EXPS. 6149-2006-PA/TC Y 6662-2006-PA/TC
LIMA
MINERA SULLIDEN SHAHUINDO S.A.C. y
COMPAÑÍA DE EXPLORACIONES ALGAMARCA S.A.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
(ARTICULOS 48 AL FINAL).
INCLUYE VOTO SINGULAR

48. Ciertamente, el derecho a ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución. Ello, sin embargo, no ha impedido a este Tribunal reconocer en él a un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso. A saber, del derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución.

49. El status del derecho al juez imparcial como uno que forma parte del debido proceso, se deriva de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que exige que las disposiciones constitucionales mediante las cuales se reconocen derechos fundamentales se interpreten y apliquen de acuerdo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las materias que hayan sido ratificadas por el Estado peruano [ ].

50. En ese sentido, en la STC 2730-2006-PA/TC, el Tribunal destacó que

Los tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo forman parte positiva del ordenamiento jurídico nacional (artículo 55º de la Constitución), sino que la Cuarta Disposición Final y Transitoria (CDFT) de la Constitución –en cuanto dispone que los derechos fundamentales reconocidos por ella se interpretan de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú– exige a los poderes públicos nacionales que, a partir del ejercicio hermenéutico, incorporen en el contenido protegido de los derechos constitucionales los ámbitos normativos de los derechos humanos reconocidos en los referidos tratados. Se trata de un reconocimiento implícito de la identidad nuclear sustancial compartida por el constitucionalismo y el sistema internacional de protección de los derechos humanos: la convicción jurídica del valor de la dignidad de la persona humana, a cuya protección y servicio se reconduce, en última y definitiva instancia, el ejercicio de todo poder [ ].

51. Uno de esos tratados es la Convención Americana de Derechos Humanos, cuyo artículo 8º, relativo a las garantías judiciales, dispone que:

“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formuladas contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”

52. La cuestión de si el derecho a ser juzgado por un juez imparcial también puede titularizarse en el ámbito de un procedimiento arbitral ha sido resuelta afirmativamente por este Tribunal. Con carácter general, en la STC 3361-2004-AA/TC, el Tribunal afirmó que,

El derecho a la tutela procesal efectiva no sólo tiene un ámbito limitado de aplicación, que se reduce a sede judicial. Se emplea en todo procedimiento en el que una persona tiene derecho al respeto de resguardos mínimos para que la resolución final sea congruente con los hechos que la sustenten.
El Tribunal Constitucional, en el fundamento 24 de la Sentencia del Expediente N.° 0090-2004-AA/TC (…), consideró que el debido proceso `(…) está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos (…)´ [ ].

53. Específicamente, con relación al arbitraje, en la STC 1567-2006-PA/TC el Tribunal sostuvo que

(…) en el marco de un proceso arbitral deben ser respetados los derechos fundamentales y las garantías procesales y sustanciales que componen el debido proceso. Del mismo modo, deben ser observados los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; así como los precedentes vinculantes y las sentencias normativas que emita este Colegiado, dada su condición de supremo intérprete de la Constitución [ ].

54. En tanto que derecho fundamental, el derecho a un juez imparcial tiene un contenido constitucionalmente protegido. Ese contenido está relacionado con aquello que el Tribunal ha identificado como las dos vertientes de la imparcialidad. A saber, la subjetiva y la objetiva.

55. Por lo que se refiere a la imparcialidad subjetiva, este Tribunal tiene declarado que ella

Se refiere a cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso (…) [ ].

Desde esta perspectiva, el derecho a un juez imparcial garantiza que una persona no sea sometida a un proceso o procedimiento en el que el juez, o quien está llamado a decidir sobre la cuestión litigiosa, tenga algún tipo de compromiso con alguna de las partes o con el resultado del mismo.

56. Al lado de la dimensión subjetiva, el Tribunal también ha destacado en el principio de imparcialidad una dimensión objetiva,

(…) referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable [ ].

57. Conforme a ella, toda persona tiene el derecho a ser juzgada por un juez, o quien está llamado a resolver la cuestión litigiosa, dentro de determinadas condiciones de carácter orgánico y funcional que le aseguren la inexistencia de cualquier duda razonable sobre la parcialidad del juzgador.

58. En la STC 0023-2003-AI/TC, en criterio que luego se ha reiterado en la STC 0004-2006-PI/TC, este Tribunal señaló, siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que

(…) Un Tribunal no podría, sin embargo, contentarse con las conclusiones obtenidas desde una óptica puramente subjetiva; hay que tener igualmente en cuenta consideraciones de carácter funcional y orgánico (perspectiva objetiva). En esta materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia (…) debe recusarse todo juicio del que se pueda legítimamente temer una falta de imparcialidad. Esto se deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables (…)” (Caso De Cubber contra Bélgica, del 26 de octubre de 1984) [ ].

59. Esta teoría, llamada de la apariencia y formulada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con el brocardo “justice must not only be done; it must also be seen to be done” [no sólo debe hacerse justicia, sino también parecerlo que se hace] [ ], no consiente que, en abstracto, este Tribunal pueda establecer cuáles son esas condiciones o características de orden orgánico o funcional que impiden que un juzgador pueda ser considerado como un ente que no ofrece una razonable imparcialidad. Su evaluación, por el contrario, debe realizarse en cada caso concreto.

§2.1.1 Consideraciones del Tribunal Constitucional con relación al derecho al juez imparcial en un proceso arbitral

60. Dicho esto, inmediatamente el Tribunal ha de advertir que el contenido constitucionalmente declarado del derecho al juez imparcial no tiene alcances similares en el ámbito de un proceso judicial y en el seno de un procedimiento arbitral. Con independencia de otras consideraciones, que no es el caso que aquí se tengan que detallar, ello es consecuencia de la forma como la ley y los convenios arbitrales consienten que se integre un tribunal arbitral colegiado.

61. En particular, tal circunstancia ha de tomarse en consideración cada vez que por acuerdo de las partes o por mandato de la ley, cada una de ellas tenga la facultad de nombrar a un árbitro, y estos, a su vez, a un tercero. En un supuesto de esa naturaleza, más allá del hecho de que “Los árbitros no representan los intereses de ninguna de las partes y ejercen el cargo con estricta imparcialidad (…)” [ ], y del hecho que, de conformidad con el artículo 29 de la Ley General del Arbitraje,

“La persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a una posible recusación (…)”,

lo cierto del caso es que una de las partes no podrá considerar violado su derecho al juez imparcial por el hecho de que su contraparte efectúe el nombramiento de uno de los árbitros, y viceversa. Bajo la teoría de la apariencia, ha de exigirse que el tercer árbitro nombrado se encuentre en una relación lo razonablemente equidistante de ambas partes, de manera que el arbitraje cumpla mínimamente con las exigencias derivadas del derecho a un juez arbitral imparcial.

62. Las garantías que se derivan del derecho a ser juzgado por un juez arbitral imparcial, por el contrario, son plenamente aplicables, incluso bajo la teoría de la apariencia, cuando el nombramiento de los miembros (alguno o algunos) del tribunal arbitral la efectúa una institución ajena a las partes del convenio que permite su constitución.

63. En ese sentido, el Tribunal toma nota que de conformidad con el artículo 31º de la Ley General de Arbitraje Nº 26572, existen dos supuestos de hecho para la resolución de recusaciones planteadas contra los árbitros. En relación con el tribunal unipersonal, una vez planteada la recusación, el juez ordinario [o la institución organizadora del arbitraje] tendrá a su cargo la resolución de la misma. Mientras que, cuando se trata de un tribunal colegiado, donde uno de sus miembros haya sido recusado, quien resuelve la recusación es el Tribunal Arbitral, por mayoría absoluta, y sin el voto del recusado.

64. El Tribunal aprecia que, en cualquiera de los dos casos, el árbitro recusado no puede resolver directamente su recusación, sino un tercero. Si se trata de un arbitraje unipersonal, quien resuelve es el Juez o la institución organizadora del arbitraje. Si se trata de un tribunal arbitral colegiado, lo resuelve el tribunal “sin el voto del recusado” (artículo 31 de la Ley General del Arbitraje)

65. El Tribunal toma nota de que, al preverse un sistema de solución de recusaciones del arbitraje en la forma contemplada en el artículo 31 de la Ley General del Arbitraje, el legislador ha tomado en consideración el efecto de irradiación de los derechos fundamentales sobre el ordenamiento arbitral y, en particular, el efecto vinculante del contenido constitucionalmente garantizado del derecho a un tribunal arbitral imparcial.

§ 3 La laguna ante la recusación de todos los miembros de un Tribunal Arbitral, su integración y su aplicación al caso concreto (expediente originalmente numerado 6662-2006-PA/TC)

66. Además de los supuestos que se subsumen en la norma y de los que el legislador ha dispuesto al regular la recusación en el arbitraje, este Colegiado observa, precisamente a raíz del presente caso, que existe un tercer supuesto no contemplado por la Ley General del Arbitraje: el referido a la recusación planteada contra todos los miembros del Tribunal Arbitral.

67. La posibilidad de que se pueda cuestionar la imparcialidad de todos los miembros de un Tribunal Arbitral, aunque en abstracto pueda tratarse de un supuesto muy excepcional [vista la forma de conformación de un tribunal arbitral colegiado], sin embargo, no es inverosímil.

68. Precisamente en el presente caso, el recurrente ha alegado que, como consecuencia de que no consideró como válido el convenio arbitral, no nombró a uno de los árbitros. En su lugar, dicho nombramiento, que recayó en don Fernando Cantuarias Salaverry, lo efectuó el Instituto Nacional de Derecho de Minería, Petróleo y Energía.

69. El Tribunal Constitucional aprecia que la Compañía de Exploraciones Algamarca en diversos escritos recusó, primero, al árbitro don Fernando Cantuarias Salaverry y, posteriormente, al ser desestimada su recusación por el Tribunal Arbitral, recusó a la totalidad de árbitros.

70. Lo que se encuentra en cuestión, tras la denuncia de afectación del derecho al juez arbitral imparcial, es si el procedimiento seguido por el referido Tribunal Arbitral, en aplicación del artículo 31 de la Ley General del Arbitraje, se efectuó sin errores de interpretación relacionados fundamentalmente con una percepción incorrecta del contenido constitucionalmente garantizado del derecho al juez arbitral imparcial.

71. Con independencia de los motivos que pudiesen existir para formular una recusación tan grave como la dirigida contra todos los miembros de un Tribunal Arbitral pluripersonal, los problemas de orden estrictamente constitucional se encuentran relacionados con el procedimiento que se pueda aplicar para resolver una solicitud con un contenido semejante, desde diversas perspectivas:

72. Por un lado, con las exigencias de imparcialidad que se debe observar para resolver una recusación donde se acusa a sus miembros, precisamente, de no contar u ofrecer razonablemente dicha imparcialidad.

73. La inexistencia de una regla pertinente en el artículo 31 de la Ley General del Arbitraje para afrontar problema de dicha magnitud, no puede entenderse como una derogación del contenido constitucionalmente declarado del derecho a un tribunal arbitral imparcial. Este Tribunal, en la STC 0976-2001-AA/TC, ha recordado que los derechos fundamentales no valen en el ámbito que los desarrolle la ley, sino que las leyes valen en el ámbito de los derechos fundamentales.

74. El Tribunal aprecia, en consecuencia, una laguna normativa que debe cubrir a través de la jurisprudencia, en todo caso hasta que no se emita una norma legal que contemple el supuesto aludido; ello se impone, además, como necesario, pues el ordenamiento jurídico tiene y debe tener la capacidad de dar respuesta a todas las controversias intersubjetivas, aun cuando estas no cuenten con una regulación normativa expresa. Al respecto, el inciso 8 del artículo 138º de la Constitución Política del Perú faculta al Juez para cubrir los “vacíos o deficiencias” en los que incurra la ley, pues se encuentra frente al imperativo de administrar justicia. Con ello se garantiza la plenitud del ordenamiento jurídico que cuenta, entre otras fuentes, con la jurisprudencia para que pueda convertirse en hermético y completo.

75. En el caso concreto, para cubrir la laguna este Colegiado recurrirá a la técnica de la integración, acudiendo específicamente a la regla de la complementariedad, que es aplicable cuando un hecho se encuentra regido parcialmente por una norma que requiere completarse con otra para cubrir o llenar la regulación de manera integral.

76. La técnica de la integración es viable cuando se ha descartado la interpretación como un mecanismo de adecuación de supuestos de hecho a una norma específica. Tocará al juez, entonces, la tarea de cubrir la laguna normativa, para lo cual recurrirá por un lado a otras normas del ordenamiento jurídico, a la jurisprudencia e incluso a la doctrina, aplicando los métodos de heterointegración y de autointegración, cuando fuese posible cubrir la laguna con la misma norma en cuyo contenido específico ella se encuentra.

77. Aprecia el Tribunal Constitucional que son dos las fuentes que permiten cubrir la laguna normativa no contemplada en el artículo 31º de la Ley General de Arbitraje respecto del cual gira el presente proceso: la jurisprudencia emitida por este mismo Colegiado expuesta en las sentencias recaídas en los expedientes 06167-2005.PHC/TC, 01567-2006-PA/C y el inciso 2) del artículo 73° de la Ley General de Arbitraje.

78. Respecto de la jurisprudencia referida, este Tribunal ha considerado que el principio de la “competencia de la competencia” encuentra su postulación normativa, aplicable al presente caso,

en el artículo 44º de [la Ley General de Arbitraje] (…) que garantiza la competencia de los árbitros para conocer y resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral,

y se resalta que la instauración de dicho principio permite evitar

que una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales y/o la competencia de los árbitros sobre determinada controversia, pretenda convocar la participación de jueces ordinarios,

sin que lo dicho implique la generación de una zona exenta de control constitucional, pues

será posible cuestionar la actuación arbitral por infracción de la tutela procesal efectiva y por inobservancia del cumplimiento de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obligatoria, emitidos por este Colegiado, en atención a los artículos VI, in fine, y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente [ ].

79. Por otro lado, este Colegiado aprecia que

Tratándose de materias de carácter disponible, los árbitros se encuentran facultados para conocer y resolver las controversias cuya resolución les ha sido encomendada, y para rechazar ilegítimas interferencias que pudieran darse. Sin perjuicio de ello, existe la posibilidad de que se emitan laudos arbitrales en procesos que resulte lesivos del derecho a la tutela procesal efectiva de alguna de las partes, en cuyo caso, quien se considere afectado en su derecho podrá interponer un proceso constitucional, siempre que, de manera previa a la interposición de dicho proceso, el presunto agraviado haya agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje –Ley 26572 – prevé para impugnar el laudo arbitral que dice afectarlo

Este requisito de procedibilidad se sustenta en el artículo 5°, inciso 4) del Código Procesal Constitucional, que señala: “No proceden los procesos constitucionales cuando: 4) No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos en este Código y en el proceso de hábeas corpus”. En el caso particular del proceso de amparo, se sustenta, además, en el artículo 45° del citado Código, que dispone: “El amparo sólo procede cuando se hayan agotado las vías previas. En caso de duda sobre el agotamiento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda de amparo”. Ambos artículos refieren en su texto el concepto “vía previa”, que debe entenderse como un requisito de procedencia consistente en agotar los recursos jerárquicos con que cuenta el presunto agraviado antes de recurrir a la vía del proceso constitucional; y que resulta exigible a efectos de obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia constitucional [ ].

80. Siguiendo el hilo de lo expuesto, el Tribunal considera razonable que a través del recurso de anulación previsto en el artículo 61 de la Ley General de Arbitraje se haya establecido una vía previa cuyo agotamiento se exige como requisito de procedibilidad del proceso de amparo, pues esta exigencia se funda

en la independencia jurisdiccional con que cuenta el arbitraje y en la efectiva posibilidad de que, ante la existencia de un acto infractor, este sea cuestionado y corregido de conformidad con los principios y garantías jurisdiccionales consagrados en el artículo 139º de la Constitución; desarrollados para tal efecto por la Ley General de Arbitraje [ ].

81. Visto lo reseñado, el Tribunal Constitucional ha considerado como exigible para la procedencia del amparo constitucional, en los casos precisados, tanto la existencia de un laudo arbitral como el agotamiento de los recursos (recursos de apelación o anulación) que provee la Ley General de Arbitraje.

82. Por otro lado, la propia normativa contenida en la Ley General de Arbitraje permite cubrir la laguna complementándose con la jurisprudencia antes citada. En efecto, el recurso de anulación del laudo regulado a través del artículo 61° de la Ley General de Arbitraje tiene como objeto la revisión de su validez, lo que ha de franquear, si se cumplen los requisitos de admisión, un pronunciamiento de la sede judicial ordinaria respecto de la nulidad o validez del laudo, sin que ello suponga un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia laudada. Asimismo, el mismo artículo establece que procede la interposición del recurso de anulación por las causales taxativamente establecidas en el artículo 73° de la misma ley.

83. El inciso 2) del artículo 73º de la Ley General de Arbitraje establece que el laudo arbitral podrá ser anulado si

“(…) no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, siempre y cuando se haya perjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa, habiendo sido el incumplimiento u omisión objeto de reclamo expreso en su momento por la parte que se considere afectada, sin ser subsanado oportunamente”[el subrayado es nuestro].

84. Se recuerda además, como ya se expuso en la presente sentencia, que este Colegiado ha establecido en numerosa jurisprudencia que el derecho al debido proceso debe ser observado en todos los procesos o procedimientos en los que se diluciden los derechos e intereses de las personas, sean estas naturales o jurídicas y que involucren a los órganos públicos o privados que ejerzan funciones formal o materialmente jurisdiccionales.

85. Es el caso que el derecho al juez imparcial asegura que las controversias sometidas a dilucidación sean decididas por una entidad que mantenga una posición objetiva al momento de resolver, para garantizar la igualdad de las partes, la efectividad en la defensa y la independencia del juzgador, especialmente en aquellos supuestos en los que la controversia sometida a juicio sea resuelta forma definitiva, bajo la exigencia de que la decisión esté fundamentada conforme a derecho.

86. En este sentido, advirtiéndose que lo dispuesto en el inciso 2) del artículo 73º de la Ley General de Arbitraje regula sólo algunos supuestos en los que se ve involucrada la constatación de la vulneración del derecho a la defensa, y atendiendo a que este derecho tiene una estrecha relación con el del juez imparcial, esta disposición debe ser aplicada para cubrir la laguna en el caso en que se recuse a todos los integrantes del Tribunal Arbitral.

87. En consecuencia, a la luz de la jurisprudencia emitida por este Tribunal y a lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje, y con el propósito de administrar justicia aun cuando se esté frente a un vacío o deficiencia de la ley, sin que ello signifique actuar contra constitucione o contra legem, este Colegiado dispone que la Sala ante la cual se hubiera interpuesto el correspondiente recurso de anulación, resuelva, como cuestión previa al análisis de la validez del laudo, si la interpretación del artículo 31° de la Ley General de Arbitraje realizada por el Tribunal Arbitral Sulliden-Algamarca -que tuvo como consecuencia la emisión de las resoluciones Nºs 106, 108, 109, 110, 112, 114, 115, 116, 121, 124 y 125-, vulnera el derecho a un juez imparcial y, concomitantemente, lo dispuesto en el artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos, aplicable al caso conforme lo establece la Cuarta Disposición Transitoria de la Constitución Política del Perú, en perjuicio de la Compañía de Exploraciones Algamarca S.A. Asimismo, de ser el caso, la Sala habrá de determinar cuál es el órgano competente para resolver la recusación planteada, siempre como cuestión previa al análisis de validez del laudo. Este Colegiado considera que sólo así, una vez agotados los efectos de la cuestión previa aludida, quedará despejado el camino para la expedición de un pronunciamiento definitivo sobre la validez o invalidez del laudo arbitral, a propósito de la resolución del recurso de anulación.

88. En este punto, es importante precisar que, al momento de evaluar una solicitud de recusación interpuesta contra todos los miembros de un tribunal arbitral, se debe tener en consideración que se trata de un supuesto excepcional, cuya procedencia –de conformidad con el artículo 103º de la Constitución Política del Perú- no puede ampararse en el ejercicio abusivo del derecho fundamental al debido proceso, en tanto que los derechos fundamentales no son absolutos sino relativos y, por eso mismo, admiten límites razonables en su ejercicio, el mismo que debe desarrollarse de conformidad con la Constitución.

En tal sentido, este Colegiado estima que no resulta razonable admitir la procedencia de solicitudes de recusación que se sustenten únicamente en las decisiones adoptadas por el Tribunal Arbitral durante el transcurso del procedimiento arbitral, puesto que con ello se incorporaría un mecanismo no previsto en la Ley General de Arbitraje. Más aún, se estaría abriendo un cauce irrazonable y desproporcionado para cuestionar la imparcialidad del tribunal arbitral cuando éste, en ejercicio legítimo de sus atribuciones, adopte decisiones que no concuerden con el parecer de alguna de las partes.

89. Finalmente este Tribunal estima oportuno que, en aras de la seguridad jurídica, el Congreso de la República dicte la norma que permita cubrir definitivamente la laguna advertida en el artículo 31° de la Ley 26572, Ley General de Arbitraje, en el supuesto de hecho a que se refiere el fundamento jurídico 66 de la presente sentencia.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda interpuesta por la Compañía Sulliden Shahuido S.A.C., perteneciente al expediente acumulado signado originalmente con el número 06149-2006-PA/TC.

2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda interpuesta por la Compañía de Exploraciones Algamarca S.A., perteneciente al expediente acumulado signado originalmente con el número 06662-2006-PA/TC.

3. Ordenar a la Corte Superior de Justicia de Lima que disponga que la Sala competente que conoce del recurso de anulación interpuesto ajuste su actuación a lo dispuesto en el fundamento 87 de la presente sentencia.

4. Recomendar al Congreso de la República que dicte la norma correspondiente a que se refiere el fundamento 89 de la presente sentencia

SS.

GARCÍA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
LANDA ARROYO
MESÍA RAMIREZ

EXP. N.º 6149-2006-PA/TC
ACUM. Exp N.º 6662-2006-PA/TC

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GONZALES OJEDA

Con el debido respeto por la opinión de los Magistrados que suscriben la sentencia, compartiendo el sentido del fallo de la sentencia, así como los fundamentos en los que éste se sustenta, quiero dejar expresado, como lo hice en la STC 6167-2005-PHC/TC, que la necesidad de que en el procedimiento arbitral se deban respetar los derechos fundamentales de orden procesal, no convierte a dicho procedimiento en un proceso de naturaleza jurisdiccional.

El arbitraje, como mecanismo de composición de controversias privadas, no constituye una manifestación estatal de ejercicio de la potestad jurisdiccional, sino un instituto –el arbitraje en sí mismo– que tiene una protección especial derivada del hecho de haber sido incorporado en la Constitución (garantía institucional). Dicha protección, esencialmente, se dirige al legislador, quien pese a contar con un amplio margen para configurar al instituto del arbitraje, sin embargo, está impedido de disponer de él, a no ser que para tal efecto ejerza el poder de reforma constitucional.

Por otro lado, en la jurisprudencia de este Tribunal han sido diversas las ocasiones y oportunidades en las que hemos destacado que los derechos que integran la tutela procesal efectiva son garantías formales y materiales que deben observarse y respetarse en todo tipo de procedimientos que tengan por objeto dilucidar los derechos y deberes de las personas, con independencia de la naturaleza de dichos procedimientos. Y así como hemos insistido en la necesidad de su respeto en el seno del proceso judicial, también lo hemos hecho en el seno de los procedimientos administrativos disciplinarios o en el seno de los procedimientos contemplados en los estatutos de las personas jurídicas de derecho privado. Y a nadie se le ha ocurrido que, por ello, dichos procedimientos tengan o hayan asumido la condición de procedimientos de naturaleza jurisdiccional.

El arbitraje, pues, no es otra cosa que un medio alternativo de solución de conflictos, cuyo fundamento reposa en la voluntad de las partes, y por medio del cual éstas renuncian a la tutela que brinda el Estado a través del Poder Judicial y se someten a este mecanismo esencialmente privado, en el que tienen la libertad de establecer el procedimiento que consideren más adecuado, dentro del respeto de determinados derechos fundamentales de orden procesal. Con estas salvedades, mi voto es porque se declare improcedente la demanda, como se ha efectuado en la sentencia en mayoría.

S.
GONZALES OJEDA

EXP. N.º 6149-2006-PA/TC
ACUM. EXP. N.º 6662-2006-PA/TC

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
JUAN BAUTISTA BARDELLI LARTIRIGOYEN

Que discrepo de los votos de mis honorables colegas, haciendo presente que anteriormente en el Expediente Nº 01567-2006-PA/TC seguido entre las mismas partes, emitiera igualmente un voto singular de acuerdo a las consideraciones que ahí se expresaron, siendo pertinente precisar para este caso que motivan mi discrepancia y que a continuación paso a exponer:

1. La causal de improcedencia prevista en el inciso 4) del artículo 5º del Código Procesal Constitucional merece una interpretación pro homine o pro victima, conforme lo mandan los criterios o principio de interpretación de los derechos fundamentales y de sus instrumentos de tutela.

2. Esta posición no es nueva por parte del Tribunal, pues una revisión de su línea jurisprudencial permite apreciar la gran intensidad o el enorme peso que el principio pro homine o pro victima posee en todos sus pronunciamientos.

3. Una lectura de la causal de improcedencia desde el principio pro homine o pro victima conduce a establecer que la restricción del acceso a la jurisdicción constitucional de la libertad operará solamente cuando no se hayan agotado las vías previas, la cuales, en el caso de las resoluciones judiciales, arbitrales, administrativas o de cualquier otra índole, significan el agotamiento de los recursos directos y no de todos los recursos imaginables que la ley pone a disposición del justiciable.

4. En este caso, el cuestionamiento constitucional se dirige contra una resolución dictada dentro de un incidente de recusación, la que en los términos de la Ley General de Arbitraje se denomina “resolución distinta del laudo” y que contra ella procede, únicamente, el recurso de reconsideración, previsto en el artículo 58° de la citada Ley General de Arbitraje.

5. Abundando en ello, los artículos 60° y 61° de la Ley General de Arbitraje señalan que los recursos de anulación o de apelación, según correspondan, solamente proceden contra el laudo arbitral, el que por imperio del artículo 59° de la norma citada tiene carácter definitivo y con el cual no procede recurso alguno, con excepción de los previstos en los citados artículos 60° y 61° de la misma Ley General.

6. En tal virtud, conforme consta en autos, la demandante satisfizo la exigencia de agotamiento de vía previa, pues interpuso el correspondiente recurso de reconsideración (entonces de reposición) y el hecho de que en la vía del recurso de anulación sea posible que se ejerza algún tipo de control sobre la resolución acusada de vulnerar el derecho de defensa, no constituye en modo alguno la concurrencia de una causal de improcedencia. Se trata, a mi juicio, de un a interpretación que puede resultar extensible, por ejemplo, a toda resolución judicial interlocutoria, y que determinaría la improcedencia de los procesos constitucionales porque en el trámite del recurso de apelación de la sentencia puede operar alguna suerte de control sobre el acto reclamado.

7. Atendiendo a la inconcurrencia de una causal de improcedencia de los procesos constitucionales y a los fundamentos del 43 al 76 de la propia sentencia, a los que debo agregar que el control de las causales de admisión o procedencia de una recusación forma parte de la competencia exclusiva de los árbitros o jueces ordinarios en las materias que la ley les ha asignado y que el ejercicio de dicha potestad solamente puede ser controlada por este Colegiado en caso de que se afecte un derecho fundamental, resulta inapropiado que se exprese una consideración como la contenida en el fundamento 88, que prima facie se pronuncia por la razonabilidad de la admisión a trámite de una recusación sin atender a su carácter casuístico.

8. Tal como se aprecia de autos y la propia sentencia en mayoría así lo advierte no está en discusión, si al resolverse la recusación del árbitro Fernando Cantuarias Salaverry, o la de los otros árbitros que integran el Tribunal Arbitral Sulliden-Algamarca, las recusaciones correspondientes se resolvieron en forma adecuada. Lo que se encuentra en cuestión, tras su impugnación como violatorio del derecho al juez arbitral imparcial, es si el procedimiento seguido por el referido Tribunal Arbitral, en aplicación del artículo 31 de la Ley General del Arbitraje, se efectuó sin errores de interpretación relacionados fundamentalmente con una percepción incorrecta del contenido constitucionalmente garantizado del derecho al juez arbitral imparcial.

9. Queda claro también que el artículo 31 de la Ley General de Arbitraje no contempla la situación que se postula en la presente causa, sin embargo toda interpretación posible aplicable al caso debe cumplir con la exigencia de imparcialidad que se debe observar para resolver una recusación donde se acusa a sus miembros, precisamente, de no contar u ofrecer razonablemente dicha imparcialidad.

10. Por ello, en casos de esta naturaleza, los tribunales arbitrales están obligados a garantizar directamente, sin necesidad de la interpositio legislatoris, el ámbito garantizado del derecho al juez arbitral imparcial. Ello es consecuencia de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, que impone la necesidad de respetarlos y garantizarlos incluso en las relaciones inter privatos, como el arbitraje.

11. En el caso, se observa que el Tribunal Arbitral Sulliden-Algamarca resolvió la recusación de cada uno de sus 3 árbitros, en un procedimiento según el cual 2 de sus miembros (también recusados) resolvían la recusación de un tercer árbitro, sin la participación de este último. Dicho procedimiento, desde la perspectiva objetiva del principio de imparcialidad, constituye una evidente transgresión del derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial, ya que legítimamente hace temer de la falta de imparcialidad en los árbitros que lo resuelven.

12. Por otro lado, si bien “Los árbitros no representan los intereses de ninguna de las partes” (artículo 18 de la Ley General del Arbitraje), considero que no se puede dejar de apreciar que el nombramiento como árbitro importa el pago de una remuneración, salvo pacto en contrario; confiriendo la aceptación como árbitro, “(…) el derecho de exigir a las partes un anticipo de los fondos que estimen necesarios para atender las retribuciones respectivas y los gastos del arbitraje” (artículo 19 de la Ley General del Arbitraje).

13. En un supuesto como el que se acaba de mencionar, el que sean los propios miembros del Tribunal Arbitral quienes resuelvan la recusación planteada contra ellos, pone en cuestión la garantía de que una persona no sea sometida a un procedimiento en el que quienes están llamados a decidir sobre la cuestión litigiosa, tengan algún tipo de compromiso con el resultado de dicho procedimiento.

14. En particular, del afán de no desvincularse del procedimiento arbitral, ya sea por la expectativa de percibir una remuneración a partir del ejercicio de la función encomendada; o bien del hecho de haberse dispuesto legítimamente de una parte, o la totalidad, del anticipo de remuneraciones percibido.

15. Ciertamente, no puedo dejar de observar que la confianza en el nombramiento de determinadas personas para que funjan como árbitros, no sólo obedece a la alta competencia profesional que tienen, sino también a las cualidades éticas y humanas que las partes (o las instituciones) que los nombran implícitamente les reconocen.

16. Sin embargo, tales cualidades profesionales, éticas y humanas que puedan tener los árbitros no son suficientes para superar las exigencias derivadas del derecho a ser juzgado ante un tribunal arbitral imparcial. Aunque no tengan (o puedan tener) interés en cómo se ha de resolver el fondo del arbitraje, sí existe un indicio razonable acerca de su interés (de los árbitros recusados) en poder continuar con el conocimiento del mismo. Tal circunstancia, evaluada desde el ámbito del contenido constitucionalmente garantizado del derecho al juez imparcial, no tolera que su recusación sea resuelta por ellos mismos, incluso siguiéndose el procedimiento que antes se ha descrito.

17. En ese sentido, soy de opinión que el contenido constitucionalmente declarado del derecho al tribunal arbitral imparcial es incompatible con una interpretación y aplicación del artículo 31º de la Ley General del Arbitraje, según el cual, ante una recusación de todos los miembros de un Tribunal Arbitral, sean ellos mismos los que lo resuelvan, cualquiera sea el procedimiento que se contemple para ello.

18. Por ello, considero que son incompatibles con el contenido constitucionalmente garantizado del derecho al juez arbitral imparcial las resoluciones N.º 114 y 115, de fecha 28 de enero de 2005, N.º 116, de fecha 31 de enero de 2005, N.º 121, N.º 124 y N.º 125, del 21 de febrero de 2005, mediante las cuales los miembros del Tribunal Arbitral Sulliden-Algamarca decidieron resolver la solicitud de recusación promovida por la Compañía de Exploraciones Algamarca contra todos sus integrantes, así como los respectivos recursos de reposición.

Por las razones antes expuestas soy de opinión que la demanda debe ser declarada fundada y, en consecuencia, nulas las resoluciones y los actos procesales que tuvieron lugar con ocasión del trámite de la recusación planteada contra todos los miembros del tribunal arbitral Sulliden-Algamarca, debiendo el Juez competente resolver la recusación planteada.

SS.
BARDELLI LARTIRIGOYEN
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