitucional.
25. Así tenemos que los derechos fundamentales comprometidos con la prohibición
de la vista íntima, tratados de los fundamentos 18 al 24 del presente voto, ya han
sido materia de pronunciamiento jurisprudencia por el Tribunal Constitucional,
reconociéndolos en algunos casos y desarrollándolos en otros. Al respecto
tenemos, en cuanto al derecho a la integridad personal en sus tres ámbitos,
físico, moral y psíquico, en la sentencia recaída en le caso Francisco Javier
Francia Sánchez, Expediente N.° 0256-2003-HC/TC; respecto al derecho a la
salud y su objeto de mantener de mantener el normal desenvolvimiento de las
funciones biológicas y psicológicas del ser humano así como el de su
restablecimiento cuando este presente alguna perturbación en la estabilidad
orgánica y funcional de su ser en los expedientes N.os 2333-2004-HC/TC y
2945-2003-HC/TC; en referencia al derecho a la vida y la oportunidad a que esta
ofrece para realizar el proyecto vivencial al que una persona se adscribe, en la
sentencia recaída en el Expediente N.° 0489-2006-PHC/TC; y en lo que atañe al
derecho a la familia, concibiéndola en una garantía institucional de relevancia
constitucional que debe ser protegida por la sociedad y el Estado, en las
sentencias recaídas en los expedientes N.os 09332-2006-PA/TC y 1317-2008-
PHC/TC; entre otras.
Análisis del caso materia de controversia constitucional
26. En el presente caso se aprecia de las instrumentales que corren en los actuados
que los funcionarios emplazados han tomado la determinación administrativa de
proscribir la visita íntima a la recurrente sustentándose en una interpretación de
las normas señaladas en el fundamento 5 de la presente sentencia que en
principio resulta válido en términos meramente legales en medida que se aprecia
de los actuados que se realizó las consultas pertinentes tanto a sus órganos
internos como la Defensoría del Pueblo que sin embargo la Administración
Penitenciaria es la facultada a decidir al respecto.
27. No obstante el Tribunal Constitucional cuando conoce de la denuncia de
violación de los derechos fundamentales realiza un juicio de interpretación y
control constitucional conforme a la Constitución y de manera accidental en
relación a las normas legales comprometidas, pues las normas legales son
relevantes pero no determinantes en la resolución de la controversia
constitucional tanto más si la misión la de la justicia constitucional concretizar la
primacía de la Constitución y la salvaguardar la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales.
28. Entonces, toca al Tribunal Constitucional realizar un juicio de interpretación
constitucional respecto a los presupuestos de procedibilidad del hábeas corpus
(FJ 15), el tratamiento jurisprudencial constitucional de los derechos
comprometidos en el cumplimiento de una condena con la visita íntima proscrita
por el ente que tiene facultad para concederla (FJ 18 al 24), y considerando que:
i) “nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo
que ella no prohíbe” (artículo 2° inciso 24 literal “a” de la Constitución); ii)
“Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano”, constituyendo el régimen
penitenciario “…un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la
readaptación”, mas no a la aflicción del interno, (incisos 1 y 3 del artículo 10 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, e inciso 2 del artículo 5 de
La Convención Americana Sobre Derechos Humanos, respectivamente); iii) “el
régimen penitenciario se desarrolla respetando los derechos del interno no
afectados por la condena”, así como que “[e]l interno goza de los mismos
derechos que el ciudadano en libertad sin más limitaciones que las impuestas por
la ley y la sentencia respectiva” como el de la libertad religiosa, libertad de
pensamiento y la integridad personal en su ámbito físico y psíquico, entre otros,
y finalmente que “[la] visita íntima tiene por objeto el mantenimiento de la
relación del interno con su cónyuge o concubino (…)” (artículo V del Título
Preliminar y artículos 1° y 58° del Código de Ejecución Penal, respectivamente);
iv) “La ejecución de la pena se cumplirá respetando los derechos fundamentales
de la persona consagrados en la Constitución Política del Perú, y en el resto del
ordenamiento jurídico peruano. Esta protección se extiende a todos los internos,
tanto procesados, como sentenciados, respetando la disposiciones que
establezcan los Tratados Internacionales sobre la materia” (artículo 3° del
Reglamento del Código de Ejecución Penal); v) “en ningún caso puede ser
permitido desconocer la personalidad del individuo y, por ende, su dignidad [n]i
aun cuando el sujeto se encuentre justificadamente privado de su libertad es
posible dejar de reconocerle una serie de derechos o atribuciones que por su sola
condición de ser humano le son consubstanciales … [pues el] respeto al
contenido esencial del derecho a la integridad personal, tanto en lo que respecta
al ámbito físico como en lo que atañe al ámbito espiritual y psíquico de la
persona, transita entre aquellos atributos que constituyen la esencia mínima
imperturbable en la esfera subjetiva del individuo [sentencia recaída en la acción
de inconstitucionalidad, Expediente N.° 010-2002-AI/TC FJ 218 y 219]; vi) “El
derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuación del ser
humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir,
de parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio
y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como
ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad”, libertad del desarrollo de la
personalidad que debe ser ejercitada sin la compulsión del Estado [sentencia
recaída en el Expediente N.° 2868-2004-AA/TC]; y, vii) la Libertad es un valor
superior que inspira al ordenamiento jurídico y a la organización misma del
Estado.
En este contexto normativo y jurisprudencial es que la visita íntima entendida en
su esencia natural merece una especial tutela constitucional acorde a un
parámetro de juicio interpretativo conforme a la Constitución y respecto a los
demás derechos fundamentales que en ella se encarnan, máxime si los derechos
fundamentales constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta
todo el ordenamiento constitucional.
29. De esta manera llego a la convicción que la visita íntima entendida en su esencia
natural y constitucional es inherente al interno y por lo tanto no puede ser
segada por la determinación interpretativa de una norma legal que no la prohíbe
expresamente. Y es que una limitación de carácter legal sustentado en
salvaguarda de valores superiores no se configura en el presente caso, siendo así
que tal restricción administrativa en definitiva agrava las condiciones en que el
interno cumple la condena.
Por todo lo hasta aquí expuesto tengo certeza fundada de que la concesión a la
vista íntima repercute en:
i) la disminución de la homosexualidad, el lesbianismo situacional y los casos
de violaciones sexuales en las cárceles que engendran sus propias
patologías,
ii) la estabilidad en la relación matrimonial o concubinato del interno al
limitar de algún modo la violencia domestica por celos o adulterio, y
iii) la mejora en la conducta emocional del interno que reacciona de manera
más adecuada al tratamiento penitenciario y por tanto a su readaptación
social que es el fin de la pena, entre otros.
A ello corresponde indicar que no puede presuponerse en la visita íntima otra
finalidad más que a) en su dimensión orgánica la facultad de toda persona privada de su libertad de satisfacer sus necesidades biológicas, y b) en su dimensión subjetiva el aseguramiento y reforzamiento de los vínculos afectivos y sentimentales del interno para con el cónyuge o concubino, y por ende el equilibrio de su integridad psíquica y la estabilidad emocional de su familia. Ello no excluye que en el desarrollo de la vista íntima se puedan presentar situaciones ajenas a su esencia misma lo cual constituye una cuestión totalmente ajena a aquella que eventualmente puede estar ligada a la disciplina, orden o seguridad del establecimiento penitenciario, lo que debe ser tratado conforme a la normatividad pertinente.
30. Por todo lo expuesto concluyo en que la prohibición a la visita íntima de la
recurrente a) agrava las condiciones en que cumple su condena, al afectar el
normal ejercicio de los derechos a la integridad personal en su aspecto físico y
psíquico, a la salud mental, a la dignidad, libre desarrollo de la personalidad, la
vida y a la institución de la familia, en conexidad con el derecho a la libertad
personal, y b) no presenta juicio de razonabilidad ni de proporcionalidad que la
sustente más que la mera interpretación legal de los dispositivos de la materia, lo
cual no resulta constitucional. En consecuencia la demanda debe ser
estimada disponiéndose que los emplazados adopten las medidas
necesarias a fin de que la recurrente acceda a la vista íntima, máxime si el
Reglamento del Código de Ejecución Penal en sus dispositivos de carácter
general prevé la facultad de la Administración Penitenciaria de poder conceder la
visita íntima en consideración a los regímenes penitenciarios de los internos,
como el que atañe al de la recurrente.
31. Finalmente debe precisarse que el tema de autos se ubica en nuestra realidad
nacional y por tanto incumbe a la decisión política y la económica que mejore la
infraestructura de las instalaciones y facilite el personal adecuado que supervise
la vista íntima, por lo que toca al Ministerio del ramo que efectivice lo
resuelto en la presente causa a fin de que no sólo la recurrente sino los demás
internos que se encuentren en similar situación puedan acceder a la visita íntima
con dignidad, claro está, dentro de lo razonable, prudencial y reglamentado, lo
que debe ser supervisado por el sector justicia.
También cabe puntualizar que el Tribunal Constitucional al acoger la demanda
en cuanto al petitorio no está promoviendo la relajación de la disciplina
carcelaria, que entendida en su finalidad constituye un método de readaptación
del penado, y menos está incentivando la promiscuidad ni el desmedido aumento
de la natalidad, sino que por el contrario coadyuva al afianzamiento de la
vigencia efectiva de los derechos fundamentales y concretiza el principio
constitucional de resocialización y reeducación del interno. Asimismo no puede
dejarse de advertir a la Administración Penitenciaria a fin de que efectivice un
adecuado programa especializado en maternidad responsable, ello en atención a
que el Estado tiene, en relación con los derechos fundamentales, un deber
especial de protección.
Por consiguiente, los emplazados deben adoptar las medidas necesarias,
prudenciales y razonables acorde a la reglamentación de la materia a fin de que la
recurrente acceda a la visita íntima en condiciones de seguridad, privacidad,
salubridad y periodicidad concretizando de esa manera el principio
constitucional de resocialización y reeducación del interno, debiendo poner en
conocimiento del Tribunal Constitucional en el término de 3 meses las medidas
ordenadas en la presente sentencia y respecto a las acciones desplegadas por el
Ministerio del ramo.
Por estos fundamentos, mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda en
cuanto al acceso a la visita íntima de la recurrente de conformidad a la normas
reglamentarias de la materia, debiendo ser desestimada en lo demás que contiene
conforme a lo expuesto en el fundamento 12 supra.
Sr.
JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
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