Por lo expuesto y vistos los artículos citados y demás
de pertinente y general aplicación.
Dispongo: 1.- Ordenar la prórroga de la intervención
de las comunicaciones orales y escritas que mantengan los
internos Francisco Correa Sánchez, Pablo Crespo Sabaris, y
Antoine Sánchez en el Centro Penitenciario en que se
encuentran, o cualesquiera otros donde se trasladen, con la
coordinación de la Dirección de dichos Centros, así como de
forma general con la Dirección General de Instituciones
Penitenciarias, debiendo la Unidad encargada de la
investigación disponer los medios necesarios para llevar a
cabo dicha intervención en los citados Centros, por un periodo
comprendido desde el 20.03.09 hasta el 20.04.09.
2.- Ordenar la Prórroga de la observación de las
comunicaciones personales que mantengan los citados internos
con los letrados que se encuentran personados en la causa u
19Recurso Nº: 20716/2009
otros que mantengan entrevistas con ellos, previniendo el
derecho de defensa, en el Centro Penitenciario en que se
encuentran, o cualesquiera otros donde se trasladen, con la
coordinación de la Dirección de dichos Centros, así como de
forma general con la Dirección General de Instituciones
Penitenciarias, debiendo la Unidad encargada de la
investigación disponer los medios necesarios para llevar a
cabo dicha intervención en los citados Centros, por un periodo
comprendido desde el 20.03.09 hasta el 20.04.09.
3.- Autorizar a los funcionarios dependientes de la
Dirección General de Instituciones Penitenciarias a la
grabación de las comunicaciones personales que mantengan
los internos mencionados, en cualesquiera Centros
Penitenciarios que aquellos se hallen internos, debiendo
abstenerse de escuchar dichas conversaciones, siendo los
funcionarios de la Policía Judicial los únicos competentes para
proceder a la escucha y transcripción de las conversaciones,
así como a la conversación de los soportes, cuyo procedimiento
se mantiene en los términos que se expresarán en los párrafos
siguientes.
4.- Requerir a la Unidad encargada de la
investigación a remitir a este Juzgado las transcripciones más
significativas de las conversaciones (literales), quedando las
cintas grabadas o cualquier otro soporte en que las
grabaciones se materialicen, en depósito en la dependencia
policial y a disposición de este Juzgado. Así como dar cuenta
en todo caso de la identidad de los funcionarios que lleven a
cabo las operaciones relativas a la observación, regrabación y
transcripción, a cuyo fin se extenderán, las oportunas actas
quincenalmente, debiendo a su vez en dicho plazo informar
sobre el resultado de las pesquisas concluidas desde su inicio;
y si las imputaciones se han ido corroborando en que sentido .Y
respecto a qué personas, y en lo referente a las razones que le
aconsejen sobre su mantenimiento.
20Recurso Nº: 20716/2009
5.- Requerir a la Unidad actuante a que ponga en
inmediato conocimiento del Juzgado la comisión de un delito
distinto de aquel para el que en un principio se concede la
observación, caso de que en la ejecución de la observación de
las comunicaciones que se acuerdan en la presente resolución
se tuviera conocimiento de ello.
6.- Requerir a la Unidad actuante a que, en caso de
solicitarse la petición de prorroga, ésta se efectúe antes de 10
días del vencimiento de la observación.
7.- Librar oficio a la Unidad encargada de la
investigación y al Sr. Director General de Instituciones
Penitenciarias para la efectividad de lo acordado”.
Por lo tanto, y el acusado era consciente de ello, entre las
comunicaciones que se iban a intervenir a los internos en el centro
penitenciario, imputados respecto de los que había acordado la prisión
provisional, se encontrarían, sin excepción alguna, las que mantuvieran
con los letrados designados por cada uno de ellos para su defensa, contra
los cuales no constaba indicio alguno de actividad criminal.
El auto fue ejecutado en sus propios términos y como consecuencia
de ello fueron intervenidas, grabadas, escuchadas por la policía, transcritas
en lo relevante para la investigación, entregadas al acusado como juez y
conocidas por éste y por los representantes del Ministerio Fiscal
responsables del caso, varias conversaciones mantenidas entre los letrados
y sus defendidos en los locutorios del centro Penitenciario expresamente
destinados a esta clase de comunicaciones.
Entre ellas, y además de las ya mencionadas más arriba, se
grabaron las comunicaciones mantenidas entre el interno preso preventivo
Francisco Correa y el letrado designado por él para su defensa José
Antonio Choclán los días 10 de marzo, 13 de marzo, 23 de marzo, 26 de
marzo, 30 de marzo, 2 de abril, 8 de abril y 15 de abril de 2009.
Las comunicaciones mantenidas entre el interno preso preventivo
Pablo Crespo y el letrado designado por él para su defensa Pablo
Rodríguez-Mourullo los días 10 de marzo, 12 de marzo, 26 de marzo, 30
de marzo, 1 de abril, 8 de abril y 15 de abril de 2009.
21Recurso Nº: 20716/2009
Las comunicaciones mantenidas entre el interno preso preventivo
Antoine Sánchez con el letrado designado para su defensa Juan Ignacio
Vergara los días 27 de marzo, y 2, 6 y 13 de abril de 2009.
Con fecha 27 de marzo de 2009 tuvo entrada en el Juzgado Central
de Instrucción n° 5 informe del Ministerio Fiscal de 23 de marzo conforme
al cual:
“El Fiscal, notificado el auto de 20 marzo de 2009 en el que
se acuerda la prórroga de la intervención de las comunicaciones de
los imputados en situación de prisión provisional, Dice: En fecha 20
de marzo de 2009 se emitió informe en el que se interesaba el
desglose de determinadas conversaciones con el fin de salvaguardar
el derecho de defensa de los imputados. El Fiscal reitera lo
solicitado e interesa, con la misma finalidad, que, en lo sucesivo, se
excluyan de la causa todas aquellas comunicaciones que se refieran
exclusivamente al ejercicio del derecho de defensa de aquellos.”
El mismo día 27 de marzo de 2009 se dictó nuevo auto por el que
se disponía: “excluir de esta pieza las transcripciones de las conversaciones
mantenidas entre los imputados Francisco Correa Sánchez, Pablo Crespo
Sabaris y Antoine Sánchez y sus letrados y que se refieran en exclusiva a
estrategias de defensa”. En cumplimiento de lo dispuesto, el funcionario
encargado de la tramitación de la causa, por orden verbal del acusado, que
le comunicó que siguiera las indicaciones de uno de los representantes del
Ministerio Fiscal en la causa, que en ese momento se encontraba en las
dependencias del juzgado, procedió, según éste le indicó, a suprimir
distintos párrafos de las trascripciones de las conversaciones mantenidas
por los internos y sus abogados defensores en los locutorios de la prisión, a
las que antes se hizo referencia.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRELIMINAR.- La cuestión central que debe ser resuelta en esta causa
se relaciona directamente con el contenido esencial del derecho fundamental a la
defensa, que corresponde al imputado, frente al interés legítimo del Estado en la
persecución de los delitos.
Como luego se dirá, aunque es pertinente adelantarlo, el derecho de
defensa es un elemento nuclear en la configuración del proceso penal del
22Recurso Nº: 20716/2009
Estado de Derecho como un proceso con todas las garantías. No es posible
construir un proceso justo si se elimina esencialmente el derecho de
defensa, de forma que las posibles restricciones deben estar especialmente
justificadas.
En este caso, no se trata en realidad de examinar la suficiencia de
los indicios o de la motivación, o de cuestiones relativas a la
proporcionalidad de una medida que restringe el derecho a la intimidad.
Sino de la valoración jurídico penal de las dos resoluciones judiciales
dictas por el acusado de fecha 19 de febrero y 20 de marzo de 2009, que,
incidiendo directamente sobre el derecho a la defensa suprimiendo la
confidencialidad, acordaron la escucha y grabación de las comunicaciones
entre los imputados presos y sus abogados defensores, sin que existieran
datos de ninguna clase que indicaran que los letrados mencionados en los
hechos probados estaban aprovechando el ejercicio de la defensa para
cometer nuevos delitos.
PRIMERO.- En el trámite previsto en el artículo 786.2 de la
LECrim, la defensa del acusado planteó varias cuestiones previas.
1. En la primera de ellas hace referencia a la recusación de los
Magistrados Srs. Marchena y Varela, miembros de esta Sala, planteada con
anterioridad y que ahora alega nuevamente.
Aunque se ha entendido que no era ésta la intención de la defensa,
es de toda evidencia que la apertura del turno de intervenciones previsto en
el antes citado artículo 786.2 de la LECrim no supone un nuevo plazo para
plantear la recusación por las mismas causas ya alegadas, ni una
ampliación del ya previsto en el artículo 223 de la LOPJ. En consecuencia,
las recusaciones ya fueron planteadas y desestimadas, lo que ha puesto fin
a su tramitación en esta causa.
No obstante, desde la perspectiva del derecho a un juez imparcial,
conviene recordar que la recusación planteada respecto del primero de los
Magistrados de esta Sala antes aludidos fue rechazada por dos causas
distintas por la Sala de este Tribunal Supremo prevista en el artículo 61 de
la LOPJ. De un lado, por extemporaneidad en su planteamiento. De otro
porque se afirmaba en la resolución de la Sala, de forma escueta pero
terminante, que el hecho de haber sido instructor en una causa seguida
contra el mismo acusado, por sí solo, no es causa de recusación para
formar parte del Tribunal que enjuicia unos hechos totalmente diferentes.
23Recurso Nº: 20716/2009
Respecto del segundo Magistrado recusado, la recusación fue
rechazada liminarmente por esta Sala por extemporaneidad y por absoluta
falta de fundamento. Respecto a la primera causa, en la que se alegaba
falta de imparcialidad subjetiva, porque, basándose en unas supuestas
frases descalificadoras pronunciadas por el recusado, los hechos se
relacionaban con tal generalidad y absoluta falta de concreción respecto a
su contenido, lugar, fecha y circunstancias, que impedían cualquier juicio,
aun cuando fuera muy provisional, sobre la consistencia de lo alegado, de
forma que no se evidenciaba, ni siquiera indiciariamente, la sospecha y no
se justificaba la tramitación del incidente. En cuanto a la segunda causa de
recusación, relativa a la falta de imparcialidad objetiva por haber sido
instructor en otro procedimiento diferente también seguido en esta Sala
contra el acusado, porque se planteó en los mismos términos que la ya
alegada en estas mismas actuaciones respecto del primero de los
Magistrados recusados, que había sido rechazada, como ya se dijo, de
forma terminante, por la Sala prevista en el artículo 61 de la LOPJ tras su
tramitación. Las razones contenidas en el auto que rechazó liminarmente
ambas causas permitían, pues, considerarlas totalmente carentes del
mínimo fundamento.
El acusado, a través de su defensa, no ha aportado elementos de
juicio no valorados ya, por lo que por las mismas razones aludidas,
contenidas en las resoluciones que desestimaron o rechazaron
liminarmente la pretensión, ésta debe ser ahora igualmente desestimada.
Por lo tanto, la alegación no puede ser estimada ni como reiteración
de la recusación, ni como reiteración de la queja respecto al derecho a un
tribunal imparcial.
2. En segundo lugar, plantea la defensa del acusado la necesidad de
garantizar el derecho que le asiste, conforme al artículo 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual todo
condenado tiene derecho a someter el fallo y la condena a un Tribunal
superior, lo cual queda aquí impedido por la condición de aforado del
acusado. Entiende que mantener una instancia única para los aforados
carece de toda razón. Y solicita que esta Sala venga a establecer que el
recurso de apelación que está previsto en la regulación del procedimiento
abreviado en la LECrim sea conocido y resuelto en estos casos por la Sala
prevista en el artículo 61 de la LOPJ.
24Recurso Nº: 20716/2009
La pretensión es inatendible por razones obvias. En primer lugar,
porque aun cuando pueda entablarse discusión o debate acerca de la
justificación del procedimiento contra personas aforadas o sobre la
preferencia o mejor calidad de unos sistemas procesales sobre otros, el
artículo 2 del Protocolo 7 del Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, luego de disponer en
el apartado 1 que toda persona condenada por un delito tiene derecho a que
su condena o sentencia sea revisada por un Tribunal superior, contempla
excepciones a esta regla en el apartado 2, y, entre ellas, los casos en los
que la persona afectada sea juzgada en primera instancia por el más alto
Tribunal. Y en segundo lugar porque no le corresponde a esta Sala
completar la legislación procesal u orgánica estableciendo nuevos
recursos, distintos a los previstos, o ampliar las competencias de los
órganos jurisdiccionales establecidas de forma precisa por las leyes
vigentes.
En consecuencia, la segunda cuestión previa es igualmente
desestimada.
3. En tercer lugar, con apoyo en el artículo 24 de la Constitución,
en relación al derecho a los medios de prueba, interesa que se admitan las
pruebas ya propuestas y que fueron denegadas en el auto de esta Sala de 26
de octubre de 2010.
a) La primera de las pruebas a las que se refiere consistía en la
unión a la causa de testimonio de las Diligencias Previas nº 1/2009 de la
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
continuación de las instruidas por el acusado. Entendía la defensa que la
intervención de las comunicaciones de los internos en el centro
penitenciario acordada por el acusado había sido prorrogada por éste y
luego nuevamente, en segunda prórroga, por el nuevo instructor, y
argumenta que el conocimiento de estos dos elementos permitirá al
Tribunal ver el fundamento de la antijuricidad de las resoluciones que hoy
se reprochan al acusado.
Los Autos dictados por el acusado a los que se hace referencia, y
el auto de 20 de abril de 2009 dictado por el instructor ya designado por el
Tribunal Superior de Justicia al resultar competente para el conocimiento
de la causa, ya obran entre las pruebas admitidas y podrán ser valorados
por el Tribunal. No se hace mención concreta de otros particulares
25Recurso Nº: 20716/2009
relevantes, por lo que no es pertinente la unión de testimonio íntegro de
esas actuaciones.
b) La segunda de las pruebas ahora propuestas, consistía en la
certificación de todas las sentencias dictadas en los últimos cinco años en
las que se revocaran intervenciones telefónicas y que hubieran supuesto la
deducción de testimonio contra el juez que las había acordado. Dado que el
proponente no había podido encontrar alguna sentencia en ese sentido,
entendía que el dato era fundamental para la defensa.
El planteamiento es erróneo a juicio del Tribunal. La declaración
de nulidad de las resoluciones que disponen una intervención telefónica, o
el acuerdo de prohibición de valoración de lo obtenido mediante la misma,
puede estar basado en múltiples causas. Sin embargo, a los efectos de las
presentes actuaciones, solo podrían ser relevantes los casos relativos a la
vulneración del derecho de defensa, que es lo que aquí se debate, y no las
cuestiones relativas a la vulneración del derecho al secreto de las
comunicaciones telefónicas. No obstante, esta Sala conoce su propia
jurisprudencia y, en todo caso, nada impidió a la defensa alegar acerca de
anteriores resoluciones de las que pudiera obtener consecuencias que
condujeran a la mejor defensa de sus derechos. Por lo tanto, la prueba
debió ser inadmitida.
c) En tercer lugar, interesaba la defensa que se dirigiera
comunicación a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias para
que se procediera al volcado del disco duro donde constan todas las
grabaciones efectuadas en ejecución de los autos dictados por el acusado.
Entendía la defensa que era necesario conocer la integridad de las
grabaciones para determinar si había habido una afectación del derecho de
defensa y si la decisión del acusado se había ajustado a Derecho.
Como se expondrá con posterioridad, esta Sala entiende que no es
preciso conocer el contenido completo de las conversaciones mantenidas
entre los internos en el centro penitenciario y sus letrados defensores. Pues
para establecer una lesión material al derecho de defensa, es suficiente con
la demostración de que esas conversaciones o comunicaciones fueron
intervenidas por quienes participaban en la investigación penal de los
hechos.
De otro lado, tras el expurgo ordenado por el Auto de 27 de marzo
dictado por el acusado, y en ejecución del mismo, se suprimieron de las
transcripciones varias conversaciones que habían sido grabadas,
mantenidas entre los internos y sus letrados defensores, porque el propio
26Recurso Nº: 20716/2009
acusado, a petición del Ministerio Fiscal, entendió que afectaban al
derecho de defensa. Esta constatación, sin perjuicio de cómo se efectuó esa
supresión y de si alcanzó a todo lo que afectaba a ese derecho, hace
innecesario desde todas las perspectivas incorporar esas grabaciones para
su examen en el juicio oral. Además, si se suprimieron por afectar al
derecho de defensa, es claro que su incorporación a la prueba supondría
ahora una nueva vulneración de la confidencialidad entre letrado y
defendido.
Por todo ello, no era procedente admitir esta prueba.
d) En cuarto lugar, solicitaba la defensa que se aportara testimonio
del auto de 14 de marzo de 2011 dictado por el Tribunal Superior de
Justicia de Madrid en la causa 1/2009, en el que se revocaba la decisión de
sobreseer las actuaciones respecto de algunos abogados.
La cuestión no tenía relación alguna con los hechos investigados en
esta causa, dado que los letrados a los que se refiere no son los que, según
los hechos de la acusación, fueron escuchados cuando mantenían
comunicaciones reservadas con sus defendidos. Si lo que se pretendía con
esa prueba era probar que en algún momento existían indicios de actividad
criminal contra aquellos, ello no puede acreditar, en ningún caso, que esos
indicios fueran trasladables a los letrados concernidos por los hechos que
se están enjuiciando.
En consecuencia, la prueba fue denegada.
e) En quinto lugar, la defensa, que renunció a la prueba testifical,
propuesta en su momento, del Magistrado instructor designado por el
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sr. Pedreira, propuso como
prueba la testifical del funcionario del juzgado central de instrucción nº 5,
Vicente Maroto, encargado del control y tramitación de la causa, que esta
Sala decidió admitir como pertinente.
f) Finalmente, propuso en ese momento la audición de las cintas
que citan las acusaciones para formular su acusación y que contienen las
conversaciones grabadas, propuesta que fue admitida en parte,
procediéndose en su momento a la audición de parte de lo propuesto, tal
como resulta del acta, con la aquiescencia de la defensa.
SEGUNDO.- Se han practicado como pruebas el interrogatorio del
acusado; la declaración de varios testigos, concretamente el querellante Sr.
Peláez, los agentes policiales nº 81.067, 27.450 y 17.561 y Vicente Maroto
27Recurso Nº: 20716/2009
Mateos; la audición de parte de las conversaciones grabadas, y la
documental propuesta y admitida, tal como consta en el acta.
1. Los aspectos objetivos de los hechos resultan probados de la
siguiente forma. La existencia en el Juzgado Central de instrucción nº 5 de
una investigación sobre hechos que pudieran ser constitutivos de varios
delitos, entre ellos, blanqueo de capitales, se acredita por la documental,
por la declaración del acusado y por la testifical de los funcionarios de
policía que eran responsables de la misma. Del mismo modo por la
testifical del funcionario del Juzgado Vicente Maroto. El dictado por el
acusado de los autos de 19 de febrero, de 20 de marzo y de 27 de marzo de
2009 queda acreditado por la prueba documental consistente en testimonio
de los mismos y por la declaración del acusado, que reconoció haberlo
hecho en los términos que constan. La solicitud de aclaración acerca de la
grabación de las conversaciones, por la documental consistente en
testimonio del oficio de Instituciones Penitenciarias obrante en la causa. La
petición de aclaraciones por parte de los funcionarios de policía respecto
del significado de la frase “previniendo el derecho de defensa”, se acredita
por la testifical de los agentes nº 81.067 y 17.561, que declararon haberse
dirigido al acusado con esa finalidad. La respuesta del acusado, en el
sentido de que los policías debían proceder a recoger las cintas, escuchar
su contenido, transcribir lo que fuera relevante para la investigación y
entregárselo a él, quien decidiría lo que afectaba al derecho de defensa, se
acredita por la testifical de ambos testigos. La frecuente dación de cuenta,
verbal y por escrito de los funcionarios de policía al acusado, por la
declaración de éste y la de los agentes ya citados, así como por la
declaración del testigo Vicente Maroto.
La ejecución de la medida acordada, se acredita por la documental
relativa a las conversaciones grabadas y transcritas. También por prueba
documental referida a la información procedente de Instituciones
Penitenciarias en cuanto a las visitas efectuadas por los letrados Srs.
Peláez, Choclán, Mourullo y Vergara a los internos y el concepto en el que
se hacían.
La designación de los letrados Srs. Choclán y Mourullo como
defensores de los internos con fecha 2 de marzo, consta también por la
prueba documental relativa al hecho de la designación y por el testimonio
de la providencia, firmada por el acusado, de 3 de marzo de 2009 en la que
se les tiene por personados en ese concepto. De la misma forma, en sus
28Recurso Nº: 20716/2009
fechas, las designaciones y personaciones de los letrados Srs. Peláez y
Vergara.
La trascripción de las conversaciones, la entrega de aquellas en el
juzgado y su conocimiento por el acusado y por los representantes del
Ministerio Fiscal que actuaban en la causa, se acredita por el testimonio de
las actuaciones, por la declaración del acusado, y por las manifestaciones
de los testigos funcionarios policiales antes referidos que intervenían en la
investigación, así como del funcionario del juzgado Vicente Maroto.
La entrega al juzgado de los informes de 4 y 13 de marzo, así como
su contenido, resulta igualmente del testimonio de las actuaciones y de las
anteriores declaraciones. De ellas resulta el conocimiento de los mismos
por parte del acusado y de los representantes del Ministerio Fiscal.
El contenido de la declaración prestada ante el acusado por el
imputado José Luis Ulibarri consta igualmente por el testimonio de las
actuaciones.
El informe del Ministerio Fiscal de 20 de marzo y su contenido
queda probado por el testimonio de las actuaciones. Que el acusado
conoció su contenido, remitido por fax, antes de dictar el auto de 20 de
marzo en el que acordaba la prórroga de las intervenciones acordadas el 19
de febrero, consta por la declaración del funcionario del Juzgado Vicente
Maroto, que manifestó en el plenario que entregó el informe al acusado, tal
como este le había ordenado, antes de que decidiera sobre la prórroga.
El dictado del auto de 27 de marzo y su contenido queda probado
por el testimonio de las actuaciones. La forma en la que se procedió a la
exclusión de determinadas conversaciones, por entender que afectaban al
derecho de defensa, consta por la declaración del funcionario Vicente
Maroto, quien manifestó que el acusado le ordenó que siguiera las
instrucciones de una de las fiscales que intervenían en el asunto para
concretar los párrafos que debían ser excluidos.
Las conversaciones entre los letrados y los imputados internos que
fueron grabadas resulta de las propias trascripciones y de la información
remitida por Instituciones Penitenciarias, así como, en parte, por los
informes policiales de 4 y 13 de marzo.
Los anteriores elementos fácticos de carácter objetivo no han sido,
en realidad, cuestionados.
2. En cuanto al carácter con el que el querellante Sr. Peláez
compareció en el centro penitenciario en los momentos en los que fueron
29Recurso Nº: 20716/2009
grabadas sus conversaciones con los internos, sostiene la defensa que, ya
que nunca se entrevistó con su defendido, que se encontraba en situación
de libertad, y no cumplió con los requerimientos contenidos en el
reglamento Penitenciario al no solicitar permiso del instructor de la causa,
las comunicaciones efectuadas no pueden ser valoradas como realizadas
por letrado.
La cuestión, así planteada, sugiere un concepto excesivamente
burocrático del derecho de defensa. Aun así, carece de la trascendencia que
se pretende. En primer lugar, porque no se discute que los letrados Sres.
Choclán, Mourullo y Vergara se entrevistaron con sus defendidos en
calidad de letrados defensores y fueron igualmente escuchados y grabados,
lo que haría innecesaria la consideración de las grabaciones que se
discuten relativas a las comunicaciones del querellante con los internos. En
segundo lugar, porque consta en las actuaciones testimonio de un informe
remitido por Instituciones Penitenciarias al Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, al Juez instructor, con fecha 28 de abril de 2010, relativo a las
visitas a los internos Correa, Crespo y Sánchez, en el que aparece el
querellante en una comunicación efectuada con el interno Francisco Correa
el día 6 de marzo, en la que se hace constar que lo hace en concepto de
letrado expresamente llamado, lo cual, en ausencia de cualquier otra
prueba sobre el particular, resulta fuertemente indicativo de que
documentó ante los funcionarios tal condición, como resulta del informe
de Instituciones Penitenciarias de 3 de mayo de 2010 en el que se aclara
que si se hace constar así es porque comparece con el volante del Colegio
de Abogados en el que figura en tal concepto. Lo cual permite tenerlo por
probado. Y en tercer lugar, porque, habiéndose efectuado la comunicación
en los locutorios específicos para los letrados, lo que resulta de la testifical
del querellante y de la misma documental, el acusado no había adoptado
ninguna medida que permitiera excluir de la grabación y escucha a los
letrados defensores y a los expresamente llamados, por lo que el
cumplimiento de las exigencias reglamentarias o la acreditación de aquella
condición nunca hubiera impedido la injerencia, como de hecho, no la
impidió en el caso referido.
3. La inexistencia de indicios de actuación criminal respecto de los
letrados defensores, los Sres. Peláez, Choclán, Mourullo y Vergara, no
solo resulta de la ausencia de cualquier elemento en las actuaciones que lo
pudiera sugerir, sino también de las declaraciones del propio acusado, que
30Recurso Nº: 20716/2009
no aportó ningún dato concreto sobre este particular; y de las de los
funcionarios policiales encargados de la investigación, que manifestaron,
aunque sin precisar los indicios objetivos, que sospechaban de un despacho
de abogados, refiriéndose solamente a los ya imputados entonces en la
causa, pero sin que hicieran en ningún momento referencia concreta a los
letrados antes mencionados.
Además, ha de tenerse en cuenta que el acuerdo de escucha y
grabación de las comunicaciones se dictó antes de conocer la identidad de
estos letrados, que fueron designados en su mayoría con posterioridad, y
que hasta entonces no habían aparecido en las actuaciones bajo apariencia
o sospecha alguna de actuación delictiva. En consecuencia, cuando se
acordó, era imposible valorar indicios contra aquellos.
4. La inexistencia de precisiones encaminadas a garantizar la
custodia de las grabaciones en el centro penitenciario y a la identificación
de los responsables de la misma, resulta del silencio del auto sobre el
particular.
5. La inexistencia de órdenes o instrucciones por parte del acusado
para que los funcionarios policiales encargados de la investigación no
escucharan determinadas conversaciones o prescindieran de ellas en la
elaboración de los informes entregados a aquel, resulta de las
declaraciones de los agentes nº 81.067 y 17.561, que aparece corroborada
en este extremo por la aparición de estas conversaciones en las
trascripciones entregadas al juzgado, de las que aparecen suprimidos
párrafos y conversaciones completas como consecuencia del expurgo
acordado en el auto de 27 de marzo; igualmente resulta de la constancia de
valoraciones expresas del contenido de estas conversaciones que aparecen
en los informes policiales; y finalmente del informe del Ministerio Fiscal
de fecha 20 de marzo, en el que se relacionan algunas de estas
conversaciones que, a juicio del representante del Ministerio Público que
lo firma, deberían ser excluidas por afectar al derecho de defensa.
6. Finalmente, en cuanto a la afectación del derecho de defensa y
demás derechos presentes en la relación entre imputado y letrado defensor,
sin perjuicio de lo que luego se dirá respecto de la lesión de los mismos
por la mera supresión de la confidencialidad, de un lado se han suprimido
de las trascripciones párrafos enteros que se consideró, por el Fiscal y por
31Recurso Nº: 20716/2009
el propio acusado, que afectaban al derecho de defensa. Además, restan en
algunas trascripciones manifestaciones de los comunicantes claramente
relacionadas con la defensa, entre ellas, la mantenida por el imputado
Correa con su letrado defensor Sr. Choclán el día 2 de febrero, en la que
tratan de las posibles decisiones del instructor, de cómo enfocar la
situación y de las relaciones del letrado con el mismo instructor y con las
fiscales del caso; o la mantenida entre el letrado Sr. Mourullo con su
defendido el día 6 de marzo, en la que hablan de distintos aspectos de la
tramitación de la causa, de gestiones para asegurar el pago de deudas
hipotecarias con cargo a cuentas bloqueadas judicialmente, y de otros
aspectos relacionados con el estado de la investigación, así como de
aspectos relacionados con los hechos ya ocurridos que el interno transmite
a su letrado. Así como la mantenida el mismo día 6 de marzo entre el
letrado Sr. Choclán y su defendido, en la que interviene el letrado
querellante Sr. Peláez como expresamente llamado, y en la que se
comunican cuestiones relacionadas con la coordinación de las defensas y
con el estado de la investigación en relación con hechos ya sucedidos que
el imputado comunica a su letrado y con la posible valoración de los datos
que suponen que el instructor tendrá en su poder.
Del mismo modo, en el informe policial se hace mención entre
otros aspectos, a la coordinación de los letrados de los imputados para la
defensa; a la elección de los nuevos letrados en función de sus contactos
dentro de los órganos judiciales, mencionando incluso sus honorarios; a la
relación profesional anterior del querellante con una de las fiscales del
caso o del letrado Sr. Choclán con el instructor y con las fiscales y al
contenido de las comunicaciones desarrolladas el 6 de marzo a las que
antes ya se ha hecho alusión.
7. En lo que se refiere a los aspectos subjetivos, las afirmaciones
fácticas en este sentido quedan soportadas por las siguientes
consideraciones probatorias.
El acusado sabía cuales eran las consecuencias necesarias de las
dos resoluciones que dictó. La inclusión de la cláusula previniendo el
derecho de defensa, dejando a un lado su efectividad, revela que sabía que
su resolución afectaría a este derecho. El propio tenor literal de los autos lo
acredita, al referirse a todos los letrados personados y a otros que
mantengan entrevistas con los internos, lo cual, gramaticalmente, al no
establecerse excepción alguna, afecta a todos los personados, estén
32Recurso Nº: 20716/2009
imputados o no, y por lo tanto, existan, o no existan, contra ellos indicios
de actividad criminal, y a todos los letrados que se personen en el futuro,
con independencia de su identidad, y nuevamente con independencia de
que existan o no indicios de actividad criminal contra ellos.
Además, no pudo tener duda alguna sobre ello. Los funcionarios de
policía le reclamaron aclaraciones acerca del significado de la frase
previniendo el derecho de defensa, con el resultado ya expuesto en el
relato fáctico. El Ministerio Fiscal le reclamó la exclusión de las
comunicaciones mantenidas con los letrados defensores. Tuvo
conocimiento de la personación de nuevos letrados, tras el dictado del
primero de los autos. Y los informes de los agentes policiales sobre las
conversaciones mantenidas en el curso de las comunicaciones, incluían
algunas con los letrados de la defensa de las que no resultaba indicio
alguno de actuación delictiva por parte de estos últimos.
De lo expuesto resulta igualmente que, sin ninguna duda, el
acusado conocía el resultado de la intervención de las comunicaciones y
que éste era escuchado y valorado por los funcionarios policiales que
intervenían en la investigación.
TERCERO.- Aludió la defensa a la modificación en la
argumentación jurídica que apoyaba la consideración, provisional, de los
hechos imputados como constitutivos de prevaricación, pues dice que si
bien en la querella se hacía referencia a una interpretación errónea del
artículo 51.2 de la LOGP, en el auto del instructor que acuerda continuar la
tramitación según las reglas del procedimiento abreviado, se hace
referencia a la falta absoluta de indicios que justificaran las resoluciones
judiciales. Entiende que el instructor procedió a mejorar la querella
añadiendo una argumentación que no empleaba el querellante.
1. Aunque en la práctica ordinaria los escritos de querella suelen
contener una argumentación sobre la calificación jurídico penal de los
hechos en que se basan, la LECrim no exige, en el artículo 277, que se
incluya tal calificación ni argumentación alguna acerca de ese particular.
En consecuencia, en primer lugar, no se puede afirmar que resulte de la ley
que el instructor, ni tampoco lógicamente el Tribunal de enjuiciamiento,
estén vinculados por la opinión jurídica del querellante. Y, en segundo
lugar, no siendo la calificación un elemento necesario de la querella,
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tampoco es posible sostener que el cambio en la argumentación jurídica
suponga una alteración del objeto del proceso.
2. El objeto del proceso, un hecho penalmente relevante, se
determina de forma progresiva a lo largo de la tramitación, para quedar
definitivamente delimitado en los escritos de conclusiones definitivas de
las partes. No supone irregularidad de ninguna clase que a lo largo de la
tramitación aparezcan distintas valoraciones jurídicas de los hechos, pues
de la misma forma en que el hecho se concreta de forma progresiva,
también es posible evolucionar en su calificación. En consecuencia,
ninguna norma impone al instructor una vinculación a la calificación que
de los hechos vaya haciendo el querellante ni a la argumentación en que
pueda ser apoyada.
3. El principio acusatorio, que inicialmente exige que la acusación
sea sostenida por alguien distinto del juzgador, se relaciona íntimamente
con otros derechos, entre ellos el derecho a un juez imparcial (el tribunal
no puede abandonar su posición de tercero) y el derecho de defensa, que
incluye el derecho a conocer la acusación. Como es sabido, el tribunal, en
el momento del enjuiciamiento, está vinculado a la acusación en el aspecto
subjetivo, en tanto no puede pronunciar sentencia si no es respecto del
acusado, y en el aspecto objetivo, ya que no puede referirse a hechos
distintos de los contenidos en la acusación, salvo aquellos que tengan un
carácter meramente accesorio y que el tribunal considere acreditados por la
prueba practicada en el plenario, y al tiempo resulten convenientes para
una mejor comprensión de los hechos probados.
La calificación jurídica solamente vincula en el sentido de que el
tribunal no puede condenar por un delito distinto al de la acusación, salvo
que se trate de un delito homogéneo, en el sentido de que todos sus
elementos estuvieran contenidos en la acusación, y cuando, además, no sea
más grave que aquel por el que se acusa.
Finalmente, esta Sala, al igual que el Tribunal Constitucional, ha
entendido, con precisiones que no es necesario abordar ahora, que no es
posible imponer pena más grave que la solicitada por las acusaciones.
Pero más allá de estos aspectos, el tribunal no está vinculado. De
manera que así como el instructor no está vinculado por la argumentación
jurídica del querellante, el tribunal tampoco lo está por las acogidas por las
partes ni por el instructor.
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CUARTO.- La defensa, en su informe oral, pareció quejarse
también de la actuación del instructor al recoger en el auto de apertura del
juicio oral los hechos contenidos en los escritos de acusación.
1. En realidad, si se entiende así y no como una mera expresión de
insatisfacción por la marcha del proceso, la queja carece de todo
fundamento.
En el propio auto de apertura del juicio oral se ofrece una
explicación escueta, aunque suficiente, del sentido de la resolución que se
adopta, con la referencia explícita a la STC 186/1990 y al carácter negativo
del juicio que corresponde al juez efectuar en ese momento, como control
sobre la acusación.
No obstante, conviene ahora recordar que en el procedimiento
abreviado, según el artículo 782 y concordantes de la LECrim, al juez
instructor le corresponde acordar la apertura del juicio oral, y debe hacerlo
en función de los hechos contenidos en las acusaciones, y no de otros. Solo
puede denegarla, cuando solicitándolo quien puede hacerlo según la ley,
entiende que carece de consistencia por dos posibles motivos: que no
existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado o que los
hechos no son constitutivos de delito.
2. El Tribunal Constitucional en la STC 186/1990, ya había
advertido que “…la decisión judicial acerca de la apertura o no del juicio
oral se adopta después de que se haya formulado acusación (art. 790.6 de
la L. E. Crim.), como una manifestación más del sistema acusatorio al que
responde el nuevo proceso (ne procedat iudex ex oficio), por lo que no
puede atribuírsele al Auto de apertura del juicio naturaleza inculpatoria
similar a la del auto de procesamiento en el procedimiento común”. Se
argumentaba en esta sentencia que el hecho de que la ley atribuyera al juez
de instrucción el control sobre la consistencia de la acusación, en tanto que
puede acordar el sobreseimiento en los casos previstos en la ley a pesar de
la petición de las partes relativa a la apertura del juicio oral, no supone en
manera alguna que, cuando accede a esa petición de las acusaciones
proceda a realizar un acto de inculpación, pues “…este juicio acerca de la
improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de
la acusación formulada-, de existir, es un juicio negativo en virtud del cual
el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional, no de acusación”.
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En consecuencia, el juez de instrucción no puede acordar la
apertura del juicio oral por unos hechos distintos de los contenidos en los
escritos de acusación, (que a su vez proceden de los contenidos en el auto
de transformación en procedimiento abreviado en cuanto determina los
hechos justiciables), pues si así fuera estaría excediendo su función, solo
prevista desde aquella perspectiva, correspondiente a un juicio negativo
sobre la acusación. Puede, sin embargo, excluir algunos hechos, si
considera que respecto de los mismos no existen indicios racionales de
criminalidad contra el acusado o que aún así, no serían constitutivos de
delito.
Pero si desde la perspectiva expuesta considera que respecto de los
hechos de la acusación existen indicios racionales contra el acusado y que
los hechos podrían ser constitutivos de delito, la apertura del juicio oral
solo podrá acordarse por esos hechos, que es de lo que se acusa, y no por
otros diferentes, sin que ello suponga una inculpación autónoma por parte
del Juez.
En definitiva, el instructor cumplió adecuadamente sus funciones
como tal. Ningún reproche se puede hacer a que el instructor, en lugar de
acudir a una remisión genérica al contenido de las acusaciones, haya
optado por la precisión detallada de los hechos por lo que acuerda la
apertura del juicio oral.
QUINTO.- El artículo 446 del Código Penal dispone: “El juez o
magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será
castigado: 3º. Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a
veinte años, cuando dictare cualquier otra sentencia o resolución injustas”.
1. Los poderes públicos, también el judicial, están sujetos a la
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (artículo 9.1 CE); y el
artículo 117.1 de la misma Constitución, somete a los jueces solamente al
imperio de la ley. En la STS 2338/2001 se hacían referencias a la posición
del juez, a quien corresponde “…el monopolio de la jurisdicción y la
facultad exclusiva de resolver los conflictos que se le presenten mediante
la aplicación de la Ley, en un poder independiente que encuentra su límite
en la aplicación del Ordenamiento Jurídico, resolviendo de manera
vinculante y definitiva el asunto enjuiciado”.
36Recurso Nº: 20716/2009
En un sistema democrático como el regulado en la Constitución
española, el Poder judicial se legitima por la aplicación de la ley a la que
está sujeto, y no por la simple imposición de sus potestades. De manera
que el Estado de Derecho se vulnera cuando el juez, con el pretexto de
aplicación de la ley, actúa solo su propia subjetividad concretada en una
forma particular de entender la cuestión a resolver, y prescindiendo de
todos los métodos de interpretación admisibles en derecho, acoge un
significado irracional de la norma, sustituyendo así el imperio de la ley por
un acto contrario de mero voluntarismo. La superación del simple
positivismo, que pudiera conducir a actuaciones materialmente injustas,
resulta de la Constitución y, especialmente, de sus normas sobre derechos
fundamentales, que constituyen al tiempo una guía interpretativa y un
límite infranqueable.
Desde esta perspectiva, la previsión legal del delito de
prevaricación judicial, no puede ser entendida en ningún caso como un
ataque a la independencia del Juez, sino como una exigencia democrática
impuesta por la necesidad de reprobar penalmente una conducta ejecutada
en ejercicio del poder judicial que, bajo el pretexto de la aplicación de la
ley, resulta frontalmente vulneradora del Estado de Derecho.
2. La jurisprudencia ha señalado que la prevaricación supone un
grave apartamiento del derecho, de manera que “…no consiste en la lesión
de bienes jurídicos individuales de las partes del proceso, sino en la
postergación por el autor de la validez del derecho o de su imperio y, por
lo tanto, en la vulneración del Estado de Derecho, dado que se quebranta la
función judicial de decidir aplicando únicamente el derecho, en la forma
prevista en el art. 117.1 CE”, (STS nº 2/1999).
De esta forma, el elemento del tipo objetivo consistente en la
injusticia de la resolución no se aprecia cuando se produce una mera
contradicción con el derecho. Pues efectivamente, la ley admite en
numerosas ocasiones interpretaciones divergentes, y es lícito que el juez
pueda optar, en atención a las particularidades del caso, por una u otra
interpretación sin incurrir en delito, aunque su decisión pudiera ser
revocada en vía de recurso.
Por el contrario, la jurisprudencia, que ha asumido la teoría
objetiva con elementos de la teoría de los deberes, ha venido insistiendo en
que la injusticia requerida por el artículo 446 del Código vigente exige una
absoluta colisión de la actuación judicial con la norma aplicada en el caso,
37Recurso Nº: 20716/2009
de tal forma que la decisión cuestionada no pueda ser explicada mediante
ninguna interpretación razonable efectuada con los métodos usualmente
admitidos en Derecho. Así, se ha dicho que debe apreciarse la injusticia
que requiere la prevaricación cuando “…la resolución de que se trate carece
de toda posible explicación razonable, es decir, es a todas luces contraria a
Derecho, porque su contenido, incluso en el supuesto de más favorable
interpretación de la norma aplicable al caso o de las pruebas concurrentes,
no se compadece con lo ordenado por la Ley, pudiendo referirse tal
ilegalidad así cualificada, tanto a aspectos de procedimiento como
materiales, ya se trate de cuestiones de calificación jurídica, ya de
problemas de hecho o de apreciación de la prueba”. (STS nº 4 de julio de
1996). Y la STS nº 2/1999, señaló que el apartamiento de la función que
corresponde al autor en el Estado de Derecho según los arts. 117.1 y 103.1
CE, en ocasiones aludida mediante el uso de adjetivos, “…será de apreciar,
por lo general, cuando la aplicación del derecho no resulte de ningún
método o modo aceptable de interpretación del derecho”