Por D.ª Aurelia María Romero Coloma. Doctora en Derecho. Abogada. Profesora de Derecho de Familia y Sucesiones

La guarda y custodia compartida es una medida de carácter familiar que parece ir ganando cada vez más auge, aunque, en nuestro país, siempre se ha mirado este sistema con ciertos recelos. La nueva redacción del artículo 92 de nuestro Código Civil, surgida de la Ley 15/2005, pretendió establecer una regulación, coherente, a las relaciones paternofiliales una vez producida la crisis o ruptura conyugal, tras una sentencia de separación o divorcio. De este precepto, importantísimo hoy en día para valorar este sistema de guarda y custodia, lo primero que se deduce es la especificidad de la regulación de la guarda y custodia compartida, si bien hay que resaltar que el término no es correcto, ya que, cuando los progenitores están separados o divorciados, no es posible, precisamente, la guarda conjunta, ya que ambos progenitores, en esta situación, no pueden ejercer de modo simultáneo el cuidado de los hijos menores de edad, ya que no hay entre los cónyuges convivencia. En este sentido, cabe decir que, en el marco del concepto de custodia compartida, el ejercicio de la custodia va a ser, en realidad, alternado, o por períodos –más o menos largos, o más o menos breves– alternos, en función de los períodos de tiempo establecidos en convenio regulador y aprobados judicialmente en sentencia, o dictados en la propia resolución judicial que pone fin a un proceso de separación o divorcio de carácter contencioso. A partir de ahí, cabe que las estancias de los progenitores con los hijos sean más o menos frecuentes en el tiempo.
La actual regulación de la guarda y custodia compartida potencia la posibilidad legal de acordarla por las partes en convenio regulador, y también –algo novedoso– la posibilidad de que sea uno solo de los progenitores el que la solicite, pudiendo ser adoptada por el juzgado, lo que, lógicamente, supone que esta modalidad de custodia se verá incrementada.
También hay que destacar el papel que desempeña, en la regulación de este complejo tema, la protección del interés superior del hijo menor de edad. Si bien gran parte de la doctrina se refiere al «interés» del hijo, o a su «beneficio», estimo que la dicción correcta, la que mejor se ajusta a los parámetros que deben regir en materia de Derecho de Familia, es la de «bienestar» del hijo. No cabe duda que, por regla general –hay que exceptuar, naturalmente, los supuestos anómalos, a los que se les puede calificar de «patógenos »–, los hijos quieren estar con su madre y con su padre, y una medida familiar como lo es la guarda y custodia compartida, no cabe duda, propicia que las relaciones de ambos progenitores con sus hijos no se deterioren, evitando, debido a su periodicidad, a su frecuencia, que los hijos se distancien, gradualmente, de uno de los progenitores, por lo general, del progenitor con el que, de no adoptarse esta medida, no conviven. Es decir, en el régimen de visitas, es el progenitor no conviviente con sus hijos, o sea, el no custodio, el que, en muchas ocasiones, por desgracia, se ve abocado a un distanciamiento, a un enfriamiento en las relaciones con sus hijos, lo que, en buena medida, contribuye, a mi juicio, a que la imagen parental se deteriore. Ello no es beneficioso para los hijos, y tampoco para el progenitor afectado. Precisamente, la medida de guarda y custodia compartida puede venir a paliar estos efectos indeseables.
Pero, además, caben otras razones para considerar que la guarda y custodia compartida es beneficiosa. Así, se puede citar una causa que tiene, en la actualidad, un gran peso: esta medida contribuye a favorecer el principio de igualdad entre los progenitores. Los hijos perciben que su madre no tiene por qué ser más, ni mejor, que su padre, y viceversa. El papel de los progenitores, en este caso, se ve igualado, favoreciendo, de este modo, la equiparación de obligaciones de los padres para con sus hijos, algo que el Código Civil ya se encarga de regular, al establecer que ni la separación ni el divorcio exime a los excónyuges de sus obligaciones para con su prole.
En cualquier caso, hay que resaltar que la medida familiar más adecuada a cada supuesto debe ser estudiada y analizada previamente, antes de su concesión por el juzgado, ya que no hay fórmulas «mágicas». Parece más adecuado, sin embargo, otorgar la custodia compartida cuando ambos progenitores la solicitan, es decir, cuando la medida otorgada por el juez proviene de una petición ya consensuada por las partes. Sobre este fundamento, innegable, gravitó la reforma introducida en el Código Civil por la Ley, ya citada anteriormente, de 2005, en el sentido de que la medida de guarda y custodia compartida debía basarse en el acuerdo de ambos progenitores. El artículo 92 de nuestro Código Civil, efectivamente, se encarga de expresar que la posibilidad de esta medida en procesos contenciosos debe ser excepcional –artículo 92.8–, sobre la base de unas condiciones determinadas. En este sentido, cabe destacar que, en muchas ocasiones, el conflicto planteado sobre la guarda y custodia de los hijos se da en progenitores que habían venido participando, de forma activa y comprometida, con gran dedicación en el cuidado de los hijos y que, sin embargo, a pesar de ello, no han logrado alcanzar más tarde un consenso en relación con esta medida familiar.
Los juzgados de familia, en España, reflejan, hoy en día, disputas, frecuentes, sobre la guarda y custodia compartida, por lo general solicitada por el padre, y negada por la madre, al solicitar esta que el padre disfrute únicamente de un derecho de visitas. En estos supuestos, es el juzgado el competente para efectuar una valoración de todas las circunstancias concurrentes, pero estimo que siempre con las miras puestas, enfocadas, hacia el mayor beneficio del hijo menor, que es, al fin y al cabo, la parte más necesitada de protección en el marco de la relación paternofilial.
Hay que subrayar, igualmente, que nuestra doctrina jurisprudencial ha experimentado una evolución en relación con esta medida familiar. El Tribunal Supremo, en sentencias del año 2005, se decantaba por atribuir a la madre la atribución de la guarda, argumentando que el diario contacto con esta se configura como un elemento esencial en el desarrollo de la personalidad infantil, al paso que otras sentencias inciden ya en la importancia de la participación de ambos progenitores en la vida cotidiana de sus hijos, abogando por el principio de igualdad en los papeles familiares.
En la actualidad, se puede decir que la custodia compartida tiene unos beneficios muy superiores, siempre que se den las circunstancias y condiciones convenientes para ello, a los del régimen de visitas. La presencia de ambos progenitores en la vida de los hijos es un pilar fundamental y una garantía de que la vida de estos no se verá, de algún modo, traumatizada, o condicionada, por la separación de sus progenitores.
Abogo por un sistema de custodia compartida en el que ambos padres asuman sus obligaciones parentales en un plano de igualdad y en el que también ambos progenitores puedan relacionarse con sus hijos sin tener que recurrir únicamente al régimen de visitas, régimen que no satisface las exigencias de un adecuado desarrollo del nivel afectivo y emocional de los menores.

FUENTE: ARANZADI