FALLO DE CORTE SUPREMA QUE RECONOCE DERECHO A DEMANDAR INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR DAÑO AMBIENTAL, EN EL EMBALSE PITAMA .- Se transcribe sentencias de casación y de reemplazo.
SENTENCIA DE CASACIÓN
Santiago, veinte de abril de dos mil once.
VISTOS:
En estos autos sobre juicio sumario de indemnización por daño ambiental caratulado ?Asociación de Canalistas del Embalse Pitama con Sociedad Concesionaria Rutas del Pacífico S.A.?, Rol N° 396-2009, seguidos ante del Décimo Juzgado Civil de Santiago, Jorge Manuel Echaurren Vial, agricultor, en representación de la Asociación de Canalistas del Embalse Pitama, dedujo demanda en conformidad al artículo 51 de la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente en contra de la Sociedad Concesionaria Rutas del Pacífico S. A., con el objeto que se le condene al pago de los perjuicios causados por el daño ambiental provocado en el Embalse Pitama y por los daños que ha sido víctima su representada.
Mediante sentencia de treinta y uno de enero de dos mil cinco, escrita a fojas 459, la juez titular del mencionado tribunal desestimó, con costas, la acción deducida.
La demandante dedujo recurso de apelación en contra del aludido fallo, siendo éste confirmado por una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de diecisiete de octubre de dos mil ocho, a fojas 527.
En contra de la sentencia de segunda instancia la misma parte ha deducido recurso de casación en el fondo.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que es causal de nulidad formal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 768 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, el haberse dictado la sentencia con omisión de alguno de los requisitos establecidos en el artículo 170 del mismo texto legal, cuyo numeral 4 exige de las sentencias la exposición de las consideraciones de hecho y derecho que sirvan de fundamento al fallo, consideraciones qu e, por cierto, suponen el análisis de la prueba rendida durante el proceso incoado.
Segundo: Que en relación con la motivación de los fallos corresponde remontarse al Derecho Castellano en que se prohibía fundar las sentencias, siendo la excepción los reinos de Aragón, Valencia y Mallorca, los que luego reciben la orden de parte de Felipe V, de no expresar las motivaciones.
Una corriente contraria comienza a abrirse paso luego de la Revolución Francesa; corriente que llega a España en la segunda mitad del siglo XIX.
En nuestro país el Reglamento Constitucional Provisorio de 1812 dispuso en su artículo 18 ?Ninguno será penado sin proceso y sentencia conforme a la ley?, principio que mantienen otros textos normativos. Por su parte el artículo 219 de la Constitución de 1822, dispuso: ?Toda sentencia civil y criminal deberá ser motivada?. Posteriormente, encontrándose la República en forma, el año 1836, se remite por el Presidente un proyecto de ley que busca obtener la fundamentación de los fallos, sin embargo, éste no fue tratado por el Congreso. Este proyecto tuvo el respaldo de don Andrés Bello desde la editorial del diario El Araucano, de 25 de noviembre de 1836, en que señala ?El proyecto de ley propuesto al Congreso ? presenta a los chilenos una de las garantías más reales que la legislación pueda ofrecer a un pueblo. Hasta hoy han estado sometidos nuestros derechos a las decisiones arbitrarias de los jueces, que sujetos a las pasiones, errores y preocupaciones que forman el patrimonio de la especie humana, han gozado del ominoso y extravagante privilegio de fallar sobre las cuestiones más importantes sin dar cuenta a la nación de los fundamentos de sus juicios, ? Admitir sentencias no fundadas equivale en nuestro concepto a privar a los litigantes de la más precisa garantía que pueden tener para sujetarse a las decisiones judiciales?.
En lo que fue el desarrollo de la doctrina y conciencia jurídica se entendía que los jueces debían fundar los fallos aunque fuere brevemente, es así que el Decreto Ley de l2 de febrero de 1837 señala en su expresión de motivos: ?Atendido a que la obligación que se impone a los jueces de fundar las sentencias, es una de las principales garantías de la rectitud de los juicios, y una institución recomendada por la experiencia de las naciones más cultas?, se decreta: ?Toda sentencia se fundará breve y sencillamente. El fundamento se reducirá sólo a establecer la cuestión de derecho o hecho sobre que recae la sentencia, y hacer referencia de las leyes que le sean aplicables, sin comentarios, ni otras explicaciones?.
El Decreto Ley indicado motivó las consultas de la Corte Suprema, formuladas al Ejecutivo el día 11 del mismo mes y año, en que solicita se le aclaren doce interrogantes. El Ministro Diego Portales dispone la vista al Fiscal de la Corte Suprema el mismo día, respondiendo don Mariano Egaña el 20 de febrero de 1837, expresando con cuidado y claridad la forma como debían fundarse los fallos en los casos consultados. El Ministro Portales no sólo tiene como respuesta suficiente la vista del fiscal, sino que dispone, el 1° de marzo del mismo año, que dicho documento ?sirva de regla a todos los juzgados y tribunales del Estado?.
El 12 de septiembre de 1851 se dictó la Ley que regula el modo de acordar y fundar las sentencias, cuyo artículo 3° dispuso: Toda sentencia definitiva o interlocutoria de primera instancia y las revocatorias de otro tribunal o juzgado, contendrá: ? 3° ?Los hechos y las disposiciones legales, en defecto de éstas la costumbre que tenga fuerza de ley, y a falta de unas y otra, las razones de equidad natural que sirvan de fundamento a la sentencia?.
El Código de Procedimiento Civil reguló las formas de las sentencias, en los actuales artículos 158, 169, 170 y 171.
El artículo 5° transitorio de la Ley N° 3.390, de 15 de julio de 1918, dispuso: ?La Corte Suprema establecerá, por medio de un auto acordado, la forma en que deben ser redactadas las sentencias definitivas para dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 170 y 785 del Código de Procedimiento Civil?, ante lo cual éste Tribunal procedió a dictar el Auto Acordado sobre la forma de las sentencias, de fecha 30 de septiembre de 1920, expresando que las definitivas de primera o de única instancia y las que revoquen o modifiquen las de otros tribunales, contendrán: ? 5° Las consideraciones de hecho que sirvan de fundamento al fallo. Se establecerán con precisión los hechos sobre que versa la cu estión que deba fallarse, con distinción de los que hayan sido aceptados o reconocidos por las partes y de aquellos respecto de los cuales haya versado la discusión; 6° En seguida, si no hubiere discusión acerca de la procedencia legal de la prueba, los hechos que se encuentren justificados con arreglo a la ley y los fundamentos que sirvan para estimarlos comprobados, haciéndose, en caso necesario, la apreciación correspondiente de la prueba de autos conforme a las reglas legales; 7° Si se suscitare cuestión acerca de la procedencia de la prueba producida, la exposición de los fundamentos que deben servir para aceptarla o rechazarla, sin perjuicio del establecimiento de los hechos en la forma expuesta en los párrafos precedentes para los fines consiguientes; 8° Establecidos los hechos, las consideraciones de derecho aplicables al caso; 9° La enunciación de las leyes o en su defecto de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo; 10° Tanto respecto de las consideraciones de hecho como las de derecho, el tribunal observará al consignarlas el orden lógico que el encadenamiento de las proposiciones requiera, y, al efecto, se observará, en cuanto pueda ser aplicable a tribunales unipersonales, lo dispuesto en el artículo 186 del Código de Procedimiento Civil?, actual artículo 83 del Código Orgánico de Tribunales.
En diferentes ocasiones esta Corte Suprema ha resaltado la importancia de cumplir con tales disposiciones, tanto por la claridad, congruencia, armonía y lógica en los razonamientos que deben observar los fallos, entre las que destaca la sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XXV, Sección 1°, Pág., 156, año 1928.
En este contexto surge toda la distinción racional sobre lo que efectivamente constituye el fundamento del fallo por parte de los jueces, distinguiendo lo que son las motivaciones, fundamentaciones, justificaciones y argumentaciones, resolviéndose por la jurisprudencia comparada que hay ausencia de fundamento tanto cuando éste se encuentra ausente, como cuando la ausencia es parcial o son insuficientes los expresados, al igual que al existir incoherencia interna, arbitrariedad e irrazonabilidad.
Se han detenido los tribunales y la doctrina en el estudio de este requisito de las sentencias, por razones procesales y extraprocesales. Está presente, principalmente, la posibilidad de las partes de recurrir y con ello dar aplicación al ?justo y racional procedimiento? que exige la Constitución Política, que en mayor medida se debe alcanzar en la sentencia, por ser la ocasión en que el Estado, por medio del órgano jurisdiccional, responde al derecho de petición y especialmente a la acción interpuesta en el proceso, todo lo cual, sin duda, debe tener en consideración el tribunal superior al revisar eventualmente la decisión. Tan importante como lo anterior es la legitimación ante la sociedad y el escrutinio que puede hacer cualquier ciudadano de lo expuesto por el juez, ésta es una de las formas como el Poder Judicial se legitima día a día en sus decisiones, se llega a la aplicación de los principios de transparencia y publicidad, pilares fundamentales del Estado democrático y social de Derecho.
La jurisprudencia comparada, al exigir la motivación de los fallos, conforme a la tutela judicial efectiva ha resumido su finalidad, en que:
1° Permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública, cumpliendo así con el requisito de publicidad.
2° Logra el convencimiento de las partes, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al conocer el por qué concreto de la resolución.
3° Permite la efectividad de los recursos.
4° Pone de manifiesto la vinculación del Juez a la Ley
(Sentencia del Tribunal Constitucional español, de 5 de febrero de 1987).
Tercero: Que en el caso sub lite, la sentencia recurrida confirmó la de primera instancia que rechaza la demanda. En dicha sentencia, luego de enumerar la prueba rendida, se consigna en la motivación vigésimo cuarta que de las probanzas rendidas fluye con claridad meridiana que la empresa demandada cumplió a cabalidad con las Bases de Licitación del Proyecto de interconexión Vial Santiago ? Valparaíso – Viña del Mar, en especial con los compromisos medioambientales adquiridos por la concesionaria con la autoridad ambiental y fiscal. Razona luego sobre la imputabilidad del daño causado, para encontrar su origen no en el actuar de la sociedad demandada, sino en las Bases de Licita ción del Proyecto de que se trata y en las especificaciones técnicas del propio contrato.
De esta manera el razonamiento contenido en el fallo en cuanto se refiere al cumplimiento de las obligaciones de la demandada, no pasa de ser una afirmación efectuada por el sentenciador sin explicación o razonamiento que permita comprender su fundamento.
Cuarto: Que un completo examen de estos autos exige una expresión de las razones para preferir una prueba por sobre otras y la ilación lógica de cómo los antecedentes aportados por las partes permiten llegar a la convicción que se expresa.
Quinto: Que de cuanto se ha reflexionado queda de manifiesto que la sentencia recurrida no cumple con las exigencias del número 4 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el Nº 7 del Auto Acordado de la Corte Suprema de 30 de septiembre de 1920, por haberse omitido algunas consideraciones de hecho o de derecho, de lo que se sigue que la contravención por los jueces de esas formalidades trae consigo la invalidación de la sentencia viciada, en virtud de haberse verificado la causal de nulidad formal prevista en el Nº 5 del artículo 768 del Código de Enjuiciamiento.
Sexto: Que el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil dispone que pueden los tribunales, conociendo por vía de apelación, consulta o casación o en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias, cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la forma, situación que se presenta en este caso como se demostró en los considerandos anteriores, puesto que las fundamentaciones que se extrañan resultan relevantes para los fines de decidir acertadamente acerca de la pretensión y defensas opuestas, lo cual hace que el fallo en comento incurra en un vicio de invalidez que obliga a este tribunal a declarar de oficio su nulidad, desde que ese error influye sustancialmente en lo dispositivo de tal resolución y que es menester declarar.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 768 Nº5, 786 y 808 del Código de Procedimiento Civil, actuando de oficio esta Corte, se anula la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de diecisiete de octubre de dos mil ocho, escrita a fojas 527 de estos autos, en cuanto por ella confirmó la sentencia de primera instancia, la que se reemplaza por la que se dicta a continuación, separadamente, pero sin nueva vista.
Ténganse por no interpuesto el recurso de casación en el fondo deducido por la demandante en lo principal de fojas 528.
Regístrese.
Redacción del Ministro señor Muñoz.
Rol Nº 396-2009.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz, Sra. Margarita Herreros, Sr. Héctor Carreño, Sr. Pedro Pierry y el Abogado Integrante Sr. Benito Mauriz. No firma la Ministra Sra. Herreros y el Abogado Integrante Sr. Mauriz, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar en comisión de servicios la primera y por estar ausente el segundo. Santiago, 20 de abril de 2011.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a veinte de abril de dos mil once, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.
SENTENCIA DE REEMPLAZO
Santiago, veinte de abril de dos mil once.
En cumplimiento de lo ordenado por la sentencia de casación que antecede, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 786 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.
Vistos:
Primero: Que la Asociación de Canalistas del Embalse Pitama deduce demanda con fecha veintinueve de enero de dos mil tres (presentada a distribución en la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha veintitrés de octubre de dos mil dos) fundada en que es dueña de la obra de riego denominada Embalse Pitama, construcción consistente en una presa de tierra con núcleo de arcilla, de una altura máxima de 13.30 metros, con un volumen de 2,1 millones de metros cúbicos y sus canales derivados que se ubica a 1 Km. de la Ruta 68 y ocupa una superficie aproximada de 65,7 hectáreas y que riega una superficie aproximada de 300 hectáreas. El embalse es alimentado por diversos esteros y corrientes que desembocan en el referido tranque.
Mediante Decreto Supremo N° 756 de la Dirección de Obras del Ministerio de Obras Públicas, de fecha 29 de Mayo de 199 8, se adjudicó a la Sociedad Concesionaria Rutas del Pacífico S. A. el contrato de concesión para la ejecución, conservación y explotación del Proyecto de Interconexión Vial Santiago – Valparaíso – Viña del Mar sobre mejoramiento de la Ruta 68. La ejecución de parte de dichos trabajos se efectúa en la cuenca hidrográfica del Embalse Pitama. Explica que las maniobras y trabajos efectuados por la demandada en el sector inmediatamente adyacente al embalse han comprendido cortes en las paredes laterales de los cerros vecinos, el relleno de quebradas naturales, el movimiento del material extraído tras las maniobras ya indicadas y su acumulación al borde de la misma carretera o su reintegro en las diversas excavaciones, esta vez como material sin compactación natural ni arraigo en el terreno. Argumenta que todas estas maniobras se han efectuado en forma irregular e ilegal, sin darse cumplimiento a las exigencias y condiciones que se le han impuesto por la autoridad, la ley, el reglamento y el contrato que regula dichas obras. A consecuencia de estos actos no sólo se ha interrumpido el libre curso de las aguas en algunos sectores y esteros, sino que -lo que es más grave- con la lluvia, el escurrimiento natural de las aguas ha conducido y continúa conduciendo cúmulos de tierra y arena, material contaminado, que fluye hacia el embalse, para depositarse en definitiva en él, rellenándolo progresivamente de fango. Con el correr del tiempo, la acumulación de lodo y de desperdicios en el embalse ha provocado que sus aguas sufran una importante modificación en su composición y características. Señala que además debe considerarse que las aguas del embalse se utilizan, entre otras cosas, para el riego de cultivos que posteriormente son destinados al consumo humano. Parte importante del riego del sector se efectúa mediante equipos automáticos, que requieren para su funcionamiento óptimo la ausencia de sedimentos en el agua que circula por sus conductos, requisito que las aguas del embalse cumplían con latitud antes de estas nefastas obras. Aduce que por otra parte, el desarrollo de proyectos turísticos y recreacionales en curso, tales como el denominado ?Centro Recreacional Embalse Pitama? tenía como requisito el cumplimiento de determinadas calidades del agua según su uso.
Tras e l daño ambiental causado por la demandada, el embalse, que cumplía con todas las normas sobre calidad de agua, ha sobrepasado los máximos permitidos, de manera que no sólo se ha visto perjudicado el riego de los predios vecinos ? por los residuos que tapan los conductos de los aparatos de riego automático- sino que se ha debido descartar completamente el proyecto turístico antes referido. Agrega que el daño provocado por la demandada al medio ambiente, que es de carácter permanente y progresivo en el tiempo, debe no sólo ser detenido, sino reparado, condenándola al pago de las indemnizaciones de los perjuicios causados. En relación con las bases de licitación del proyecto de interconexión que llevó a cabo la demandada resalta la disposición del punto 1.6.12 que señala: ?La sociedad concesionaria deberá adoptar, durante la concesión todas las medidas para evitar daños a terceros y al personal que trabaja en la obra. Igualmente deberá tomar todas las precauciones para evitar daños a la propiedad de terceros y al medio ambiente durante la concesión de la obra.? Luego, en particular, reseña el punto 2.2.7.5 sobre ?Aguas Superficiales? y 2.2.7.5.2 sobre ?Estrategia de Manejo Ambiental?. Indica que además la Resolución Exenta N° 166/2001 de la Comisión Regional del Medio Ambiente, Región de Valparaíso, de fecha 19 de Marzo de 2001, señaló que se califica favorablemente el proyecto de ?Mejoramiento de la Ruta 68 entre los kilómetros 85 a 95? de Rutas del Pacífico S.A. condicionándolo al cumplimiento de los requisitos, exigencias y obligaciones establecidas en los Considerandos N° 6, 7, 8, 9, 10, 13, 15, 16 y 17 de la Resolución.
El considerando 7, por su parte, señala en el numeral 7.1.2 sobre Hidrología e Hidrogeología (etapa de construcción): ?Desviación temporal o permanente de caudales: Obras de drenaje acorde con escurrimientos naturales: La construcción de las obras de arte, saneamiento y drenaje deberá permitir el libre escurrimiento de las aguas superficiales en el entorno del proyecto, evitando de esta forma la interferencia del escurrimiento superficial y las posibles anegaciones.? Finalmente señala que el Reglament o DFL MOP N° 164 Sobre Ejecución, Reparación o Conservación de Obras Fiscales, señala en el artículo 65 que: ? 1.- la sociedad concesionaria deberá adoptar, durante la concesión, todas medidas para evitar daños a terceros y al personal que trabaja en la obra. Igualmente deberá tomar todas las precauciones para evitar daños a la propiedad de terceros y al medio ambiente durante la concesión de la obra.? Al razonar sobre el derecho en su demanda invoca el estatuto de responsabilidad por daño ambiental contemplado en la Ley N° 19.300 y el título XXXV del Código Civil, aplicable por expresa remisión de la primera ley citada. Sobre los perjuicios demandados señala que éstos se encuentran compuestos por los siguientes conceptos: 1.- Daño emergente: referidos a los daños experimentados por el Embalse Pitama a causa de las obras dañinas ejecutadas por la demandada. Se encuentra constituido principalmente por la degradación y contaminación absoluta de sus aguas, lo que alteró su composición, color, calidad y por otra parte, la alteración del fondo de su lecho por el depósito de capas de residuos sedimentosos, que han alterado y prácticamente extinguido su flora, elemento esencial para la oxigenación de este ecosistema, amenazando la sobrevida de la fauna aún existente en el lugar.
Debido a que la reparación de este daño requiere la ejecución de trabajos concretos de limpieza y eliminación de residuos contaminantes, su oportuna valorización deberá efectuarse sobre la base de establecer la obligación de la demandada a la ejecución de las siguientes obras: a) Eliminación del embancamiento. b) Limpieza de residuos y purificación del agua. c) Afianzamiento y reapertura de taludes para afirmar la tierra superficial no arraigada. d) Extracción de la tierra depositada en los cauces naturales del embalse. e) Cumplimiento de los compromisos medioambientales adquiridos por la concesionaria con la autoridad ambiental y fiscal. Se reproduce la sentencia de alzada, previa eliminación de sus considerandos vigésimo cuarto a trigésimo cuarto, ambos inclusive. Y teniendo en su lugar y, además, presente.
Señala en todo caso que la enunciación precedente no es taxativa ni excluyente de las demás obras o trabajos que oportunamente se determinen al tenor de las pericias ambientales del caso. 2.- Lucro cesante: constituido por la pérdida absoluta de los legít imos beneficios que su representada hubiera podido obtener de no haber mediado la conducta ilícita de la demandada, lo que le ha significado la imposibilidad de desarrollar en el Embalse Pitama su proyecto turístico ?ya aprobado por Corfo- denominado ?Centro Turístico Pitama?, cuyas proyecciones de rentabilidad se estimaban en una suma no inferior a UF 89.402. Segundo: Que en el comparendo de estilo la demandada contesta verbalmente y expresa que niega rotunda, definitiva y categóricamente cualquier especie de responsabilidad en los daños y perjuicios que se demandan en este juicio. En especial niega que las maniobras o trabajos que pudiera haber efectuado su parte en la zona descrita en la demanda hayan sido realizadas en forma irregular e ilegal, no habiendo incurrido en ninguna clase de incumplimiento o infracción a las exigencias tanto legales como reglamentarias que rigen su actividad. Niega asimismo que a consecuencia de algún acto u omisión haya interrumpido el libre curso de las aguas, o se haya conducido cúmulos de tierra o arena. También niega haber ejecutado algún acto o incurrido en alguna omisión que pudiera eventualmente ser causa de cualquiera de los perjuicios demandados en autos. Su parte, aun en el evento de ser efectivas las circunstancias descritas en la demanda, carece de toda responsabilidad legal en ellas. Tercero: Que se establecieron como hechos substanciales, pertinentes y controvertidos a probar, los siguientes:
1.- Efectividad que las maniobras realizadas por la demandada, las que se describen en la demanda y fueron adjudicadas por Decreto N° 756, se realizaron en forma irregular y sin dar cumplimiento a las exigencias y condiciones del contrato o si por el contrario, se tomaron las medidas para evitar daños a terceros y al medio ambiente. 2.- Efectividad que se ha interrumpido el curso de las aguas en algunos de los sectores, producto de la tierra, arena y material contaminado que fluye hacia el embalse, rellenándose de fango el embalse. 3.- Si producto de las maniobras efectuadas por la demandada, el agua que se utiliza para riego y consumo humano, que recibe el embalse, ha sufrido una modificación en su composición y características.
4.- Existencia, naturaleza de los perjuicios reclamados por el actor y que hayan sido consecuencia de las obligaciones de la dema ndada. 5.- Si producto de las obras realizadas por la demandada, se ha causado un daño ambiental. 6.- Si existen botaderos irregulares en los alrededores. Cuarto: Que la demandante rindió prueba documental y testimonial. En cuanto a la prueba documental, acompañó a los autos los siguientes antecedentes: 1.-Fotografías tomadas al lugar de la obra, sus inmediaciones y el Embalse Pitama. 2.- Informe Medio Ambiental emitido por Ambar Consultoría e Ingeniería Ambiental, en el que se contiene un análisis técnico de los incumplimientos de la demandada. 3.-Plan de manejo, corta y reforestación de bosques para ejecutar obras civiles de fecha 2 de Mayo de 2000, relativo al sector del botadero Melosilla. 4.-Informe técnico 003/60 elaborado por CONAF, de 15 de Junio de 2002, en el que se consigna que producto de las visitas técnicas efectuadas los días 30.05.2002 y 03.06.2002 llevadas a cabo con el objeto de inspeccionar en terreno el estado y comportamiento de taludes y drenajes de las obras asociadas al proyecto y sus efectos sobre la R.N Lago Peñuelas y que coinciden con la ocurrencia de dos frentes de lluvia de importancia, se considera conveniente la aplicación de tratamientos mecánicos, en especial los taludes formados por cortes con mucha altura para evitar desprendimientos de suelo, que posiblemente necesiten aterrazamiento. 5.-Estudio Pre-factibilidad de Proyecto Centro Turístico Pitama. 6.-Diagnóstico del Proyecto Turístico Embalse Pitama, elaborado por IGECE Ltda. 7.-Proyecto Laguna Pitama, elaborado por el arquitecto Roberto Boisier. 8.-Acta de Visita Inspectiva llevada a cabo el 04 de Septiembre de 2003, efectuada por la Comisión Nacional del Medio Ambiente, Región de Valparaíso en el Sector Botadero Melosilla, consignándose en el punto 7 que las medidas implementadas en el sector Botadero Melosilla son insuficientes y se requiere mejorar cobertura vegetacional en taludes y explanada. Se requiere además en el punto 8 intensificar el mantenimiento de la red de drenaje (botadero Melosilla). 9.-Informe técnico sobre el estado del sistema de riego del sector Embalse Pitama. 10.-Copia del certificado de análisis químico e instrumental Nº 428/ 02, emitido por la Universidad Técnica Federico Santa María, Departamento de Química. 11.-Resolución exent a 166/2001, de 19 de Marzo de 2001 de la Corema Valparaíso, sobre evaluación del estudio de impacto ambiental presentado por la demandada para la ejecución de su obra, estableciendo las obligaciones de la concesionaria. En esta consta el sometimiento del proyecto de ?Mejoramiento de la Ruta 68 entre los Km. 85 a 95? al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Se consigna en la misma que en la etapa de operación, específicamente, en la construcción, se generarán descargas al ambiente que corresponderán a las típicas de este tipo de construcciones, que serán emisiones de material particulado. En la etapa de operación las emisiones corresponderán a los gases de escape de los vehículos que circularán por la Autopista. Los residuos líquidos en la etapa de construcción del proyecto se manejarán con la utilización de baños químicos. En la etapa de operación no se generarán efluentes líquidos. Se especifica que el material de las excavaciones y que no pueda ser reutilizado será depositado en el botadero Melosilla. El material proveniente de remoción de estructuras y de pavimentos a rehabilitar podrá ser reciclado y reutilizado para rellenos y terraplenes, previamente chancados, según los dispuesto en el Manual de Carreteras, Volumen 5, sección b5.201 item ?Demolición o Remoción de Obras y Estructuras.? En el punto 7.1 se contemplan las medidas de mitigación, reparación y/o compensación, especificándose en el punto 7.1.2 Hidrología e Hidrogeología (etapa de construcción) ante el riesgo de inundaciones, desviación temporal o permanente de los caudales, disminución de la recarga de los acuíferos, interrupción en los flujos de aguas subterráneas, deterioro de la calidad del agua por derrame de combustible, se prevé obras de drenaje acorde con escurrimientos naturales, estas son la construcción de las obras de arte, saneamientos y drenaje que deberán permitir el libre escurrimiento de las aguas superficiales en el entorno del proyecto, evitando de esta forma la interferencia del escurrimiento superficial y las posibles anegaciones. Quinto: Que además por la demandante comparecieron los testigos Claudio Moro Friedmann Woscoboinik (fojas 155), Marco Antonio Alicera Leiva (fojas 196), Miguel Luis García Corrales (fojas 203), Mari o Manuel Aranda Garrido (fojas 207), don Cedomir Bosko Marangunic Damianovic (fojas 221) y a don José Leonardo Vera Aravena (fojas 294) Dichos deponentes declaran sobre la existencia de daño ambiental, afirmándolo, puesto que se ha alterado el suelo, la calidad del aire y las aguas, sobre esto último se señala que los cauces artificiales y naturales que corren hacia el embalse arrastran material proveniente del botadero. El testigo Sr. García señala específicamente que se puede constatar la existencia de procesos erosivos en desarrollo, tanto en los taludes del botadero como en los dos canales laterales, también la carencia de cobertura vegetal y nivel arbustivo y herbáceo en dos de los focos del botadero. Esta carencia sumada a las pendientes superiores a los 20 grados genera los procesos erosivos antes mencionados y el escurrimiento de aguas contaminantes con material sólido. Los deponentes señores Aranda y Vera, usuarios del sistema hídrico, señalan que el embalse claramente cambió de color y además el escurrimiento de agua conlleva el traslado de arena a los predios, lo que los daña. Sexto: Que la demandada rindió también prueba documental, a saber: 1.-Informe de Análisis SAG-10596, sobre la calidad del agua del sector donde se encuentra ubicado el Embalse Pitama, realizado por CESMEC, en el que se analizan ocho muestras, no observándose efectos perjudiciales. 2.- Informe de análisis de sedimentos, realizado por el departamento de Geología de la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas de la Universidad de Chile.
3.- Informe de Ensayo de mecánica de suelos, realizado por el Instituto de Investigación y Ensayo de la Facultad antes mencionada.
4.-Informe técnico elaborado por la sociedad Jaime Illanes y Asociados Consultores. 5.- Informe técnico elaborado por la sociedad Vórtice Limitada. 6.- Decreto Nº 1479 de 28 de Septiembre de 1931, del Ministerio de Fomento, donde se autoriza la explotación provisoria del Embalse Pitama.
7.- Carta del Director General de Obras Públicas al señor Ministro de Fomento, donde se da cuenta de la recepción de las obras del Embalse Pitama, de 28 de Septiembre de 1931.
8.- Copia de Plan de Manejo de Botadero Melosilla, de Julio de 2002, de la Concesión Internacional Santiago ? Valparaíso – Viña del Mar 9.- Carta Nº 368 de don Mario Salas Coccolo, Secretario de Comisión Regional del Medio Ambiente al gerente general de la sociedad demandada, en que se remite acta Nº 39/03 de visita inspectiva al proyecto “Mejoramiento Ruta 68 entre los kilómetros 85 a 95”.
10.- Carta de 30 de Septiembre de 2003 del gerente general de la demandada a don Mario Salas Coccolo, en respuesta a acta Nº 39/03.
11.- Diez copias de informe trimestral ambiental, correspondientes a los períodos del mes de Julio de 2000 a Febrero de 2003. 12.- Carta a don Mirko Ivanovic, inspector fiscal del Ministerio de Obras Públicas, que da cuenta del envío de informe ambiental trimestral. 13.- Copia de las Bases de Licitación de la Concesión referida. De esta cabe destacar que, como citó la demandante en el punto 1.6.12, se consigna: ?Daños a terceros durante la construcción y explotación de la obra: La sociedad concesionaria deberá tomar todas las precauciones para evitar daños a terceros y al personal que trabaja en la obra. Igualmente deberá tomar todas las precauciones para evitar daños a propiedades de terceros y al medio ambiente durante la Concesión de la obra. Todo daño, de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecución de la obra y de su explotación se cause a la terceros, al personal de la obra, a la propiedad de terceros y al medio ambiente, será de exclusiva responsabilidad de la Sociedad Concesionaria, a menos que sean exclusivamente imputables a medidas impuestas por el MOP después de haber suscrito el contrato.? A partir del punto 2.2.7.5 se contempla el tratamiento de aguas superficiales, y se señala que la Sociedad Concesionaria tendrá en cuenta la legislación pertinente en relación a conducir el agua que arrastre materia orgánica, lodos y sedimentos provenientes de plantas de hormigón, faenas de hormigonado, plantas de asfalto, campamentos y otras instalaciones contaminantes hacia sistemas de depuración de aguas. En el punto 2.2.8 se contemplan las obligaciones ambientales para la ejecución de faenas, señalándose que durante la etapa de construcción la Sociedad Concesionaria deberá dar cumplimiento, en forma complementaria a las medidas definidas en el Plan de Manejo, Estrategia Ambiental, Plan de Seguimiento y Monitoreo, a todas y cada una de las consideraciones que detalla. r 13.1 En cumplimiento de sus obligaciones la demandada elaboró el plan de manejo del botadero Melosilla, también acompañado por el demandado, en el cual se consignan las siguientes condiciones de operación: a) Se prohíbe la quema de materiales de desecho. b) Durante la operación, se modelará el terreno en función de la continuidad de las líneas del paisaje, integrándolo al entorno a través de la construcción de laderas. c) Se colocarán las debidas señales de advertencia. Se prohibirá el ingreso de personas ajenas a las faenas. d) En los informes trimestrales de gestión ambiental se entregará información del estado de éste y otros botaderos que estén operando, acompañados de una fotografía de la situación en lugares de botaderos. e) Se llevará un registro mensual del material depositado en el botadero. Las condiciones del cierre de este botadero serán: a) El botadero, compuesto por materiales estériles como escombros y basuras, será sometido a compactación y macro-nivelación, de tal forma que se logre una plataforma homogénea cercana a la horizontal. b) Se dispondrá un foso en el límite Nor-Oriente del botadero, de modo de encauzar las aguas lluvias, evitando que estas percolen hasta el cuerpo del botadero. c) En esta etapa se construirán todas aquellas obras de saneamiento que aseguren el drenaje efectivo de las aguas lluvias, evitando inundaciones, anegamiento y deslizamientos. d)Se deberán realizar plantaciones arbóreas en los sectores perimetrales al botadero y en los sectores de pendientes bajas, las especies a emplear deben reconstruirse o continuar con el paisaje circundante. e) Sobre todas las pendientes medidas y fuertes del botadero se deberán plantar especies arbustivas, de alta cobertura y efectividad en el control de la erosión mecánica. f) Se debe considerar el abastecimiento de agua para el crecimiento y desarrollo de plantas por lo menos durante 3 años, para así lograr la protección efectiva contra la erosión, de forma de dejarlo lo más similar posible al entorno existente. g) Se aplicará cierre perimetral del botadero con cierro de una altura de 1.8 m., el que se mantendrá hasta cinco años de finalizado el cierre del botadero. h) Se instalará letrero que señale la zona expuesta al hundimiento. i) Se realizará un seguimiento del área de relleno detectando los posibles hundimientos, especialmente entre el tercer y el quinto año después de su cierre, y en el caso de detectarse alguno, deberá presentar un plan de rehabilitación al Inspector Fiscal, para su aprobación. Séptimo: También rindió prueba testimonial compareciendo a estrados Ben Hur René Palma Donoso (fojas 163), Jaime Antonio Illanes Piedrabuena (fojas 167), Mauricio Vargas Peralta (fojas 171), Luis Alberto Ortega Aleste (fojas 172), David Nelson González González (fojas 214 bis) y Sergio Osvaldo Gritti Bravo (fojas 218). Estos deponentes se encuentran contestes en el hecho de que la sociedad concesionaria llevó a cabo actividades tendientes a cumplir las medidas consideradas en los planes de manejo. Agregando el testigo Sr. Palma que el procedimiento fue adecuado, llevándose a cabo la plantación de especies arbóreas y arbustivas. Sobre la respuesta a las medidas señala que en general se ha obtenido un prendimiento adecuado a las condiciones climáticas y de suelo que tiene el botadero y en los sectores donde ha existido pérdidas se realizó un replante en el cual se recuperaron especies que sufrieron daños principalmente por agentes externos. El testigo señor Vargas sostiene que de las muestras de sedimento tomadas en terreno el aporte de éstos al Embalse Pitama no son significativos. Agrega el compareciente señor González que a partir del reconocimiento exhaustivo de la zona, en donde se encuentran las obras tanto de relleno como del embalse, no existen evidencias de que el material que ha sido erosionado desde la zona de los rellenos haya interrumpido los cursos de las aguas naturales y artificiales que fluyen hacia el embalse. Octavo: Que además la demandada citó al representante de la actora, don Jorge Echaurren Vial, a absolver posiciones (fojas 213) quien señala que desde el año 1979 tiene a cargo el embalse, habiendo recibido instrucciones de la Dirección de Riego en relación a su mantención en lo concerniente al pretil y el vertedero. Nunca con respecto a su embancamiento. Se hace mantención del aseo dos veces por semana, en sus cercos. Explica que el tranque Pitama, fue, en su oportunidad, entregado en su totalidad a la Asociación de Canalistas, por lo que en todos estos años nunca ha tenido una instrucción o alguna rel ación con la Dirección de Obras Hidráulicas del MOP, existiendo en años muy lluviosos preocupación de la Dirección de Riego. Noveno: Que producto de las peticiones de las partes se agregaron los siguientes antecedentes:
1.-Informe del Ministerio de Obras Públicas, rolante a fs. 328, por el que adjunta consideraciones ambientales de la obra a desarrollar por la demandada. 2.- Comunicación del Ministerio de Obras Públicas, rolante a fs. 330, por el que se remite al Tribunal informe acerca de las obligaciones impuestas a la concesionaria demandada en relación al manejo del botadero Melosilla. 3.- Oficio de la Corporación de Fomento de la Producción, rolante a fs. 336, por el que se comunica que el proyecto asociativo denominado ” Agroturismo Pitama”, fue interrumpido por los empresarios, quienes comunicaron a dicha entidad su intención de terminar su relación Pre-profo y su interacción con Corfo, en espera de solución de asuntos legales, relacionados con la actualización de la propiedad del embalse, por parte de la Asociación de Canalistas. 4.- Oficio del Ministerio de Salud, agregado a fs. 340, que se refiere a la utilización de las aguas del Embalse Pitama. 5.- Oficio del Ministerio de Obras Públicas, a fs. 341, por el que se informa que no se ha autorizado a la demandada para efectuar una intervención de curso hídrico en el sector del Embalse Pitama.
6.- Oficio del Ministerio de Obras Públicas, a fs. 352 y siguientes, por el que se remite al Tribunal minuta técnica del Embalse Pitama.
Décimo: Que con fecha seis de noviembre de dos mil tres se llevó a cabo inspección personal del Tribunal, con la concurrencia de representantes de la demandante, demandada y los peritos Claudio Moro Friedman Woscoboinik y Mauricio Rodrigo Muñoz Bustamante.
En el acta respectiva se dejó constancia que se concurrió en primer lugar al sector de la Quebrada Melosilla, sector privado, donde se observaron restos de caminos, productos de la demolición de la Ruta 68. Casi no existe cobertura vegetal. En cuanto a las especies arbóreas y arbustivas en las zonas de taludes, se pudo observar aproximadamente tres tipos de especies, en muy escasa cantidad y de un tamaño muy pequeño, lo que se explica por ser producto de replantaciones. En lo referente a la erosión se puede observa r a simple vista que la quebrada era natural y por los dichos de los peritos el año 2002 las lluvias se habrían llevado el relleno. Se observó en esta parte del terreno sedimentos de diferentes tipos.
No existe en el sector una sistema de riego. Existe un canal, que no está en óptimas condiciones, es de tierra. El segundo sector visitado fue la Quebrada de la Antena, se observó que allí no se hicieron trabajos, ésta de modo natural y existe una gran pendiente. En el sector de la señora Maria Eugencia Alzérreca, se observa un relleno, que se habría realizado por la empresa, la demandada expresa que no constituye un botadero. Al lado de este sector, en lo que ya constituye ruta, al lado del camino se observa una gran pendiente, que presenta botaderos de agua, un talud. El tercer sector visitado es Quepilcho, donde se observa material de relleno que se arrastró desde más arriba. También es posible ver que la tierra fue arrastrada, toda vez que a simple vista se ven las raíces de los árboles. El cuarto sector visitado es el Fundo Las Pataguas, donde se aprecian obras de arte, que pasan de la carretera de sur a norte, se observa que el agua arrasó con lo existente en su momento. En el sector cola del embalse se aprecia vegetación. Undécimo: Que, a fs. 387 de autos, rola informe pericial efectuado por doña Zoila Julia Rodríguez Leiva, llevándose a cabo reconocimiento el día siete de mayo de dos mil cuatro. La perito describe que el Embalse Pitama tiene una capacidad total de 2,13 millones de metros cúbicos con una capacidad útil de 2,00 millón es de m3 cuyo objetivo es el regadío, con una vida útil de 50 años, habiéndose construido entre el año 1929 y 1932. Explica la profesional que según las consideraciones ambientales de la obra para las etapas de construcción y explotación del proyecto, el concesionario debe asumir la responsabilidad de protección del medio ambiente como una variable más de su gestión, por ello debió implementar las medidas necesarias para asegurar un exitoso manejo ambiental del proyecto, con el propósito de minimizar los impactos negativos que se pudieren producir en el medio ambiente en las zonas de influencia directa del proyecto Interconexión Vial Santiago – Valparaíso – Vi 1a del Mar. Para ello, a la Sociedad Concesionaria se le solicitó en el específico cumplir durante las etapas de construcción y explotación con las medidas establecidas en: Estudio de Impacto Ambiental, Plan de Manejo Ambiental Mínimo durante la Construcción y Obligaciones Ambientales para Ejecución de Faenas. Señala que en lo principal, debe considerarse que la Sociedad Concesionaria debe responsabilizarse de la protección del medio ambiente, implementando las medidas necesarias que aseguren un ?exitoso manejo ambiental del proyecto?. Describe que, en términos generales, se puede observar que una gestión se corona con éxito ambiental cuando la obra se desarrolla respetando el medio ambiente o en equilibrio con él, no produciendo impactos ambientales negativos y/o si éstos se originan, estén previstos, identificados, interpretados, evaluados en estudios previos a la etapa de obras, para presupuestar las acciones necesarias de ejecutar tendientes a impedirlos o neutralizarlos, o minimizarlos en sus efectos adversos. Al analizar el cumplimiento de compromisos de las bases de licitación, señala que en virtud de la Ley N° 18.378 publicada en el Diario Oficial el 29 de Diciembre de 1984 y lo señalado en el Manual de Carreteras Volumen 3 capítulo 3.600 la Sociedad Concesionaria deberá realizar algunas obras mínimas tendientes a proteger los recursos naturales existentes y evitar el aumento de la erosión en todos aquellos lugares que así lo requieran o se detecte riesgo de erosión. Analiza luego diversas fotografías, señalando: N°1 se observan grandes cárcavas en los taludes de la escombrera, evidenciando la falta de eficacia o incumplimiento de lo señalado; N° 2: la erosión también afecta a los taludes de escombro que limitan al botadero.- Detalla que conforme a ley recién citada la Sociedad Concesionaria deberá evitar la construcción y/o apertura de vías de faenas, desvíos de tránsito, pozos de empréstito y botaderos en superficie de laderas con pendientes superiores a los 5 grados y con signos evidentes de erosión con el fin de evitar un aumentos de éstas. Se observa en la fotografía N° 3 en la parte central del botadero un gran desnivel entre la base y el techo del botadero con cárcava de gran desarrollo, correspondiendo aproximadamente a la ubicación del eje d e la antigua quebrada. Agrega que deberán además realizarse todas las obras necesarias a fin de mantener el suministro normal de agua- en cantidad y calidades originales- para los agricultores locales, en aquellos canales y acequias del sistema de riego que fueran intervenidos al interior de la faja fiscal y/o fuera de ella como producto de las faenas de construcción. Fotografía N° 4: Obra de arte colmatada no asegura un suministro y calidad normal de agua para los agricultores dentro del sistema intervenido de la cuenca hidrógráfica del Embalse Pitama como producto de las faenas de construcción. Para evitar la aparición de procesos erosivos que tengan como consecuencia el arrastre de materiales hacia los cursos de agua existentes, la Sociedad Concesionaria deberá ejecutar un Plan de Seguimiento que verifique el grado de estabilidad de las laderas intervenidas durante la Etapa de Construcción a fin de detectar la ocurrencia de eventuales situaciones críticas. Adicionalmente las obras antes señaladas deberán ser inspeccionadas cada vez que las precipitaciones sean intensas y cuando se produzca un sismo de gran intensidad. Fotografía N° 5: no se ha evitado la aparición de procesos erosivos que tienen como consecuencia el arrastre de materiales hacia los cursos de agua existentes por parte de la Sociedad Concesionaria. Se deberá llevar un registro de las zonas afectadas por deslizamientos, derrumbes, caídas de piedra, situaciones en las cuales la Sociedad Concesionaria deberá implementar medidas correctivas adicionales tales como: cambio en la inclinación del talud, revegetación natural o artificial, contención con mallas, aterrazamiento y otras, previa notificación al Inspector Fiscal. Fotografía N° 6: se observa una baja calidad de obras hidráulicas ubicadas en la cuenca del embalse lo que evidencia que la Sociedad Concesionaria no ha implementado con eficacia medidas correctivas adicionales. Al analizar el incumplimiento de la resolución de calificación ambiental N° 166/2001 explica:
Aumento de procesos de erosión – Estabilización biológica de taludes – corresponderá principalmente a la plantación de especies arbustivas en las cabeceras y bases de los taludes. Fotografía N° 7: no se ha tenido el éxito esperado en el proceso de estabilización biológica de los taludes, ni con el criterio experto asociado a la plantación de determinadas especies colonizadoras. En forma periódica (semestralmente) se deberían inspeccionar todos los suelos asociados a la mejoras de la Ruta 68 Km. 85 a 95, especialmente en el sector de Enlace Quintay, con el propósito de identificar las zonas que presentan degradación aun con la aplicación de las medidas de protección propuestas. Las formas de degradación que se deberían identificar corresponderían a: -Erosión Hídrica, evidencias de desprendimiento, arrastre y acumulación de suelo por acción de las aguas lluvias. Normalmente estos procesos se evidencian a partir de surcos, regueras y cárcavas. Fotografía N° 8: Erosión hídrica inscrita en talud que soporta el camino. – Degradación física: evidencias que tienen que ver con el encostramiento, reducción de la permeabilidad, compactación y degradación de la estructura del suelo: Fotografía N° 9: Erosión que evidencia la degradación de la estructura del suelo en el sector botadero. En relación a la identificación de impactos ambientales no previstos en el proceso de evaluación ambiental del proyecto, el titular deberá informar a la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Quinta Región de Valparaíso la ocurrencia de dichos impactos, asumiendo las acciones necesarias para mitigarlos, repararlos y/o compensarlos: Fotografías N° 10 y N° 11: no se previó la colmatación y embaucamiento, por arrastre de sedimentos, de los cauces ubicados aguas abajo del Botadero Melosilla y/o en la cuenca del Embalse Pitama debido a fuertes lluvias. Además no se informó de esto a la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Quinta Región de Valparaíso en la oportunidad señalada al efecto. Estudio de Impacto Ambiental: Plan de Manejo Botadero Melosilla. Se considerará un sistema de drenaje compuesto de fosos y contrafosos de forma de proteger dicha obra y que los taludes no se vean erosionados. Fotografía N° 12: La presencia de fosos ubicados en la parte media y superior del botadero, paralelos a la curvas de nivel, no constituyen un sistema de drenaje que dé garantía de estabilización del botadero e impidan su evolución, además tienen baja calidad de ejecución como obra, lo cual disminuye su eficacia (sin rev estimiento, ni impermeabilización). En esta etapa se construirán todas aquellas obras de saneamiento, que aseguren el drenaje efectivo de las aguas lluvias, evitando inundaciones, anegamientos y deslizamientos. Fotografía N° 13: la falta de drenaje efectivo ha producido la colmatación de algunos fosos revesitos en el costado oriente de la Ruta 68 además se observa la presencia de sacos de arena dispuestos allí por los residentes para reforzar la capacidad de la obra.
Fotografía N° 14: Poza de aguas lluvias o anegamiento dentro del botadero, la coloración del agua indica una fuerte concentración de materiales finos acarreados por acción de las aguas lluvias. Sobre todas las pendientes medias y fuertes del botadero se deberán plantar especies arbustivas, de alta cobertura y efectividad en el control de la erosión mecánica.
Fotografía N° 15: El programa de actividades asociado a la reforestación del botadero, contemplaba una vegetación exclerófila costera con especies como Quillay, Peumo, Arrayán, etc. con una densidad de 625 plantas/hectárea, lo cual no se ha cumplido, ni en la cantidad indicada, ni con la efectividad programada. Se debe considerar el abastecimiento de agua para el crecimiento y desarrollo de plantas por lo menos durante tres años, para así lograr la protección efectiva contra la erosión, de forma de dejarlo lo más similar posible al entorno existente. Fotografía N° 16: se observa en terreno un fuerte estrés hídrico de la vegetación existente en el sector sur del botadero y lugares aledaños, especialmente en la estación de sequía. Finalmente sobre el plan de mitigación asociado a la etapa de construcción, explica las condiciones de operación del botadero, destaca el último punto en que de acuerdo a éste, ante eventuales inconvenientes con las medidas implementadas será posible realizar readecuaciones y/o proponer nuevas medidas que aseguren la debida protección del relleno y la estabilización. Concluye que este punto es muy significativo porque ante la falta de eficacia de las medidas ejecutadas, no se ejecutó un sistema de propuestas y/ o medidas que den garantía como obra de estabilidad del botadero, el cual sigue evolucionando e impactando su medio.
Fotografía N° 17 y 18: Ninguno de los organismos fiscaliza dores presentó un documento con disconformidad con lo obrado; por lo tanto se podría definir como una actuación conforme a las exigencias que le definieron aparentemente; sin embargo desde un punto de vista técnico ambiental no fue exitoso por los efectos en comento. Concluye el informe que: Si bien es cierto que el Botadero Melosilla y las obras viales asociadas al Camino, ubicadas al interior de la cuenca del Embalse Pitama, no han producido un impacto directo, evaluable como “Daño Ambiental” que supere los límites máximos permitidos por la Norma Chilena Primaria de Calidad Ambiental y otras, ha originado un menoscabo ambiental según los análisis anteriormente presentados.
Este menoscabo ambiental se ve asociado principalmente a: la presencia del Botadero Melosilla ubicado sobre la parte alta de la quebrada y de la cuenca afecto a procesos de erosión por las aguas lluvias, un ineficaz sistema de drenaje o saneamiento del botadero, baja calidad de ejecución como obra e ineficacia de sus programas de revegetación- reforestación en el botadero y obras. Por lo cual se estima recomendable su mejoramiento como obra.
La evolución del botadero origina embancamiento de los sistemas de drenaje, fosos y contrafosos, obras de arte en el área de influencia vial, transporte de partículas finas deteriorando la calidad de las aguas en el Embalse Pitama y el sistema de tecnología de riego existente en el sector agrícola beneficiado por su riego. Sin perjuicio de que su presencia ha disminuido la calidad ambiental y paisajística en el sector. Todo lo cual hace recomendable que la Sociedad Concesionaria asuma un programa de mitigación, reparación o compensación del deterioro ambiental originado. Lo anterior se explica por la actuación de la Sociedad Concesionaria que cumplió sólo prácticamente con los compromisos ambientales adquiridos en el Contrato de Concesión de la Obra Interconexión Vial Santiago-Valparaíso-Viña del Mar Ruta 68. Minimiza su responsabilidad, la baja calidad, ambigüedad e imprecisiones técnicas de las Especificaciones Técnicas del Contrato; lo cual se puede evidenciar en la diferencia de resultados y calidad existente entre los dispositivos viales como fosos, contrafosos, obras de arte, compactaciones, etc, ubicados en el área de influencia vial y destinados al servicio de la Ruta 68, y los ejecutado s en el área de influencia ambiental y destinados a la estabilidad de las obras como la del Botadero Melosilla y otras. Además de la ineficacia de las inspecciones ambientales de la obra. Duodécimo: Que en segunda instancia el demandante acompañó informe de sustentación técnica sobre daño ambiental, elaborado por la perito judicial Julia Rodríguez Leiva, por el cual, a petición de su parte, se complementa el primer informe entregado. Décimo tercero: Que la Ley 19.300 sobre Bases del Medioambiente, en su artículo 62 expresa: ?El juez apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica y será admisible cualquier medio de prueba, además de los establecidos en el Código de Procedimiento Civil?. Para entender en toda su dimensión la labor del juez en torno a la apreciación de la prueba conforme a las normas de la sana crítica es necesario comprender que los sistemas probatorios han evolucionado, respondiendo al desarrollo cultural y la naturaleza de las materias, explorando la forma en que mejor se cumpla con la garantía del debido proceso al obtener la debida y suficiente argumentación de las decisiones jurisdiccionales. Es así como, en un sentido general, se ha considerado que la actividad probatoria consiste en proporcionar al órgano jurisdiccional los antecedentes necesarios para establecer la existencia de un hecho, sea una acción u omisión. Las definiciones relativas al sujeto, objeto, medios y oportunidad en que debe ser proporcionada la prueba resultan determinantes a la hora de calificar el sistema, como también las etapas mismas de la actividad probatoria dentro del proceso, esto es, la ubicación del elemento de juicio; la proposición u ofrecimiento efectuado al tribunal; la aceptación que hace éste para que se incorpore al proceso, ordenando recibirlo; la producción o rendimiento del medio respectivo; su valoración individual como medio probatorio, tanto al verificar que las etapas anteriores se encuentran ajustadas a la ley, como a los aspectos sustantivos, evaluando su mérito o contribución en la búsqueda de la verdad; la ponderación de los elementos de juicio que constituyen un mismo tipo de medio probatorio; la misma ponderación comparativa de los diferentes medios, en conjunto; por último, la revisión que corresponde realizar de t oda la actividad anterior por medio de los sistemas recursivos. Resalta en todo lo anterior la valoración individual y comparativa de los medios probatorios, labor que constituye su ponderación. En una clasificación general de los sistemas se atiende en primer término a la reglamentación de los medios probatorios y se les califica de: a) Legal, cuando la ley los señala expresamente, variando si son números cláusus o números apertus; b) Libre, al hacer el legislador una referencia general, sin mencionarlos expresamente o hacerlo a título referencial. La regulación del valor probatorio enfrenta los sistemas de prueba: a) Legal o tasada, en que en legislador indica perentoriamente el valor de cada medio; b) Libre convicción, en que no se entregan parámetros rígidos de valor de los medios a los magistrados, los cuales expondrán los motivos por los cuales prefieren unos en desmedro de otros; c) Entregado a la conciencia del juzgador, en que se solicita que el medio probatorio produzca certeza en la esfera íntima del juez y éste exprese tales circunstancias; d) Sana crítica, se requiere que la persuasión que ocasiona el medio en el juez no se realice obedeciendo a cualquier fundamento, sino sobre la base de un análisis razonado que explicita el magistrado en su decisión, atendiendo a las leyes de la experiencia, la lógica y los conocimientos comúnmente afianzados. Respecto de la ponderación de los medios probatorios o evaluación comparativa de los mismos, se considera a los sistemas: a) Legal, cuando el legislador efectúa una regulación en la valoración comparativa de un mismo medio probatorio y de éste con los demás medios reunidos en el proceso, indicando la preeminencia o falta de valor en cada circunstancia; b) Intima convicción, cuando se entrega al magistrado realizar la ponderación comparativa para llegar a una decisión, exigiéndole solamente expresar las razones; c) Persuasión racional, la ley entrega al juez la competencia de asignar valor a los medios probatorios y preferirlos unos en desmedro de otros. El legislador conjuga estas funciones relacionadas con la prueba; sin embargo, éste busca la fundamentación de los fallos y que ésta argumentación sea congruente. La sana crítica viene a constituir un sistema que pretende liberar al juez de disposiciones cerradas, puesto que no siempre el seguirlas es garantía de justicia en las determinaciones jurisdiccionales, reaccionando en contra de la aplicación objetiva de la ley, impulsando al magistrado a buscar con determinación la verdad dentro del conflicto.
La sana crítica está referida a la valoración y ponderación de la prueba, esto es, la actividad encaminada a determinar primero los aspectos que inciden la decisión de considerar aisladamente los medios probatorios, para precisar su eficacia, pertinencia, fuerza, vinculación con el juicio y cuanto pueda producir fe en el juzgador respecto de su validez y su contribución al establecimiento de la verdad de los hechos controvertidos, esto es el mérito que puede incidir en la convicción del sentenciador. Luego, en una valoración conjunta de los medios probatorios así determinados, extraer las conclusiones pertinentes en cuanto a los hechos y fijar la forma en que ellos sucedieron. En ambos escalones deberá tener presente el magistrado las leyes de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados en la comunidad en un momento determinado, por ello es que son variables en el tiempo y en el espacio, pero estables en el pensamiento humano y la razón. Este es el contenido de la sana crítica o su núcleo medular; son los aspectos que no pueden ser desatendidos.
El legislador en nuestro país ha expresado en diversas normas los elementos anteriores al referirse a la sana crítica. Al respecto ha señalado directamente su contenido, describiendo los elementos que la componen y en otras ocasiones se ha limitado a efectuar una referencia al concepto. La Ley N° 18.287, sobre procedimiento ante los Juzgados de Policía Local, en su artículo 14 expresa: ?El Juez apreciará la prueba y los antecedentes de la causa, de acuerdo con las reglas de la sana crítica?, agregando a continuación: ?Al apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica, el tribunal deberá expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas o técnicas en cuya virtud les asigne valor o las desestime. En general, tomará en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas y antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador?.
Por su parte el Código del Trabajo, en los artículos 455, 456 y 459 letra d), ordena: ?El tribunal apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica?; ?Al apreciar las pruebas según la sana crítica, el tribunal deberá expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud les designe valor o las desestime. En general, tomará en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador?. El Código Procesal Penal, dispone en su artículo 297: ?Valoración de la prueba. Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo?. La Ley 19.968, sobre procedimiento ante los Tribunales de Familia, en su artículo 32, estipula: ?Valoración de la prueba. Los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. En consecuencia, no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. La sentencia deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo. La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia?. En la Ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos, el artículo 8º, indica: ?Los juicios a que se refiere el artículo anterior se regirán por las reglas siguientes: 7) La prueba será apreciada conforme a las reglas de la sana crítica. La prueba testimonial no se podrá rendir ante un tribunal diverso de aquél que conoce de la causa?.
Diversas otras disposiciones indican que la prueba se apreciará conforme a las reglas de la sana crítica, sin establecer parámetros para ello, por cuanto se atienen a las normas antes transcritas, en las cuales se ha desarrollado su contenido. Efectúan esta referencia los artículos 50 B de la Ley 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores; 111 de la Ley 19.039, sobre Propiedad Industrial; 22 del Decreto Ley 211, sobre Libre Competencia; 425 del Código de Procedimiento Civil; 5° del Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales. En otras oportunidades el legislador hace aplicable tales disposiciones de manera indirecta, al ordenar que se rija el asunto por un procedimiento en que consultó esta regla, como ocurre con el artículo 33 de la Ley 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, que hace aplicable el procedimiento de los jueces de Policía Local; el artículo 1° de la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, que alude al procedimiento de los juzgados de familia.
Conforme a la enunciación que ha hecho nuestro legislador, se puede expresar: a) La sana crítica compone un sistema probatorio constituido por reglas que están destinadas a la apreciación de la prue