HACER CREER AL ESPOSO, RESPECTO DE LA PATERNIDAD DE UN HIJO CON TERCERO, PERO DENTRO DEL MATRIMONIO, SE CONSIDERA COMO CAUSAL DE DIVORCIO PORQUE AFECTA EL HONOR DEL PERJUDICADO CON EL ENGAÑO
Cas. N° 5517-2009-Cajamarca
1. La causal de divorcio por conducta deshonrosa no exige que los cónyuges hagan vida en común
Por el contrario, la causal regulada en el artículo 333, inc. 6 del Código Civil, que la corte define como aquel comportamiento deshonesto e inmoral que constituye una afrenta permanente que torna intolerable la continuidad de una vida en común entre los esposos, solo necesita que se constaten cuatro condiciones: a) que uno de los cónyuges haya incurrido en conducta deshonrosa; b) que esa conducta sea un factor de perturbación de las relaciones conyugales; c) que sea habitual o permanente; d) que haga insoportable la vida en común y no se funde en hecho propio.
2. La esposa que oculta por años la verdadera paternidad del hijo supuestamente matrimonial al esposo incurre en una conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común; conducta que, a su turno, constituye causal de divorcio. Tal acción constituye una “falsedad” mantenida en la vida matrimonial que atenta contra la moral y el respeto a la familia y que crea entre los cónyuges una situación imposible de sobrellevar con dignidad.
3. Lo que se evalúa en la causal de conducta deshonrosa no es si los cónyuges han estado juntos o separados, sino si después de la conducta deshonrosa pueden o no vivir juntos.
4. Se descartan como pruebas los correos electrónicos cruzados entre la cónyuge y el supuesto padre biológico por afectar a la intimidad del emisor.
Cas. N° 5517-2009-Cajamarca
Lima, dieciocho de enero del dos mil once.-
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, vista la causa número cinco mil quinientos diecisiete – dos mil nueve, en audiencia pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. Materia del recurso: Se trata del recurso de casación interpuesto por Carlos Alberto Hernández Condori a fojas trescientos veintidós, contra la sentencia de vista obrante a fojas trescientos quince su fecha dos de noviembre del dos mil nueve, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, que revoca la sentencia apelada de fojas doscientos setenta, su fecha veintinueve de mayo del año citado, que declaró fundada la demanda de divorcio por causal y, reformándola, declara infundada la citada demanda. 2. Fundamentos por los cuales se ha declarado procedente el recurso: Mediante resolución del veintinueve de abril del dos mil diez, corriente a fojas veintisiete del cuaderno de casación, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 392-A del Código Procesal Civil (incorporado por la Ley 29364) esta sala suprema ha declarado la procedencia excepcional del recurso de casación por la infracción normativa del artículo 333, inciso 6, del Código Civil. 3. Considerando: Primero.- Que, el artículo 349 del Código Civil establece que puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333, incisos del 1 a 12. El citado artículo 333 (modificado por el artículo 2° de la Ley 27495, publicada el siete de julio del dos mil uno), establece en su inciso 6, la causal de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.Segundo.- Que, sobre la causal de conducta deshonrosa existe en la doctrina diversas definiciones, como la expuesta por Eduardo Zannoni quien refiere: “Es la realización de hechos carentes de honestidad que atentan contra la estimación y respeto mutuo que debe existir entre los cónyuges, es decir actitudes de los cónyuges impropias o escandalosas que originen el rechazo de terceras personas”1. Por su parte, Carmen Julia Cabello señala: “(…) supone una secuencia de actos deshonestos, que afectando la personalidad del otro cónyuge causa en él un profundo agravio, que se verá ahondado con el escándalo público que por lo general conllevan, perjudicando profundamente la integridad y dignidad de la familia”2. El profesor Javier Peralta Andía propone la siguiente definición: “consiste en el comportamiento deshonesto, indecente o inmoral por parte de uno de los cónyuges de modo habitual, que agravia al otro cónyuge afectando la buena imagen, el honor y el respeto de la familia, condiciones en las cuales se hace insoportable la vida en común. (…) Debe entenderse que esta causa se funda en el quebrantamiento de uno de los deberes ético-morales que supone la vida matrimonial y, también, en la deshonra que ocasiona uno de los esposos con su comportamiento, provocando una grave perturbación en las relaciones conyugales, familiares y sociales”3. Tercero.- Que, la conducta deshonrosa tiene como elemento objetivo, el comportamiento deshonesto e inmoral manifestado en una variedad de hechos o situaciones (como la ebriedad habitual, la reiterada intimidad amorosa con persona distinta del cónyuge, el dedicarse al tráfico ilícito de drogas, etc.) que producen efectos nocivos en el otro consorte, pues generan en éste una afrenta permanente que torna intolerable la continuidad de una vida en común; y, como el elemento subjetivo la intencionalidad del acto deshonesto. Asimismo, constituyen condiciones para dicha causal: a) Que uno de los cónyuges haya incurrido en conducta deshonrosa; b) Que esa conducta sea un factor de perturbación de las relaciones conyugales; c) Que sea habitual o permanente; d) Que haga insoportable la vida en común y no se funde en hecho propio. Cuarto.- Que, en tal sentido, para que se configure la causal en comento no se requiere que los esposos hagan vida en común, sino que los dos presupuestos que exige la ley queden acreditados, es decir, si la conducta de uno de los cónyuges es realmente deshonrosa y, si en efecto ello tornaría insoportable la convivencia, tal como lo ha señalado este supremo tribunal en la Casación número 1285-98-Lima de fecha dieciséis de octubre de mil novecientos noventa y ocho y en la Casación número 1640-2003-Lima del tres de mayo del dos mil cinco; ya que conforme se aprecia del texto de la norma, la citada causal no se refiere a que si los cónyuges han estado anteriormente separados o unidos, sino sí después de la conducta deshonrosa pueden o no vivir juntos. Quinto.- Que, al respecto, Alex F. Plácido V. refiere: “Dentro de la generalidad de la fórmula legal del inciso 6 del artículo 333 del Código Civil, se comprende una multiplicidad de hechos y situaciones que la realidad puede presentar y que escapan a toda posibilidad de enumeración. No obstante la genérica redacción, debe apreciarse que concurran los dos extremos que establece la ley: si la conducta del cónyuge es realmente deshonrosa, y sí en efecto torna insoportable la convivencia; no siendo necesario requerir la ‘vida común’ como condición da la misma, sino que la conducta deshonrosa impida por si misma mantener o reanudar la ‘vida común’. (…) La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan”4. Asimismo, Javier Peralta Andía comenta: “Debe tenerse presente que la expresión ‘que haga insoportable la vida en común’ implica sea entendida en sentido lato, es decir; como que imposibilita la continuación de la convivencia o su reanudación. En el primer supuesto, los cónyuges todavía cohabitan en un mismo domicilio conyugal y, en el segundo, un cónyuge le procura al otro desde fuera del hogar, deshonor y falta de consideración en su ámbito personal, profesional y social”5. Sexto.- Que, entendida así la causal de conducta deshonrosa corresponde ahora verificar si la misma se ha configurado en el caso de autos de acuerdo a los hechos definidos en el presente proceso, por lo que, previamente cabe precisar que mediante escrito de demanda corriente a fojas ochenta y ocho el accionante Carlos Alberto Hernández Condori solicita la declaración de divorcio por causal de conducta deshonrosa contemplada en el artículo 333, inciso 6, del Código Civil, atribuyendo a su cónyuge demandada Yessy Catherine Ruiz Rodríguez la conducta deshonrosa consistente en: 1) desviar dinero que el demandante le giraba para los gastos del hogar conyugal a una tercera persona, respecto del cual existen comunicaciones vía electrónica; y, 2) haberle imputado la paternidad de un menor nacido antes del matrimonio, sobre lo cual una prueba de ADN concluye que el demandante no es el padre biológico del menor. Sétimo.- Que en relación a la primera imputación de conducta deshonrosa, en autos se ha establecido la existencia de los correos electrónicos escritos por la demandada, pues no han sido negados por dicha parte, entre ellos, el de fecha diez de octubre del dos mil cinco, corriente a fojas sesenta y uno; empero estas comunicaciones se circunscriben al ámbito interno de la emplazada, no constituyendo hechos públicos y notorios, por tanto, no coadyuvarían a determinar la causal invocada. Octavo.- Que, sobre la segunda imputación de la conducta atribuida, se ha establecido que el cónyuge demandante no es el padre del menor hijo de la demandada con el resultado del informe pericial de ADN ordenado por el juez de la causa, obrante de fojas doscientos cincuenta y tres a doscientos cincuenta y cuatro, lo que lleva a concluir que la cónyuge emplazada incurrió en conducta deshonrosa que hace imposible la vida en común, consistente en la falsedad mantenida durante la vida matrimonial, conducta que está contra la moral y el respeto a la familia; por lo que la gravedad del hecho hace imposible moral y materialmente la vida en común de los esposos, pues al tener la certeza de que el menor no es hijo biológico del demandante crea entre los cónyuges una situación imposible de ser sobrellevada con dignidad. En tal sentido, al señalar la sala superior de vista que tal circunstancia no constituye un acto deshonesto realizado dentro del matrimonio por cuanto el menor nació en el año dos mil uno, esto es, antes de efectuarse el mismo, no ha tenido en cuenta que en el presente caso no se trata de un acto aislado, sino permanente, pues si bien se originó antes del matrimonio ha sido ocultado por la cónyuge demandada durante su vida matrimonial hasta que mediante la prueba de ADN han sido revelados. Noveno.- Que, sobre este aspecto se debe tener presente lo señalado por el Tribunal Constitucional en la STC 018-96-AI/TC, publicada el trece de mayo de mil novecientos noventa y siete: “(…) no constituye causal cualquier conducta deshonrosa, sino únicamente la que ‘haga insoportable la vida en común’ (…) requisito adicional que (…) la hace incidir sobre valores y derechos fundamentales de la persona, reconocidos en la Constitución, cuya defensa no debo quedar al arbitrio del juez”; por lo que en esta causal debe apreciarse no sólo la afectación del honor interno del cónyuge agraviado sino también su honor externo, entendido este como la percepción que tienen los demás de sus valores y virtudes que, para el caso de la causal en análisis sería la opinión que tengan los terceros sobre su anterior, presente o futura aceptación de la conducta deshonrosa de su cónyuge. En el presente caso, la trascendencia de la permanente falsedad mantenida por la demandada no solo ha afectado la estimación y respeto que se deben recíprocamente los cónyuges, sino además el honor, la dignidad personal e imagen social del cónyuge afectado. Décimo.- Que, finalmente la circunstancia de que los cónyuges no hayan estado haciendo vida en común durante los últimos tres años a la fecha de presentación de la demanda, no impide invocar esta causal de divorcio, pues como ya se ha indicado la norma no exige para su configuración que los cónyuges estén haciendo vida en común, siendo suficiente que subsistan los hechos que la motivan. Lo anterior resulta concordante con lo expresado por el Tribunal Constitucional en la STC 018-96-I/TC antes citada: “Una vez probados los dos extremos (…) es decir que existe conducta deshonrosa por parte de uno de los cónyuges y que dicha conducta hace razonablemente insoportable la vida en común, queda configurada la violación objetiva al derecho constitucional que toda persona tiene al honor a la buena reputación y a la vida en paz”. Décimo Primero.-Que, por consiguiente, al haberse comprobado que los hechos establecidos en el proceso se subsumen en el supuesto de hecho del artículo 333, inciso 6, del Código Civil, determina que la sentencia de vista incurre en la infracción normativa de la precitada norma; por tanto, corresponde amparar la demanda y declarar disuelto el vínculo matrimonial entre Carlos Alberto Hernández Condori y Yessy Catherine Ruiz Rodríguez que se deriva del acta de fecha veintiuno de diciembre del dos mil tres, por fenecido el régimen de sociedad de gananciales sin liquidación por falta de bienes. 4. Decisión: Por estas consideraciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 396 –primer párrafo– del Código Procesal Civil, modificado por la Ley 29364: a) Declararon fundado el recurso de casación interpuesto por Carlos Alberto Hernández Condori a fojas trescientos veintidós; en consecuencia, casaron la sentencia de vista de fojas trescientos quince, su fecha dos de noviembre del dos mil nueve, emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca. b) Actuando en sede de instancia: confirmaron la sentencia de primera instancia obrante a fojas doscientos setenta, su fecha veintinueve de mayo del dos mil nueve, en cuanto declara fundada la demanda de divorcio interpuesta por Carlos Alberto Hernández Condori, por la causal de conducta deshonrosa consistente en la falsedad mantenida por la demandada sobre la paternidad del menor Diego Alberto, atribuida al demandante; en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial de Carlos Alberto Hernández Condori y Yessy Catherine Ruiz Rodríguez que se deriva del acta de fecha veintiuno de diciembre del dos mil tres y por fenecido el régimen de sociedad de gananciales, sin liquidación por falta de bienes; con lo demás que contiene. c)Dispusieron la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Carlos Alberto Hernández Condori con Yessy Catherine Ruiz Rodríguez y el Ministerio Público, sobre divorcio por causal de conducta deshonrosa; y los devolvieron. Interviene como ponente el señor juez supremo Almenara Bryson.-
S. S. Almenara Bryson, Walde Jáuregui, Vinatea Medina, Castañeda Serrano.
El voto del señor De Valdivia Cano, es como sigue; y, Considerando: Primero.- Que viene a conocimiento de esta sala suprema el recurso de casación obrante a fojas trescientos veintidós, interpuesto el veinticuatro de noviembre del dos mil nueve, por el demandante, Carlos Alberto Hernández Condori. Segundo.- Que, previo al análisis de la causal material denunciada, objeto de casación, debe considerarse que, si bien el recurso de casación es un medio impugnatorio extraordinario de carácter formal, y que sólo podría fundarse en cuestiones eminentemente jurídicas y no fácticas o de revaloración probatoria; no menos cierto es que en los procesos sobre relaciones de familia, los jueces tienen obligaciones y facultades tuitivas. A la vez que se flexibiliza la aplicación de los principios y normas procesales sobre iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, entre otros, en razón de las responsabilidades constitucionales y sociales sobre protección de la familia y promoción del matrimonio. Tercero.- Lo anterior tiene sustento en que la persona humana es el fundamento y el fin de la convivencia política. Dotado de racionalidad, el hombre es responsable de sus propias decisiones y capaz de perseguir proyectos que dan sentido a su vida, en el plano individual y social. Esto significa que por ser una criatura social y política por naturaleza, la vida social no es, pues, para el hombre sobrecarga accidental. Es una dimensión esencial e ineludible. Cuarto.- Ahora bien, el pronunciamiento judicial debe enfatizar una relación correcta y constructiva entre la familia, la sociedad y el Estado; la prioridad social de la familia; el deber fundamental de respetar y promover el matrimonio y la familia; garantizar y favorecer la genuina identidad de la vida familiar y a evitar y combatir todo lo que la altera y daña. El respeto y la promoción de los derechos de la familia. Todo esto requiere la realización de auténticas y eficaces políticas familiares, con intervenciones precisas, capaces de hacer frente a las necesidades que derivan de los derechos de la familia como tal. En este sentido, es necesario como requisito previo, esencial e irrenunciable, el reconocimiento –lo cual comporta la tutela, la valoración y la promoción– de la identidad de la familia como sociedad natural. Quinto.- Que, la aportación que la familia ofrece a la realidad del trabajo es importante, y por muchas razones, insustituible. Se trata de una contribución que se expresa tanto en términos económicos como a través de los vastos recursos de solidaridad que la familia posee. Estos últimos constituyen un apoyo importante para quien, en la familia, se encuentra al cuidado de los hijos y de la familia; o sin trabajo remunerado. Pero más radicalmente aún, es una contribución que se realiza con la educación al sentido del trabajo y la responsabilidad social.Sexto.- Que el fin de la vida social es el bien común históricamente realizable, El bien común de la sociedad no es un fin autárquico; pues sólo tiene valor en relación al logro de los fines últimos de la persona y al bien común de todos; incluyendo especialmente, a quienes no les es factible la defensa judicial de sus derechos. La responsabilidad de implementar el bien común compete tanto a las personas particulares como al Estado, porque el bien común es la razón de ser de la autoridad política. De ahí deriva la delicada función del poder público y la necesidad de las instituciones políticas de hacer accesibles a todas las personas los medios necesarios para la búsqueda de una vida auténticamente humana; conciliando con la justicia los diversos intereses particulares. En esta perspectiva, aquellos funcionarios e instituciones a quienes compete la responsabilidad de la administración de justicia están obligados a fomentar el bien común en la perspectiva del bien efectivo de todos los miembros de la comunidad civil. Sétimo.- Que, las familias, lejos de ser sólo objeto de la acción política, pueden y deben ser sujeto de esta actividad, movilizándose para “procurar que las leyes y las instituciones del Estado no sólo no ofendan, sino que sostengan y defiendan positivamente los derechos y deberes de la familia. En este sentido, las familias deben crecer en la conciencia de ser protagonistas” de la llamada “política familiar” y asumir la responsabilidad de transformar la sociedad” (Juan Pablo II, Exh. Ap. Familiaris consortio, 44: (mil novecientos ochenta y dos) 136; Santa Sede, Carta de los derechos de la familia, artículo 9°). Octavo.- Así las cosas el suscrito considera con todo respeto por los criterios expuestos en la resolución dada en mayoría, que el “valor ius fundamental” del matrimonio debe prevalecer en este caso concreto, entendida en su ámbito más amplio, como por ejemplo, con la formación y educación del manutención del hijo (propio o extramatrimonial) manifestaciones de solidaridad y ayuda mutua entre ambos y con mayor razón cuando la enfermedad, la pobreza, la injusticia, la edad o el individualismo atacan la familia y el matrimonio. Por tanto, opino que el recurso de casación planteado no puede estimarse, por las siguientes consideraciones: i) ni las pruebas presentadas ni los argumentos que esgrime la demandada en su contestación han sido merituadas por las instancias inferiores; ii) No se ha logrado acreditar que la emplazada haya actuado maliciosamente al imputar la paternidad, pues por eL contrario se ha decidido sobre argumentaciones subjetivas del demandante; iii) La conducta deshonesta atribuida de la demandada no ha quedado acreditada en autos, ya que el hecho que el demandante no es padre del hijo nacido (de acuerdo a la prueba de ADN), no constituye per se acto deshonesto realizado dentro del matrimonio, pues el menor nació el año dos mil uno y el matrimonio entre el accionante y la demandada fue celebrado el año dos mil tres; iv) Tampoco se ha acreditado que alguna conducta deshonrosa haya configurado el carácter insoportable para hacer vida en común, causal en sí misma sometida a la interpretación arbitraria; ya que por propia versión del demandante desde el mes de setiembre del dos mil cinco, él dejó de hacer vida en común, por acto propio de abandono de hogar; tanto más si se tiene en cuenta que la demanda de divorcio fue ingresada el catorce de marzo del dos mil ocho, y antes de esta fecha habrían estado separados de hecho por casi tres años; v) Tampoco se ha merituado la prueba extemporánea presentada por la demandada a folios ciento setenta y nueve, referida a que una mujer podría estar gestando y a la vez tener su ciclo menstrual, aun cuando fue admitida y aceptada por el juez por resolución de folios ciento ochenta y dos; vi) Por último, no se puede soslayar que, en este caso concreto, el funcionario del Ministerio Público ha abdicado de sus funciones de representante de la sociedad y defensor de la legalidad, en desmedro de los obligaciones señaladas en el artículo 4° de la Constitución Política del Estado y del Decreto Legislativo N° 052. Noveno.- Que, bajo esas premisas, se debe concluir que la aprobación de la norma sustantiva denunciada no trasciende en la causa ni tiene incidencia en ella, por tanto, su alcance no modificará el sentido de la decisión adoptada por la sala superior; siendo así, al no verificarse la causal material, debe procederse conforme a lo dispuesto en el artículo 397 del Código Procesal Civil. Por estos fundamentos, mi voto es porque se declare infundado el recurso de casación interpuesto por Carlos Alberto Hernández Condori, mediante escrito de fojas trescientos veintidós a fojas trescientos veintiocho; y en consecuencia no casar la sentencia de vista que corre de fojas trecientos quince a fojas trescientos diecisiete, su fecha dos de noviembre del dos mil nueve; en los seguidos con Yessy Catherine Ruiz Rodríguez sobre divorcio por causal de conducta deshonrosa.-
S. De Valdivia Cano.
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1 Zannoni, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires. 1998.
2 Cabello, Carmen Julia: “Divorcio y jurisprudencia en el Perú”. PUCP – Fondo Editorial 1999. Segunda Edición. Lima, p. 250.
3 Peralta Andía, Javier R. “Derecho de Familla en el Código Civil”. Idemsa.- Cuarta Edición. julio 2008. Lima – Perú. p. 360.
4 Plácido V., Alex “Manual de Derecho de Familia”. Editorial Gaceta Jurídica – Primera Edición. enero 2001. Lima, Perú. p. 201.
5 Ob. Cit. p.361 – 362.
Documento publicado en el Diario Oficial El Peruano el 02 de noviembre del 2011.