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2. También se ha mencionado por la defensa que el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha admitido la grabación de las
conversaciones entre el imputado y su letrado defensor. Es cierto, pero no
lo ha hecho de forma incondicionada y para todo caso. En primer lugar, el
Tribunal se ha limitado a examinar si la intervención de esas
comunicaciones es contraria al Convenio en el caso. Y en segundo lugar ha
exigido dos condiciones. De un lado, que exista una previsión legal de
suficiente calidad, con lo que se refiere a la accesibilidad de la ley para la
persona implicada, que además debe poder prever las consecuencias para
ella, y su compatibilidad con la preeminencia del derecho, es decir, que la
ley debe utilizar términos suficientemente claros para indicar a todos en
qué circunstancias y bajo qué condiciones habilita a los poderes públicos
para adoptar tales medidas secretas (STEDH Kopp contra Suiza). Y de
otro, que existan indicios contra el letrado afectado. En la STEDH Tsonyo
Tsonev contra Bulgaria, declaró que “…la lectura de la correspondencia de
un interno con su abogado, sólo puede autorizarse en casos excepcionales,
si las autoridades tienen razones para creer que existe un abuso de
privilegio por cuanto el contenido de la carta amenaza la seguridad del
establecimiento o a terceros o reviste un carácter delictivo (Sentencias
Campbell, previamente citada, ap. 48 y Erdem contra Alemania, núm.
38321/1997, ap. 61, TEDH 2001-VII (extractos)). En cualquier caso, las
derogaciones de tal privilegio deben rodearse de garantías adecuadas y
suficientes contra los abusos (Sentencia Erdem, previamente citada, ap.
65)”. En sentido similar la STEDH de 2 noviembre 1991 Caso S. contra
Suiza y la STEDH de 31 enero 2002 Lanz contra Austria, antes citadas.
Por lo tanto, las resoluciones del acusado tampoco encontrarían
apoyo en la doctrina del TEDH.
DECIMO.- Las acusaciones han calificado los hechos como
constitutivos, también, de un delito del artículo 536 del Código Penal.
55Recurso Nº: 20716/2009
1. El artículo 536 del Código Penal sanciona a la autoridad o
funcionario público o agente de estos que, mediando causa por delito,
intercepte las comunicaciones o utilizare artificios técnicos de escuchas,
transmisión, grabación o reproducción del sonido, de la imagen o de
cualquier otra señal de comunicación, con violación de las garantías
constitucionales o legales. El tipo objetivo, solo requiere la mera
interceptación o la utilización de los artificios, sin que sea preciso el
acceso efectivo ni la obtención de información alguna. Contiene además
un elemento normativo, consistente en la violación de las garantías
constitucionales o legales.
2. El elemento subjetivo requiere el conocimiento de la
interceptación o del empleo de los artificios mencionados. No es preciso
un especial elemento subjetivo revelador de una determinada finalidad.
DECIMO PRIMERO.- Los hechos declarados probados
constituyen un delito de prevaricación del artículo 446.3º y un delito
previsto en el artículo 536, ambos del Código Penal.
1. Aunque se ha hecho referencia a ello en el plenario, carece de
trascendencia si las resoluciones de 19 de febrero y 20 de marzo de 2009
fueron adoptadas por el acusado por propia iniciativa. De un lado, porque,
no constando en la causa informe alguno en el que se contenga una
solicitud en ese sentido, la responsabilidad de la resolución incumbe
exclusivamente al juez. Al instructor en el proceso penal, a quien compete
la dirección de la investigación, no le corresponde ocupar una posición
propia o característica de un enemigo del investigado, estando, por el
contrario, obligado a “…consignar y apreciar las circunstancias así
adversas como favorables al presunto reo…”, (artículo 2 de la LECrim).
Además, resulta encargado de la protección de los derechos fundamentales
del imputado, en tanto que la Constitución, ordinariamente, condiciona su
restricción a la existencia de una resolución judicial debidamente
motivada. Por lo tanto, en ningún caso su responsabilidad resultaría
mermada por el hecho de que la medida le hubiera sido solicitada. De
todos modos, el acusado asumió haber dictado los autos de 19 de febrero y
de 20 de marzo como una decisión propia.
56Recurso Nº: 20716/2009
2. Antes de hacer referencia a la injusticia de la resolución, es
conveniente mencionar algunos aspectos a los que se hizo alusión en algún
momento del plenario. En primer lugar, la diferencia entre este supuesto y
los casos de anulación de intervenciones telefónicas. En segundo lugar, la
alegación del acusado respecto a que no se intervinieron las
conversaciones de los letrados, sino las de los internos. En tercer lugar, la
sugerida convalidación de la decisión judicial por la policía, por el
Ministerio Fiscal, o por actuaciones judiciales posteriores. En cuarto lugar,
la afirmación del acusado, según la cual, se adoptó esa medida porque no
había otra solución para impedir que los imputados continuaran con su
actividad delictiva. Y en quinto lugar a la relevancia objetiva de la cláusula
previniendo el derecho de defensa.
3. En numerosos supuestos esta Sala se ha referido en los recursos
de casación a los requisitos exigibles para justificar la restricción del
derecho a la intimidad, especialmente en relación con el derecho al secreto
de las comunicaciones o a la inviolabilidad del domicilio, y ha anulado las
resoluciones judiciales, o dicho de otra forma, ha establecido una
prohibición de valoración de los elementos obtenidos con violación de
derechos fundamentales. Se alega que en ninguno de esos casos se
procedió a deducir testimonio contra el juez que había adoptado la
resolución que se anula.
Sin embargo, se trata de supuestos no equiparables al aquí
examinado. En aquellos casos, lo que se cuestiona es la suficiencia de la
justificación para la restricción del derecho al secreto de las
comunicaciones o a la inviolabilidad domiciliaria, como expresiones del
derecho a la intimidad, lo cual encuentra una habilitación legal, aunque
parca e insuficiente, en el artículo 579 de la LECrim.
Lo que aquí se examina es una actuación judicial que restringe
profundamente el derecho de defensa, que, como se dijo, es un elemento
estructural esencial del proceso justo. No se trata de la validez de un
elemento de investigación o de prueba, sino de la estructura del proceso
penal del Estado de Derecho. La supresión de la defensa no afecta solo a la
validez de lo actuado, sino a la misma configuración del proceso.
Además, tal como se han planteado en la jurisprudencia, en
aquellos casos se trata de resolver si lo que se consideraron indicios al
acordar la restricción lo eran efectivamente o de si los considerados,
57Recurso Nº: 20716/2009
siéndolo, podían tenerse por suficientes a los efectos de justificar la medida
adoptada. En los hechos probados la inexistencia de indicios es absoluta.
Finalmente, ha de señalarse que en la jurisprudencia de esta Sala no
aparece un caso similar en el que, sin indicio alguno contra los letrados, se
haya procedido por el juez instructor a escuchar y grabar las
comunicaciones entre los mismos y sus defendidos en el centro
penitenciario en el que éstos se encuentran privados de libertad. No existe,
por lo tanto, un término válido de comparación. Y no es posible extraer
conclusiones de otros posibles supuestos alegados, pues no han sido
examinados por este Tribunal, que no se ha pronunciado, y se desconocen
sus elementos fácticos. Tampoco el acusado ha aportado otro supuesto en
el que haya acudido a esta práctica, a pesar de que es notoria su
intervención en la fase de instrucción de causas complejas a lo largo de un
periodo extenso de tiempo.
4. Respecto de la segunda cuestión, afirma el acusado que no se
intervinieron las comunicaciones de los letrados, sino las de los internos.
El argumento no puede ser aceptado. Los internos en un centro
penitenciario tienen derecho a realizar comunicaciones con sus letrados
defensores o con los expresamente llamados para asuntos penales.
Mientras se encuentran privados de libertad, esta es la única posibilidad de
contacto personal con su defensa. Estas comunicaciones tienen un carácter
específico que las distingue de las demás, tanto por las personas con las
que se mantienen (los abogados) como por el lugar destinado para ello, tal
como se desprende del artículo 51 de la LOGP. La razón no es otra que la
necesaria protección al derecho de defensa. Así resulta de la doctrina del
TC y de esta Sala, de la que ya se ha hecho mención.
La decisión del acusado se refería expresamente a las
comunicaciones de los internos con los letrados, en un apartado específico
de su resolución, separado y diferente del que ordenaba la intervención de
las demás comunicaciones que mantuvieran aquellos.
De tal forma que, de no haberlo acordado expresamente, el centro
penitenciario no hubiera podido proceder a su grabación.
No se trata, por lo tanto, de un acceso accidental al contenido de las
comunicaciones mantenidas con el letrado de la defensa, producido en el
marco de una intervención de carácter general, sino de una orden judicial,
concreta y específica, directamente encaminada a intervenir esas precisas
comunicaciones, que a falta de otros datos versarían sobre la forma en que
58Recurso Nº: 20716/2009
sería ejercido el derecho de defensa. Así resulta no solo del tenor literal de
la primera de las resoluciones, sino también de la actitud del acusado, que
al verificar que se habían intervenido comunicaciones entre cada interno y
su letrado defensor, incluso con letrados designados con posterioridad al
acuerdo y desconocidos en la causa hasta entonces, lejos de revocar su
decisión o de matizarla de alguna forma, acordó su prórroga manteniendo
los mismos términos de la primera.
Se argumenta que no se intervinieron las comunicaciones
telefónicas de los letrados. Es cierto, pero lo que tal cosa demuestra es que
no existía ningún indicio contra ellos. A pesar de lo cual, las
comunicaciones de los internos con sus defensores, fueron intervenidas.
5. En lo que se refiere a la tercera cuestión mencionada, no le
corresponde a la policía, ni siquiera al Ministerio Fiscal, validar la
actuación judicial. En el caso, conviene recordar que el Ministerio Fiscal,
en su informe sobre la prórroga, señaló que no se oponía a la medida,
“…si bien con expresa exclusión de las comunicaciones mantenidas con
los letrados que representan a cada uno de los imputados y, en todo caso,
con rigurosa salvaguarda del derecho de defensa.”
De todos modos, es al juez a quien corresponde la protección de los
derechos fundamentales de los imputados, pues es el único que puede
válidamente acordar en resolución motivada su restricción. En cuanto a la
actuación del instructor designado en el TSJ no es posible, por razones
obvias, realizar ahora valoraciones sobre hechos que no constituyen el
objeto del proceso, pues ni son conocidas todas las circunstancias ni su
autor ha tenido la oportunidad de defenderse. De otro lado, es evidente que
la decisión de aquel, acordada en un momento procesal determinado y con
los datos de los que entonces disponía, prorrogando la medida acordada
por el acusado, no podría convertir en justa la decisión de éste último si no
lo era cuando la adoptó.
6. En cuarto lugar, alega el acusado que adoptó la medida porque
no había otra solución para impedir que siguieran delinquiendo. Tampoco
puede ser aceptado. Ni como expresión de un error, ni como afirmación de
un estado de necesidad.
En primer lugar, porque la investigación criminal no justifica por sí
misma cualquier clase de actuación, y con mayor razón si implica
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vulneración de derechos fundamentales. Como se ha dicho en numerosas
ocasiones, la verdad no puede alcanzarse a cualquier precio.
De otro lado, porque una argumentación de esta clase, así planteada
en abstracto, en tanto justifica la restricción de derechos fundamentales
sobre la base de una consideración absolutamente inmotivada respecto de
su necesidad, conduce a la desaparición de la posibilidad de controles
efectivos sobre el ejercicio del poder, lo que afectaría a la misma esencia
del Estado democrático de Derecho. En este sentido no puede aceptarse
como motivación la simple suposición de que los sospechosos continuaban
cometiendo delitos. O la mera posibilidad de que lo hicieran.
En tercer lugar, porque, en el caso, se trata una afirmación que no
viene acompañada, y no lo ha sido en ningún momento, de una
explicitación de las bases fácticas en las que se apoya ni de un
razonamiento justificativo, lo que impide su examen, suprimiendo el
control al reducirlo al mero asentimiento o disentimiento.
En cuarto lugar, porque no existiendo ningún indicio de actuación
criminal que implicara a los letrados defensores, los únicos datos a los que
se podría acceder grabando sus comunicaciones eran, con alta
probabilidad, los proporcionados por los imputados a aquellos en el marco
del ejercicio de la defensa, los cuales, por su propia naturaleza deben
mantener su carácter confidencial.
Y, finalmente, porque nada impedía, o al menos no consta,
desarrollar otra clase de actuaciones, como, por ejemplo, vigilar las
actividades que se continuaran ejecutando, cuya realidad, al parecer, había
sido verificada policialmente, hasta identificar a los responsables, tomando
entonces las medidas pertinentes sobre los mismos y no con carácter
indiscriminado, como se hizo, contra todos los letrados defensores, a los
que se convirtió en imputados en la causa sin razón alguna.
7. En cuanto, finalmente a la cláusula relativa a la salvaguarda del
derecho de defensa, sin perjuicio de lo que luego se dirá, desde el punto de
vista objetivo no se le puede reconocer efecto alguno, y no solo por el
tenor de la resolución judicial, que la contradice al suprimir la
confidencialidad, sino porque una vez que la policía, el juez instructor y el
fiscal del caso oyen las conversaciones entre el imputado y su letrado
defensor, la exclusión de las mismas de la causa solo evitan su utilización
como prueba, pero su empleo, expreso o tácito, durante la investigación
desarrollada en la fase de instrucción. Por otra parte, en el caso, la cláusula
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quedo reducida a su simple aparición en la resolución, pues no se acordó
ninguna medida para hacerla efectiva.
DECIMO SEGUNDO.- 1. Ya en lo que se refiere a la injusticia de
la resolución, tal como resulta de los hechos probados, debe tenerse en
cuenta: a) que el acusado acordó la intervención de las comunicaciones de
los internos con todos los letrados; b) que lo hizo mediante un acuerdo tan
genérico que afectaba, sin excepción alguna, a cualquier letrado defensor,
ya designado o que lo fuera en el futuro; y c) que no disponía de dato
alguno que indicara que alguno de los letrados, de los que según los hechos
probados fueron afectados, estuviera aprovechando el ejercicio de la
defensa para cometer nuevos delitos.
2. Los preceptos que debían ser interpretados al decidir acerca de la
intervención de las comunicaciones entre los internos en el centro
penitenciario y sus letrados son, principalmente, los artículos 14.3 y 17 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los artículos 6 y 8 del
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales; los artículos 10.2, 18, 25.2, 24.2, 55.2 y 120.3
de la Constitución; el artículo 51 de la LOGP y el artículo 579 de la
LECrim.
Ninguno de los métodos de interpretación del derecho usualmente
admitidos que hubiera podido seguir el acusado respecto de esos preceptos,
le habría conducido a concluir de forma razonada que es posible restringir
sustancialmente el derecho de defensa, con los devastadores efectos que
ocasiona en el núcleo de la estructura del proceso penal, en las condiciones
en que lo hizo. Es decir, mediante la escucha y grabación de las
comunicaciones reservadas que mantuvieran los imputados con sus
letrados defensores en los locutorios específicos del centro penitenciario
donde se encontraban en prisión provisional; y sin disponer de ningún dato
que pudiera indicar mínimamente, en una valoración razonable, que la
condición de letrado y el ejercicio del derecho de defensa se estaban
utilizando como coartada para facilitar la comisión de nuevos delitos. No
se trata, pues, de una interpretación errónea de la ley, sino de un acto
arbitrario, por carente de razón, que desmantela la configuración
constitucional del proceso penal como un proceso justo.
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3. En la conducta del acusado, pues, la injusticia consistió en
acoger una interpretación de la ley según la cual podía intervenir las
comunicaciones entre el imputado preso y su letrado defensor basándose
solamente en la existencia de indicios respecto a la actividad criminal del
primero, sin considerar necesario que tales indicios afectaran a los letrados.
Lo cual resulta inasumible desde cualquier interpretación razonable
del Derecho, al conducir directamente a la autorización normalizada de la
intervención de las comunicaciones entre el imputado en prisión y su
letrado defensor, reduciendo así con carácter general el derecho de defensa
exclusivamente con base en la gravedad del delito investigado y en los
indicios existentes contra el primero, que son precisamente los que
determinan su permanencia en prisión provisional. Bastaría entonces para
justificar la supresión de la confidencialidad en las comunicaciones del
imputado con su letrado defensor con basar la prisión provisional en el
apartado 2 del artículo 503 de la LECrim (evitar el riesgo de que el
imputado cometa otros hechos delictivos). Esta forma de actuar causaría
una destrucción generalizada del derecho de defensa, que no tiene cabida
en la Constitución.
4. En el caso, el acusado causó con su resolución una drástica e
injustificada reducción del derecho de defensa y demás derechos afectados
anejos al mismo, o con otras palabras, como se dijo ya por el instructor,
una laminación de esos derechos, situando la concreta actuación
jurisdiccional que protagonizó, y si se admitiera siquiera como discutible,
colocando a todo el proceso penal español, teóricamente dotado de las
garantías constitucionales y legales propias de un Estado de Derecho
contemporáneo, al nivel de sistemas políticos y procesales característicos
de tiempos ya superados desde la consagración y aceptación generalizada
del proceso penal liberal moderno, admitiendo prácticas que en los tiempos
actuales solo se encuentran en los regímenes totalitarios en los que todo se
considera válido para obtener la información que interesa, o se supone que
interesa, al Estado, prescindiendo de las mínimas garantías efectivas para
los ciudadanos y convirtiendo de esta forma las previsiones
constitucionales y legales sobre el particular en meras proclamaciones
vacías de contenido.
La resolución es injusta, pues, en tanto que arbitrariamente
restringe sustancialmente el derecho de defensa de los imputados en
prisión, sin razón alguna que pudiera resultar mínimamente aceptable.
62Recurso Nº: 20716/2009
5. Además, y como elementos añadidos, esa aplicación de la ley al
caso se efectuó separándose absolutamente de la doctrina del Tribunal
Constitucional (artículo 5.1 de la LOPJ) y de esta Sala del Tribunal
Supremo, antes expuesta, que, estableciendo los límites del derecho
fundamental de defensa, rechaza expresamente la interpretación acogida
por el acusado, y sin que su opción interpretativa viniera acompañada de
un mínimo razonamiento explicativo de las razones que la sustentaban, con
lo que, valorada en su integridad, se revelaba, a ojos de cualquiera, como
un acto de mero voluntarismo que, por su contenido, se alejaba de modo
arbitrario y absoluto de la aplicación razonada del Derecho causando un
daño totalmente injustificado y difícilmente reparable en los derechos de
defensa de los imputados y, en su medida, en los derechos de los letrados
afectados, especialmente al derecho-deber al secreto profesional como
esencial para una correcta defensa.
DECIMO TERCERO.- El elemento correspondiente al tipo
subjetivo, es decir, la actuación a sabiendas de la injusticia, resulta de
varios elementos ya puestos de relieve al valorar las pruebas.
1. De un lado, el tenor literal de las resoluciones, de las que se
desprende sin dificultad que entre las comunicaciones cuya intervención se
acordaba quedaban incluidas las que los internos mantuvieran con sus
letrados defensores y con aquellos otros que fueran expresamente llamados
para asuntos penales. La inclusión de la cláusula previniendo el derecho de
defensa en ambas resoluciones revela que el acusado era consciente de que
su decisión afectaba al derecho de defensa. Sin embargo, no puede
aceptarse que la intención del acusado fuera, precisamente, proteger el
derecho de defensa, ya que el propio contenido de los autos anula el
sentido de la anterior previsión, convirtiéndola en algo puramente formal.
Efectivamente, contra los letrados defensores Srs. Choclán, Mourullo,
Peláez y Vergara, no existía ningún indicio de actuación delictiva. Tal cosa
era sobradamente sabida por el acusado desde el momento en que tuvo
conocimiento de su designación como letrados de la defensa con
posterioridad al dictado del primer auto el 19 de febrero (se les tiene por
personados el 17 y 21 de febrero y el 3 de marzo), y, desde luego, en el
momento de acordar la prórroga. En los informes de 4 y 13 de marzo, los
funcionarios policiales encargados de la investigación, no hacen constar
63Recurso Nº: 20716/2009
ningún indicio de actuación delictiva respecto de aquellos, constando
solamente algunas menciones a su designación como nuevos letrados,
mencionando en algún caso sus posibles relaciones con magistrados,
jueces o fiscales con destino en la Audiencia Nacional, y algunas
conversaciones claramente relacionadas con el ejercicio de defensa.
Tampoco puede valorarse como protección del derecho de defensa
la supresión de algunos párrafos de las conversaciones intervenidas, una
vez que han sido escuchadas por los funcionarios policiales responsables
de la investigación, que ni siquiera fueron requeridos para que no las
utilizaran en sus informes o conclusiones o líneas de investigación, por el
propio acusado como instructor de la causa y por los representantes del
Ministerio Fiscal en el caso. Esta supresión tiene sentido en los supuestos
de acceso accidental, como el único remedio posible, pero carece de
eficacia en relación con una resolución orientada directamente al
conocimiento del contenido de tales comunicaciones, pues la exclusión
solo puede producirse una vez oídas las conversaciones y, desde ese
momento, el investigador ya conoce el contenido de lo hablado.
De otro lado, existe toda una serie de datos que acreditan, sin duda
alguna, que el acusado era consciente de que esas conversaciones
quedaban afectadas por su decisión. Así, la comunicación policial verbal
acerca de la aclaración del significado de la referida cláusula; los informes
del Ministerio Fiscal, que expresamente llegó a referirse a la exclusión de
las conversaciones con los letrados; los informes policiales, donde se
contenían conversaciones mantenidas en el curso de las comunicaciones
intervenidas entre los letrados y sus defendidos que notoriamente
afectaban al derecho de defensa; la designación de nuevos letrados por
parte de los imputados en prisión provisional, efectuada estando vigente la
primera resolución, lo que suponía que se intervendrían comunicaciones
entre los internos y sus nuevos letrados, que eran desconocidos en la causa
en el momento de dictar aquella resolución, lo que implicaba
necesariamente que no se conocían indicios contra los mismos; y,
finalmente, la ausencia absoluta, que en realidad no ha sido discutida, de
indicios de actividad criminal contra los letrados defensores.
7. De todo ello se desprende, asimismo, como ya se dijo más
arriba, que el acusado no incurrió en error alguno al dictar las resoluciones
prevaricadoras. Para apreciar la existencia del error, de la clase que sea, no
basta con su mera alegación sostenida sobre la afirmación de que el
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acusado creyó que actuaba lícitamente o mantenía una creencia equivocada
sobre un elemento del tipo. Es preciso acreditarlo mediante la prueba de
los elementos que permitan establecer que su creencia era mínimamente
razonable, es decir, que tenía suficiente consistencia como para inducirle a
error.
En el caso, nada de esto se ha acreditado. De los elementos antes
examinados se desprende que carecía de razones aceptables para creer que,
sin indicio alguno de actuación delictiva de los letrados defensores, podía
restringir el derecho de defensa grabando y escuchando las conversaciones
mantenidas por aquellos con sus defendidos en las dependencias del centro
penitenciario.
8. Las acusaciones, aunque no han argumentado sobre ello en su
informe en el acto del plenario, han calificado el delito como prevaricación
continuada. Para apreciar el delito continuado es preciso establecer la
presencia de varias acciones u omisiones, diferenciándolas de la ejecución
de una misma decisión en varios actos diferentes y complementarios, unos
con otros o entre sí recíprocamente.
En el caso, el acusado ha dictado dos resoluciones. Pero ambas
tienen el mismo contenido, y, en realidad, la segunda no es sino la
prolongación de la primera durante un mayor periodo de tiempo. Así pues,
deben ser valoradas como una sola acción.
DECIMO CUARTO.- Los hechos constituyen igualmente un
delito del artículo 536, párrafo primero, del Código Penal.
1. El artículo 536 sanciona a la autoridad o funcionario público o
agente de estos que, mediando causa por delito, intercepte las
comunicaciones o utilizare artificios técnicos de escucha, transmisión,
grabación o reproducción del sonido, de la imagen o de cualquier otra
señal de comunicación, con violación de las garantías constitucionales o
legales. La conducta típica, en la modalidad aquí aludida por las
acusaciones se consuma con la mera utilización de los referidos artificios
técnicos, sin que sea preciso el acceso efectivo a la señal de comunicación.
Los elementos del tipo objetivo resultan con claridad de los hechos
probados, pues no se discute que las resoluciones dictadas por el acusado
dieron lugar a la utilización de aparatos de escucha y grabación de
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conversaciones entre los letrados defensores y los internos en el centro
penitenciario. Es claro que estando privados de libertad, los imputados
pueden encontrar en sus letrados defensores, en atención al principio de
confianza que caracteriza esa relación, una oportunidad de comunicar
preocupaciones personales, con lo que, además del derecho de defensa,
con la intervención ordenada se vulneraba el derecho a la intimidad.
En cuanto a la vulneración de las garantías constitucionales, la
ausencia de cualquier justificación a la decisión del acusado, aspecto al que
ya se aludió antes, supone una vulneración de las garantías que la
Constitución establece al requerir una razón suficiente para la restricción
del derecho.
El elemento correspondiente al tipo subjetivo no ha sido discutido,
pues evidente que el acusado sabía que su decisión implicaba la utilización
de aparatos o artificios de escucha y grabación.
2. La cuestión que se plantea es la relación entre ambos delitos. La
prevaricación es un delito de resultado de lesión en el bien jurídico
protegido, pero no de resultado material. Se consuma con el dictado de una
resolución que reúna las condiciones formales para ser ejecutada, pero no
requiere su ejecución efectiva. Los resultados posteriores podrán dar lugar
a valorar la comisión de otro delito. Esta consideración viene apoyada por
la previsión del artículo 446.1 según la cual, en caso de ejecución se
castiga con más pena, que, sin embargo, por su naturaleza, no cubriría la
antijuricidad de algunos actos constitutivos de otros delitos más graves,
como podría ocurrir, por ejemplo, en caso de detención ilegal. En la STS
nº 842/2006, se mantuvo la condena por prevaricación y detención ilegal
en concurso medial.
Sin embargo, en algunos casos, es posible que todo el contenido de
injusto de la conducta quede cubierto ya por el delito de prevaricación,
debiendo apreciarse entonces un supuesto de concurso aparente de normas.
En el caso, dictada la resolución que acuerda la intervención de la
comunicación, la ejecución de la misma mediante la utilización de los
artificios técnicos de escucha, no añade un nuevo contenido de injusto al
ya contemplado por la prevaricación, por lo que debe entenderse que este
delito absorbe al segundo.
Esta Sala ha resuelto de esta misma forma supuestos de
prevaricación que ocasionaban una infracción consistente en el
impedimento del ejercicio de los derechos cívicos. Así, en la STS
66Recurso Nº: 20716/2009
246/2003 se aplicaban los principios de especialidad y de consunción
(artículo 8.1 y 3 CP); y en la STS 784/1997 y en la STS 965/1999 se
aplicaba el principio de especialidad (artículo 8.1 CP). En sentido
contrario, aisladamente, la STS 172/1993, que apreció un concurso ideal
de delitos.
En otras sentencias ha llegado a la misma conclusión, aplicando
exclusivamente el delito de prevaricación, al considerar que la vulneración
de los bienes jurídicos afectados se encontraba en el caso especialmente
imbricada, (STS 1070/2000 y STS 818/1992).
En consecuencia, se aprecia en este caso un concurso aparente de
leyes que se resolverá con aplicación del principio de consunción del
artículo 8, apartado 3, aplicando solamente el delito de prevaricación como
precepto más amplio.
DECIMO QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal.
1. No han sido alegadas.
2. En cuanto a la individualización de la pena, se tiene en cuenta las
características de la conducta, el mantenimiento de la decisión durante el
tiempo que consta en los hechos probados y la calificación de las dos
infracciones en concurso aparente de normas, imponiéndola en la mitad
inferior en extensión cercana al mínimo legal. En consecuencia, se
impondrá la pena de once años de inhabilitación especial para empelo o
cargo público en la forma que se dirá; y respecto de la pena de multa, se
impondrá la de catorce meses igualmente en extensión cercana al mínimo
legal. Respecto a la cuota diaria, teniendo en cuenta que las acusaciones
han solicitado la imposición de una cuota de 6 euros, se fija en esa
cantidad.
DECIMO SEXTO.- El artículo 42 del Código Penal dispone que
la pena de inhabilitación para empleo o cargo público produce “…la
privación definitiva del cargo sobre el que recayere”, y de los honores que
le sean anejos. Asimismo produce “…la incapacidad para obtener el
mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena”. El mismo
precepto establece que en la sentencia habrán de especificarse los empleos,
cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación.
67Recurso Nº: 20716/2009
En el caso, cometido el delito en la condición de juez, la
inhabilitación alcanzará al mencionado cargo, así como a los honores que
le son anejos, causando su pérdida definitiva. La incapacidad de obtener el
mismo cargo durante el tiempo de la condena se extenderá, tal como
dispone la ley, a otros análogos, que se concretarán en el fallo a cualquier
empleo o cargo con funciones jurisdiccionales o de gobierno dentro del
Poder Judicial, o con funciones jurisdiccionales fuera del mismo.
En cuanto a la responsabilidad civil, la acusación particular en
nombre de Pablo Crespo Sabaris, ha solicitado ser indemnizado en la
cantidad de un euro. El delito de prevaricación no protege bienes jurídicos
de carácter individual, aunque puede causar daños individualizados en
quienes sufren las consecuencias de la resolución injusta. En el caso, no se
ha desarrollado por la acusación ningún razonamiento sobre la
identificación del perjuicio o sobre su valoración, por lo que no se
considera procedente la indemnización solicitada.
Respecto de las costas, procede imponerlas al condenado por
imperio de la ley, incluyendo las de las acusaciones particulares, dada la
relevancia de su actuación procesal.
III. FALLO
Debemos condenar y condenamos al acusado Baltasar Garzón Real como
autor responsable de un delito de prevaricación del artículo 446.3º, en concurso
aparente de normas (artículo 8.3) con un delito del artículo 536, párrafo primero,
todos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a la pena de multa de catorce meses con una cuota
diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo
53 del Código Penal, y once años de inhabilitación especial para el cargo de juez
o magistrado, con pérdida definitiva del cargo que ostenta y de los honores que
le son anejos, así como con la incapacidad para obtener durante el tiempo de la
condena cualquier empleo o cargo con funciones jurisdiccionales o de gobierno
dentro del Poder Judicial, o con funciones jurisdiccionales fuera del mismo, así
como al pago de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones
particulares. Sin condena en cuanto a responsabilidad civil.
Notifíquese esta resolución a las partes y póngase asimismo en
conocimiento del Consejo General del Poder Judicial a los efectos oportunos.
68Recurso Nº: 20716/2009
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección
Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gómez

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el
Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca,
estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.