3. De la misma forma, se refería la STS nº 877/1998 a la cuestión
señalando que “La injusticia de la resolución o sentencia, ha de
determinarse en base a criterios objetivos, habiendo la antigua
jurisprudencia declarado que ha de tenerse por tal cuando no puede
explicarse mediante una interpretación razonable -Sentencia del Tribunal
Supremo de 21 enero 1911-.”.
Igualmente, en la STS 2338/2001 se decía que “En relación al
elemento objetivo de la resolución injusta, una vez más, debemos afirmar
con la constante jurisprudencia de esta Sala, por otra parte no muy
numerosa, de la que son exponente las SSTS de 14 de febrero de 1891, 21
de enero de 1901, 1/1996, de 4 de julio, en Causa Especial 2830/1994,
155/1997 y la última, más completa y reciente la 2/1999, de 15 de octubre
en Causa Especial 2940/1997, que la determinación de tal injusticia no
radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente
objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se
encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente
defendibles”.
Y según se decía en la STS nº 102/2009, FJ 5º, la teoría objetiva
“…es complementada por la teoría de la infracción del deber que salva las
críticas a la formulación objetiva respecto de las normas de contenido
impreciso. En estos supuestos y en los de decisiones sobre facultades
38Recurso Nº: 20716/2009
discrecionales se afirma la posibilidad de decisión prevaricadora cuando el
juez excede el contenido de la autorización, cuando el juez decide
motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico, o cuando el
juez se aparte del método previsto en el ordenamiento”.
En definitiva, se entenderá por resolución injusta aquella que se
aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles según los métodos
usualmente admitidos en Derecho, careciendo de toda interpretación
razonable, y siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. Por
lo tanto, una resolución basada en una interpretación que pueda reputarse
errónea, no es injusta a los efectos del delito de prevaricación, siempre
que, alcanzada por los métodos de interpretación usualmente admitidos,
sea defendible en Derecho.
Esta configuración del elemento del tipo objetivo viene a rechazar
al mismo tiempo la teoría subjetiva de la prevaricación, según la cual se
apreciaría el delito poniendo el acento en la actitud o la convicción del juez
al resolver, y prescindiendo de que la resolución sea objetivamente
conforme a la ley. Desde este punto de vista es evidente que “…la injusticia
objetiva de la resolución no puede ser eliminada recurriendo a la
subjetividad del autor, dado que el Juez debe aplicar el derecho y no obrar
según su propia idea de la justicia”, (STS 2/1999). Por lo tanto, no puede
admitirse que una resolución sea justa solo porque el juez que la dicta, sin
referencia alguna a criterios objetivos, así la considere.
4. En la STS nº 4 de julio de 1996 se consideró que era constitutiva
de prevaricación la conducta consistente en “…un comportamiento
arbitrario, absolutamente injustificado del señor (…), al convertir en
imputados a quienes en la querella habían sido propuestos como testigos,
porque no hubo ninguna diligencia de prueba de la que pudiera inferirse el
más mínimo dato de que alguno de los dos afectados por tan anómala
resolución hubiera participado en los hechos que la querella relataba y
podían ser constitutivos de delito”.
En la STS 877/1998, se calificó como prevaricadora la resolución
de autorizar un matrimonio sin el previo expediente matrimonial.
En la STS nº 2338/2001 se consideró constitutiva de prevaricación
la resolución que aplicaba la prescripción de forma absolutamente
inasumible al separarse de las previsiones legales y de la doctrina
consolidada de esta Sala.
39Recurso Nº: 20716/2009
En la STS 806/2004, se consideró como prevaricación la decisión
de anular un procedimiento de ejecución hipotecaria del art. 131 LH
basándose en cuestiones de fondo, ignorando la naturaleza de dicho
procedimiento, en la que es unánime la doctrina procesalista y también la
de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reconocida por el propio auto
que se consideró prevaricador, entendiendo que esa doctrina es ignorada a
lo largo de toda esa resolución que, para argumentar su declaración de
nulidad del procedimiento, hace constantes referencias a la forma en que
fueron adquiridos los títulos que se pretendía ejecutar, algo totalmente
ajeno a la esencia de este procedimiento judicial sumario.
En la STS nº 333/2006, se condenó por prevaricación al juez que
acordó abrir un expediente gubernativo a un abogado al tener
conocimiento de que había realizado alusiones a su persona y cargo en un
juicio de faltas.
En la STS nº 102/2009, se consideró delictiva la resolución del juez
territorialmente incompetente que ordenó, sin observación del principio de
contradicción, la devolución de una cantidad retenida por un
establecimiento de juegos de azar, correspondiente al premio obtenido por
el denunciante. La resolución judicial ordena al Notario, en el que se
deposita la cantidad retenida, la devolución del importe del premio
retenido “sin dilación de clase alguna en forma inmediata” facultando a un
letrado para colaborar en la cumplimentación de lo dispuesto. Así como la
resolución que acordaba la libertad de uno de los imputados,
argumentando que “…la libertad acordada en una causa seguida por delito
grave requiere un análisis de los presupuestos para su adopción que no se
realiza y la que se expone, identidad de circunstancias, no es real”.
En la STS nº 1243/2009, de 30 de octubre, se consideró
constitutiva de prevaricación la conducta del juez consistente en la
adopción de una serie de acuerdos en un expediente de adopción en el que
una mujer pretendía adoptar a la hija de su consorte, también mujer,
entendiendo esta Sala que aquellas “…no sólo implican unas injustas
resoluciones retardatorias sino también un despliegue de activa obstrucción
beligerante para impedir la efectiva aplicación de la voluntad legislativa;
muy significativamente cuando se trataba de cuestionar la idoneidad para
la adopción por razón de la orientación sexual de la promovente. El
examen de la madre biológica, titular de la patria potestad, el
requerimiento, bajo apercibimiento de sobreseer el expediente para
nombrar profesionales, el nombramiento y sucesivo cese el defensor de la
40Recurso Nº: 20716/2009
niña sólo son racionalmente explicables desde el punto de vista de una
resolución injusta”.
SEXTO.- 1. En cuanto al elemento subjetivo, plasmado en la
expresión “a sabiendas”, no es otra cosa que la inclusión expresa del dolo,
en el sentido de que el autor debe tener plena conciencia del carácter
injusto de la resolución que dicta. Es decir, debe ser consciente de la
adopción de la resolución, de su sentido y de sus consecuencias y de que
todo ello no puede estar amparado en una interpretación razonable de la
ley. En este sentido, el elemento subjetivo se integra por “…la conciencia
de estar dictando una resolución con total apartamiento del principio de
legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en
aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible de distintas
interpretaciones, elemento que debe ser puesto en relación con la
condición del Juez de técnico en derecho, y por tanto conocedor del
derecho y de la ciencia jurídica –«iura novit curia»–.”, (STS nº
2338/2001).
2. No se trata de un elemento subjetivo integrado en el elemento
objetivo relativo a la injusticia. Es decir, la resolución no se reputa injusta
porque el juez la considere así. Lo que importa, desde el punto de vista
atinente al tipo objetivo, es que lo acordado no es defendible en Derecho ni
podría llegarse a ello por alguno de los métodos de interpretación de las
normas admitidos en Derecho.
El elemento subjetivo, por el contrario, se refiere al conocimiento
de esos elementos del tipo objetivo. Basta con que el juez sepa que la
resolución no es conforme a derecho y que a ella no llegaría empleando los
métodos usuales de interpretación, sino solamente imponiendo su propia
voluntad, su deseo o su criterio sobre la interpretación racional de la ley.
SEPTIMO.- Como ya se expresó más arriba, las cuestiones
planteadas requieren algunas consideraciones relativas al derecho de
defensa, especialmente en el proceso penal.
1. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha
señalado en la Sentencia (Gran Sala) de 14 de setiembre de 2010, (Caso
Azko y Akcros/Comisión) que cita otras anteriores en el mismo sentido,
que “…el respeto del derecho de defensa en todo procedimiento que pueda
41Recurso Nº: 20716/2009
dar lugar a sanciones, en particular a multas o a multas coercitivas,
constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión…”. La
máxima es aplicable al proceso penal, con mayor razón, dado el carácter de
las sanciones imponibles.
2. El proceso penal del Estado de Derecho se estructura sobre la
base del principio acusatorio y de la presunción de inocencia. Para que su
desarrollo respete las exigencias de un proceso justo, o en términos del
artículo 24.2 de la Constitución, de un proceso con todas las garantías, es
necesario que el imputado conozca la acusación y pueda defenderse
adecuadamente de la misma. De esta forma, el derecho de defensa, como
derecho reconocido a cualquier imputado, resulta esencial, nuclear, en la
configuración del proceso.
En este marco, los principios de contradicción e igualdad de armas
y de prohibición de la indefensión, actúan, a través del derecho de defensa,
como legitimadores de la jurisdicción, de manera que ésta solo podría
operar en ejercicio del poder judicial dadas determinadas condiciones de
garantía de los derechos de las partes, y especialmente del imputado.
El derecho de defensa, desarrollado sustancialmente a través de la
asistencia letrada, aparece reconocido como un derecho fundamental del
detenido en el artículo 17 de la CE, y del imputado, con el mismo carácter
aunque no exactamente con el mismo contenido, en el artículo 24. No se
encuentra entre los que el artículo 55 de la CE considera susceptibles de
suspensión en casos de estado de excepción o de sitio.
En el artículo 24 aparece junto a otros derechos que, aunque
distintos e independientes entre sí, constituyen una batería de garantías
orientadas a asegurar la eficacia real de uno de ellos: el derecho a un
proceso con garantías, a un proceso equitativo, en términos del CEDH; en
definitiva, a un proceso justo. De forma que la pretensión legítima del
Estado en cuanto a la persecución y sanción de las conductas delictivas,
solo debe ser satisfecha dentro de los límites impuestos al ejercicio del
poder por los derechos que corresponden a los ciudadanos en un Estado de
derecho. Nadie discute seriamente en este marco que la búsqueda de la
verdad, incluso suponiendo que se alcance, no justifica el empleo de
cualquier medio. La justicia obtenida a cualquier precio termina no siendo
Justicia.
42Recurso Nº: 20716/2009
3. Directamente relacionados con la defensa y la asistencia letrada,
aparecen otros aspectos esenciales para su efectividad. De un lado, la
confianza en el letrado. El TC ha señalado (entre otras en STC 1560/2003)
que “la confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y
humanas de su Letrado ocupa un lugar destacado en el ejercicio del
derecho de asistencia letrada cuando se trata de la defensa de un acusado
en un proceso penal”. En este sentido, STC 196/1987, la privación del
derecho a la designación de letrado, consecuencia de la incomunicación,
solo puede aceptarse por el tiempo y con las exigencias previstas en la ley.
De otro, la confidencialidad de las relaciones entre el imputado y
su letrado defensor, que naturalmente habrán de estar presididas por la
confianza, resulta un elemento esencial (STEDH Castravet contra
Moldavia, de 13 de marzo de 2007, p. 49; y STEDH Foxley contra Reino
Unido, de 20 de junio de 2000, p. 43). En la STEDH de 5 de octubre de
2006, caso Viola contra Italia (61), se decía que “…el derecho, para el
acusado, de comunicar con su abogado sin ser oído por terceras personas
figura entre las exigencias elementales del proceso equitativo en una
sociedad democrática y deriva del artículo 6.3 c) del Convenio. Si un
abogado no pudiese entrevistarse con su cliente sin tal vigilancia y recibir
de él instrucciones confidenciales, su asistencia perdería mucha de su
utilidad (Sentencia S. contra Suiza de 2 noviembre 1991, serie A núm. 220,
pg. 16, ap. 48). La importancia de la confidencialidad de las entrevistas
entre el acusado y sus abogados para los derechos de la defensa ha sido
afirmada en varios textos internacionales, incluidos los textos europeos
(Sentencia Brenan contra Reino Unido, núm. 39846/1998, aps. 38-40,
TEDH 2001-X)”.
En este mismo sentido, el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas en la Sentencia (Gran Sala) de 14 de setiembre de 2010, señaló
que “la confidencialidad de las comunicaciones entre los abogados y sus
clientes debía ser objeto de protección a nivel comunitario”, aunque
supeditó tal beneficio a dos requisitos: “…por una parte, debe tratarse de
correspondencia vinculada al ejercicio de los derechos de la defensa del
cliente, y, por otra parte, debe tratarse de abogados independientes, es
decir, no vinculados a su cliente mediante una relación laboral”.
En el desarrollo de la comunicación entre letrado y cliente, basada
en la confianza y en la seguridad de la confidencialidad, y con mayor razón
en el ámbito penal, es lo natural que aparezcan valoraciones sobre lo
sucedido según la versión del imputado, sobre la imputación, sobre las
43Recurso Nº: 20716/2009
pruebas existentes y las que podrían contrarrestar su significado
inculpatorio, sobre estrategias de defensa, e incluso podría producirse una
confesión o reconocimiento del imputado respecto de la realidad de su
participación, u otros datos relacionados con la misma. Es fácil entender
que, si los responsables de la investigación conocen o pueden conocer el
contenido de estas conversaciones, la defensa pierde la mayor parte de su
posible eficacia. En la primera de las sentencias antes citadas, Castravet
contra Moldavia, el TEDH afirmó en este sentido que “…si un abogado no
fuera capaz de departir con su cliente y recibir instrucciones de él sin
supervisión, su asistencia perdería gran parte de su utilidad, teniendo en
cuenta que el Convenio pretende garantizar derechos prácticos y efectivos”
4. No es preciso, por lo tanto, que aparezca un aprovechamiento
expreso mediante una acción concreta y directamente relacionada con lo
indebidamente sabido, pues basta para lesionar el derecho de defensa con
la ventaja que supone para el investigador la posibilidad de saber, (y con
mayor razón el conocimiento efectivo), si el imputado ha participado o no
en el hecho del que se le acusa, saber si una línea de investigación es
acertada o resulta poco útil, saber cuál es la estrategia defensiva, cuales son
las pruebas contrarias a las de cargo, o incluso conocer las impresiones, las
necesidades o las preocupaciones del imputado, o los consejos y
sugerencias que le hace su letrado defensor. Se trata de aprovechamientos
más sutiles, pero no por eso inexistentes. Basta, pues, con la escucha, ya
que desde ese momento se violenta la confidencialidad, elemento esencial
de la defensa. El TEDH ha señalado en este sentido que la injerencia existe
desde la interceptación de las comunicaciones, sin que importe la posterior
utilización de las grabaciones (STEDH Kopp contra Suiza, de 25 de marzo
de 1998).
5. Además, sufrirían reducciones muy sustanciales otros derechos
relacionados. En primer lugar, el derecho a no declarar. La comunicación
con el letrado defensor se desarrolla en la creencia de que está protegida
por la confidencialidad, de manera que en ese marco es posible que el
imputado, solo con finalidad de orientar su defensa, traslade al letrado
aspectos de su conducta, hasta llegar incluso al reconocimiento del hecho,
que puedan resultar relevantes en relación con la investigación. Es claro
que el conocimiento de tales aspectos supone la obtención indebida de
información inculpatoria por encima del derecho a guardar silencio. En
44Recurso Nº: 20716/2009
estos casos, la prohibición de valoración de lo ya conocido no es más que
un remedio parcial para aquellos casos en los que, justificada la
intervención con otros fines, el acceso haya sido accidental e inevitable,
pero de esa forma no se elimina la lesión ya causada en la integridad del
derecho.
En segundo lugar, el derecho al secreto profesional. Concebido
como un derecho del letrado a no revelar los datos, de la clase que sean,
proporcionados por su cliente, o, con carácter más general, obtenidos en el
ejercicio del derecho de defensa (artículo 416 de la LECrim y 542.3 de la
LOPJ), opera también como un derecho del imputado a que su letrado no
los revele a terceros, ni siquiera bajo presión. El conocimiento indebido del
contenido de las comunicaciones entre ambos, pues, dejaría en nada este
derecho.
En tercer lugar, el derecho a la intimidad. La relación entre el
imputado y su letrado defensor se basa en la confianza, de forma que es
altamente probable que estando el primero privado de libertad traslade al
segundo cuestiones, observaciones o preocupaciones que excedan del
derecho de defensa para residenciarse más correctamente en el ámbito de
la privacidad, que solo puede ser invadido por el poder público con una
razón suficiente.
6. No se trata, por otra parte, de derechos absolutos. El TEDH, en
la Sentencia Viola contra Italia, de 5 de octubre de 2006, señaló que “…el
acceso de un acusado a su abogado puede estar sometido a restricciones
por razones válidas. Se trata de saber en cada caso si, a la luz del conjunto
del procedimiento, la restricción privó al acusado de un proceso
equitativo”.
Pero sus posibles restricciones, que no siempre son aceptables en la
misma medida, requieren, según la interpretación que el TC ha hecho de la
Constitución y el TEDH del Convenio, del cumplimiento suficiente de, al
menos, tres exigencias. En primer lugar, una previsión legal suficiente, (en
este sentido, STC 196/1987 y otras muchas), que en nuestro ordenamiento,
en tanto que ley de desarrollo de un derecho fundamental, debe respetar en
todo caso su contenido esencial (artículo 53.1 CE). En segundo lugar, una
justificación suficiente en el supuesto concreto, que tenga en cuenta los
indicios disponibles en el caso, la necesidad de la medida y el respeto al
principio de proporcionalidad. A este aspecto se refieren la STEDH de 2
noviembre 1991 Caso S. contra Suiza y la STEDH de 31 enero 2002 Lanz
45Recurso Nº: 20716/2009
contra Austria. Y en tercer lugar, en nuestro Derecho, una autorización
judicial, regulada en ocasiones de forma expresa y en otras de forma
implícita, según ha establecido el TC, aunque su forma y características
admitan algunas matizaciones en función de la entidad de la restricción.
7. Naturalmente, todas estas consideraciones no pueden entenderse
referidas solo a los efectos que producen en el caso concreto las escuchas
de las comunicaciones reservadas entre el imputado y su letrado defensor.
De aceptarse que la mera posibilidad de que se sigan cometiendo delitos
justifica la supresión de la confidencialidad entre el imputado preso y su
letrado defensor, desaparecería de manera general un elemento esencial en
la misma configuración del proceso justo. Incluso la mera sospecha
fundada acerca de la existencia de escuchas generalizadas de las
comunicaciones entre el imputado privado de libertad y su letrado
defensor, anularía de manera general la confianza en una defensa con
capacidad de efectividad, como elemento imprescindible para un proceso
con igualdad de armas; un proceso, por tanto, equitativo. En este sentido,
en la STEDH Castravet contra Moldavia, de 13 de marzo de 2007, antes
citada, ya se advirtió que “…una injerencia en el privilegio abogadocliente, y por ende, en el derecho del detenido a la defensa, no exige
necesariamente que tenga lugar una intercepción real o una escucha
subrepticia. Una creencia genuina, basada en indicios razonables de que su
conversación está siendo escuchada, puede ser suficiente, desde el punto
de vista del Tribunal, para limitar la efectividad de la asistencia que el
abogado pueda proporcionar. Tal creencia inhibiría inevitablemente la
libertad de discusión entre el abogado y el cliente, y vulneraría el derecho
del detenido a rebatir de forma efectiva la legalidad de su detención”.
8. Se han traído a colación los casos en los que se intervienen
comunicaciones de un sospechoso y entre las que son grabadas aparecen
algunas con su letrado defensor, o aquellos otros en los que existiendo
indicios de actuación criminal contra un letrado o letrados, se intervienen
sus comunicaciones personales o las de sus despachos, y entre las
conversaciones mantenidas aparecen algunas con sus clientes relativas al
ejercicio del derecho de defensa. A estas se ha referido en alguna ocasión
la jurisprudencia de esta Sala. Así, en la STS nº 2026/2001, FJ 9, en la que
se decía que “El secreto profesional que protege a las relaciones de los
abogados con sus clientes, puede, en circunstancias excepcionales, ser
46Recurso Nº: 20716/2009
interferido por decisiones judiciales que acuerden la intervención
telefónica de los aparatos instalados en sus despachos profesionales. Es
evidente que la medida reviste una incuestionable gravedad y tiene que ser
ponderada cuidadosamente por el órgano judicial que la acuerda, debiendo
limitarse a aquellos supuestos en los que existe una constancia,
suficientemente contrastada, de que el abogado ha podido desbordar sus
obligaciones y responsabilidades profesionales integrándose en la
actividad delictiva, como uno de sus elementos componentes”.
Pero son supuestos diferentes al aquí examinado, porque en ambos
casos se trata de intervenciones generales de las comunicaciones
telefónicas, de manera que, siendo imposible conocer de antemano el
contenido, la afectación de la defensa es accidental.
Mientras que en el caso que se examina lo que se ha acordado es
una intervención específica de las comunicaciones interno-letrado, que
incluyen indefectiblemente las mantenidas con el letrado defensor y, por lo
tanto, relativas con alta probabilidad al ejercicio del derecho de defensa.
En segundo lugar, porque en aquellos casos se trata de comunicaciones
telefónicas, mientras que aquí se examina el supuesto de comunicaciones
presenciales desarrolladas en un ámbito absolutamente controlable desde la
Administración. Y en tercer lugar, porque en el caso aquí examinado, era
posible diferenciar de antemano las comunicaciones con la defensa de las
mantenidas con otras personas, de manera que nada impedía dejar a salvo
el derecho de defensa no acordando la intervención de aquellas.
OCTAVO.- El derecho de defensa de los imputados presenta
algunas peculiaridades cuando se encuentran privados de libertad.
1. Cuando los imputados se encuentran en situación de prisión
preventiva, el ejercicio del derecho de defensa mediante la relación con el
letrado defensor solo puede tener lugar en el marco de la relación,
calificada por una gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia (STC
2/1987), como de especial sujeción, que el interno mantiene con la
Administración Penitenciaria. De forma, que el imputado solo podrá
comunicar personalmente con el letrado en los espacios habilitados en el
centro penitenciario. Es cierto que esta situación ha sido utilizada como
explicación para la restricción de los derechos del interno, incluso aun
cuando tengan el carácter de fundamentales. Pero si se modifica la
perspectiva y se examina la cuestión desde el punto de vista del titular de
47Recurso Nº: 20716/2009
los derechos, en realidad supone una mayor responsabilidad de la
Administración pública, en el caso la penitenciaria, que deberá velar
porque solo se restrinjan los derechos del interno en la medida permitida
por la ley, o como dice el artículo 25.2 de la Constitución, por el contenido
del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria.
2. Efectivamente, el artículo 25.2 de la Constitución dispone que el
condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de
los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se
vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el
sentido de la pena y la ley penitenciaria. Disposición aplicable a los presos
preventivos en tanto que internos en un centro penitenciario (STC
141/1999, FJ 6).
Por ello, el artículo 51.2 de la LOGP presenta una legitimación
directa, si puede decirse así, desde la CE, para regular las posibles
limitaciones al derecho a la asistencia letrada de los internos en prisión
preventiva, concretamente en lo que se refiere a sus comunicaciones
personales con sus letrados defensores, de manera que las únicas
restricciones admisibles a ese derecho son las que se contienen en la ley
penitenciaria. En la legislación española, es el único precepto que se
refiere a las posibles limitaciones a la confidencialidad de las
comunicaciones de los presos preventivos con sus letrados. Ni siquiera la
regulación de la incomunicación en la LECrim prevé una posibilidad
similar, pues a pesar de que constituye una limitación muy seria del
derecho de defensa que el artículo 17 CE reconoce al detenido solo
contiene una prohibición de la entrevista reservada con el abogado,
necesariamente designado de oficio, sin que haga una referencia, como
alternativa, a la posibilidad de intervenir las comunicaciones entre ambos.
3. La interpretación del artículo 51.2 de la LOGP, y su relación con
el artículo 579 de la LECrim, no ha sido, sin embargo, pacífica.
Aunque, en realidad, se trataba de un obiter dictum, el Tribunal
Constitucional entendió en la STC 73/1983 que el precepto cuestionado
debía interpretarse de modo que las comunicaciones entre los internos y
los abogados defensores o los especialmente llamados para asuntos penales
podían ser intervenidas con carácter general por orden de la autoridad
judicial y en casos de terrorismo, además, por el director del
establecimiento penitenciario. Así, decía en el FJ 7 que “La interpretación
48Recurso Nº: 20716/2009
de este precepto -51, número 2- ha de hacerse en conexión con la regla 5.ª
del mismo, que regula la suspensión o intervención motivada por el
Director del establecimiento de las comunicaciones orales o escritas,
previstas en dicho artículo, «dando cuenta a la autoridad judicial
competente». La interpretación lógica de uno y otro apartado de dicho
artículo -que en cuanto afecta un derecho fundamental puede hacer este
TC- conduce a la conclusión de que las comunicaciones de los internos de
que trata el número 2 sólo pueden ser suspendidas por orden de la
autoridad judicial con carácter general, si bien en los supuestos de
terrorismo, además, podrá acordar la suspensión el Director del
establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente”.
4. Sin embargo, esta interpretación, que según parte de la doctrina
podía obedecer al momento histórico en el que se produce, con un todavía
escaso desarrollo de las garantías del sistema democrático implantado en
España tras la finalización de la dictadura, fue abandonada algo más de
una década después. En la STC 183/1994 se rectifica expresamente esta
interpretación del artículo 51.2 de la LOGP, entendiendo que la
interpretación correcta del artículo 51 conduce a distinguir dos clases de
comunicaciones “…que son de muy distinta naturaleza y vienen, por ello,
sometidas a regímenes legales claramente diferenciados”. Las que llama
generales, entre el interno y determinada clase de personas (artísulo 51.1) y
las específicas, que son las que el interno mantiene “…con su Abogado
defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos
penales (art. 51.2)”. Respecto de estas últimas el Tribunal Constitucional,
luego de señalar que “…son sometidas al régimen especial del art. 51.2,
cuya justificación es necesario encontrar en las exigencias y necesidades
de la instrucción penal, a las cuales es totalmente ajena la Administración
Penitenciaria que no tiene posibilidad alguna de ponderar circunstancias
procesales que se producen al margen del ámbito penitenciario”, concluyó
que las dos condiciones que contiene el artículo 51.2 (autorización judicial
y casos de terrorismo) no pueden interpretarse como exigencias
alternativas, sino acumulativas.
Decía en esta Sentencia el Tribunal Constitucional que “Esta
interpretación, aunque se haya hecho referencia a ella en la STC 73/1983,
en una declaración accidental o de obiter dictum, no se aviene con el
sentido más estricto y garantista que merece atribuirse al art. 51 de la
LOGP, y además responde a una confusión entre dos clases de
49Recurso Nº: 20716/2009
comunicaciones que son de muy distinta naturaleza y vienen, por ello,
sometidas a regímenes legales claramente diferenciados. Es evidente, en
efecto, que el art. 51 de la LOGP, distingue entre las comunicaciones, que
podemos calificar de generales, entre el interno con determinada clase de
personas -art. 51.1- y las comunicaciones específicas, que aquél tenga con
su Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación
con asuntos penales (art. 51.2); la primera clase de comunicaciones viene
sometida al régimen general del art. 51.5, que autoriza al Director del
Centro a suspenderlas o intervenirlas «por razones de seguridad, de
interés del tratamiento y del buen orden del establecimiento», según
precisa el art. 51.1, mientras que las segundas son sometidas al régimen
especial del art. 51.2, cuya justificación es necesario encontrar en las
exigencias y necesidades de la instrucción penal, a las cuales es
totalmente ajena la Administración Penitenciaria que no tiene posibilidad
alguna de ponderar circunstancias procesales que se producen al margen
del ámbito penitenciario. Este carácter de régimen singular, que para las
comunicaciones con el Letrado establece el art. 51.2, se prolonga más allá
de la Ley, manteniéndose con toda claridad en su Reglamento de 8 de
mayo de 1981, en el que las comunicaciones orales con el Abogado se
regulan en Sección distinta de la dedicada a las comunicaciones del
régimen general y en el que, al tratar de las comunicaciones escritas, con
el Abogado, el art. 18.4 ordena de forma explícita que «no tendrán otras
limitaciones que las establecidas en el punto 2 del art. 51 de la Ley
General Penitenciaria». Esta diferenciación esencial que existe entre el
art. 51.5 -régimen general cuya única remisión válida es al art. 51.1- y el
art. 51.2, pone de manifiesto la imposibilidad constitucional de interpretar
este último precepto en el sentido de considerar alternativas las dos
condiciones de «orden de la autoridad judicial» y «supuestos de
terrorismo», que en el mismo se contienen, así como derivar de ello la
legitimidad constitucional de una intervención administrativa que es
totalmente incompatible con el más intenso grado de protección que la
norma legal confiere al derecho de defensa en los procesos penales.
Dichas condiciones habilitantes deben, por el contrario, considerarse
acumulativas y, en su consecuencia, llegarse a la conclusión que el art.
51.2 de la LOGP autoriza únicamente a la autoridad judicial para
suspender o intervenir, de manera motivada y proporcionada, las
comunicaciones del interno con su Abogado sin que autorice en ningún
50Recurso Nº: 20716/2009
caso a la Administración Penitenciaria para interferir esas
comunicaciones”.
Esta interpretación de la ley fue nuevamente seguida en la STC
200/1997, y en la STC 58/1998, en cuyo FJ 5 se decía que “…es la
trascendente incidencia del derecho fundamental a la defensa la que hace
que el legislador penitenciario constriña toda intervención de las
comunicaciones de los internos con sus Abogados o Procuradores a «los
supuestos de terrorismo» y que exija además la garantía judicial (art. 51.2
LOGP) (STC 183/1994)”, donde nuevamente se consideraban
acumulativos ambos requisitos.
5. Esta Sala del Tribunal Supremo siguió de forma absoluta la
doctrina constitucional establecida en la STC 183/1994. Así, fue recogida
en la STS nº 245/1995, de 6 de marzo. Y, de modo muy contundente,
también en la STS nº 538/1997, de 23 abril.
Decía esta Sala en esta última sentencia lo siguiente: “El
sometimiento de los internos en Centros Penitenciarios a un régimen
especial conlleva una limitación de determinados derechos, y
concretamente del derecho al secreto de las comunicaciones, autorizando
el art. 51.5.º de la Ley General Penitenciaria que las comunicaciones
orales y escritas de los internos puedan ser suspendidas o intervenidas
motivadamente por el Director del Establecimiento, dando cuenta a la
Autoridad Judicial competente. Ahora bien las razones de seguridad, de
interés del tratamiento y del buen orden del establecimiento, que pueden
justificar estas limitaciones, no son aplicables a las comunicaciones
incardinadas en el ejercicio del derecho de defensa del interno (art. 24
CE), derecho que no se ve legalmente limitado por su privación de
libertad, y que debe ser especialmente tutelado, garantizando la igualdad
real y efectiva de posibilidades de defensa de los acusados en un proceso
penal, tanto a quienes la ejercitan desde la libertad como a quienes tienen
que ejercitarla desde la prisión (art. 9.2 de la Constitución Española).
En consecuencia la posibilidad de intervención administrativa de
las comunicaciones prevenida por el art. 51.5.º de la LOGP no es
aplicable a las comunicaciones de los internos con el Abogado Defensor o
con el Abogado expresamente llamado en relación con los asuntos penales
y con los Procuradores que los representen (art. 51.2.º LOGP, STC 20
junio 1994).
51Recurso Nº: 20716/2009
En definitiva la regla general garantiza, en todo caso, la
confidencialidad de las comunicaciones de los internos enmarcadas
dentro del ejercicio de su derecho de defensa en un procedimiento penal,
sin posibilidad de intervención ni administrativa ni judicial. Ahora bien la
máxima tutela de los derechos individuales en un Estado de Derecho
Social y Democrático no es incompatible con la admisión de reacciones
proporcionadas frente a la constatada posibilidad de abusos en supuestos
muy específicos y excepcionales. Concretamente, en el ámbito de las
actividades de delincuencia organizada en grupos permanentes y estables,
de carácter armado, cuya finalidad o efecto es producir el terror en la
colectividad, por su tenebrosa incidencia en la seguridad y en la
estabilidad de una sociedad democrática (terrorismo), se ha constatado la
utilización de las garantías que el sistema democrático proporciona al
derecho de defensa como cauce abusivo para actividades que exceden de
la finalidad de defensa e inciden en la colaboración con las actividades
terroristas. Es por ello por lo que, excepcionalmente y sin que dicha
excepción pueda contagiarse al resto del sistema, en el ámbito personal
exclusivo de los supuestos de terrorismo, y en todo caso con la especial
garantía de la orden judicial previa, naturalmente ponderadora de la
necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida en cada caso
concreto, el art. 51.2 LOPJ faculta para la intervención de este tipo de
comunicaciones singulares. Pero, como señala la Sentencia del Tribunal
Constitucional núm. 183/1994, son condiciones habilitantes
«acumulativas», el tratarse de supuestos de terrorismo y la orden judicial,
motivada y proporcionada. Sin autorización judicial la intervención de
dichas comunicaciones constituye una actuación vulneradora del derecho
fundamental de defensa, cuyo resultado no puede surtir ningún efecto
probatorio”.
6. Merecen ser destacadas las siguientes afirmaciones de esta
resolución del Tribunal Supremo. En primer lugar, que “…la regla general
garantiza, en todo caso, la confidencialidad de las comunicaciones de los
internos enmarcadas dentro del ejercicio de su derecho de defensa en un
procedimiento penal, sin posibilidad de intervención ni administrativa ni
judicial”. En segundo lugar, que “…excepcionalmente y sin que dicha
excepción pueda contagiarse al resto del sistema, en el ámbito personal
exclusivo de los supuestos de terrorismo, y en todo caso con la especial
garantía de la orden judicial previa, naturalmente ponderadora de la
52Recurso Nº: 20716/2009
necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida en cada caso
concreto, el art. 51.2 LOPJ faculta para la intervención de este tipo de
comunicaciones singulares…”, refiriéndose a las mantenidas entre internos
y letrados defensores o llamados especialmente para asuntos penales.
Por lo tanto, la exigencia de ambas condiciones no solo supone que
la intervención no puede ser acordada por el Director del establecimiento,
como al contrario ocurre con las comunicaciones llamadas generales, sino
que además, al ser acumulativas, la autoridad judicial solo podrá acordarlas
en casos de terrorismo.
7. Esta interpretación encuentra, además, otros elementos que la
refuerzan. En primer lugar, que en línea con lo ya dicho más arriba, el
artículo 51.2 de la LOGP es la única previsión legal que habilita la
restricción del derecho de defensa de los internos en centro penitenciario,
de forma que ésta solo podrá acordarse en los casos que expresamente
prevé. De otro lado, el Reglamento Penitenciario ordena comunicar al
interno la resolución del Director acordando la intervención de sus
comunicaciones generales, pero nada dispone acerca de la notificación de
las que la autoridad judicial acuerde conforme al artículo 51.2.
Es cierto que parte de la doctrina entiende, argumentando también
acerca de la negación de privilegios derivados de la condición de letrado,
que cuando existan indicios de posible actuación criminal por parte del
letrado, la autoridad judicial, en la investigación de un delito grave, podrá
acordar la intervención de estas comunicaciones.
Parece claro, sin embargo, que aun en los casos de terrorismo el
juez que acuerda la intervención deberá basarla en la existencia de algunos
indicios de que el ejercicio de la defensa y la condición de abogado están
siendo utilizadas para la comisión de nuevos delitos, pues no cabe sostener
que en esos casos, a pesar de que se trata de delitos muy graves, la
restricción del derecho de defensa pudiera acordarse de forma fácticamente
inmotivada o, dicho de otra forma, apoyándose exclusivamente en la
gravedad del delito imputado, aunque no hubiera indicios de actuación
criminal contra el letrado y aunque, por lo tanto, la materia de sus
comunicaciones fuera, presumiblemente, solo atinente al derecho de
defensa. Por lo tanto, siguiendo esa interpretación, bastaría en todo caso
con orden judicial e indicios suficientes, lo cual, dejaría sin sentido la
previsión legal limitadora a los casos de terrorismo y la interpretación
53Recurso Nº: 20716/2009
constitucional, seguida por esta Sala, en cuanto a la necesaria concurrencia
acumulativa de ambas condiciones.
8. En consecuencia, la Sala reitera su doctrina (STS nº 245/1995,
de 6 de marzo y STS nº 538/1997, de 23 abril, y también, aunque como
obiter, la STS nº 513/2010), en el sentido de que la intervención de las
comunicaciones entre los internos y sus letrados defensores o los
expresamente llamados en relación con asuntos penales solo pueden
acordarse en casos de terrorismo y previa orden de la autoridad judicial
competente. Por lo tanto, para resolver otros casos en los que se entendiera
que la intervención pudiera ser imprescindible, sería precisa una reforma
legal que contuviera una habilitación de calidad suficiente para intervenir
las comunicaciones entre internos y letrados defensores o expresamente
llamados en relación con asuntos penales, estableciendo los casos y las
circunstancias en que tal intervención sería posible y las consecuencias de
la misma.
NOVENO.- En relación con esta cuestión, la defensa hizo una
referencia a la nueva regulación del proceso penal en el Proyecto aprobado
por el Gobierno de la Nación en la anterior legislatura, que, aunque haya
decaído al finalizar aquella, permitía, según alegó, la intervención de las
comunicaciones entre el interno y su letrado. Es cierto que no se trata de
una norma legal aplicable, pero, habiendo sido alegado, resulta de interés
una sucinta referencia a su contenido sobre el particular que se examina.
1. Así, el artículo 276.2 del ahora anteproyecto, contempla la
posibilidad de extender la investigación mediante intervenciones
telefónicas al contenido de las conversaciones que mantenga la persona
investigada con el abogado designado en el procedimiento para ejercer su
defensa, “solo cuando concurran indicios fundados que permitan afirmar
su participación en el hecho delictivo investigado”. En esos casos, además,
el Fiscal deberá solicitar del juez la exclusión del letrado (artículo 39), lo
que daría lugar a una nueva designación, precisamente para evitar la lesión
al derecho de defensa. También el artículo 304, relativo a la interceptación
de comunicaciones privadas por medios de grabación del sonido, prevé la
posibilidad de extender la escucha y grabación a las conversaciones que la
persona investigada mantenga con quienes están dispensados de la
obligación de declarar por razón de secreto profesional, entre ellos, pues,
54Recurso Nº: 20716/2009
los letrados defensores, pero solo en los casos en los que el procedimiento
se dirija contra ellos.
Por lo tanto, la conducta del acusado, caracterizada por la absoluta
inexistencia de indicios contra los letrados, tal como ha sido declarado
probado, nunca podría haberse amparado en estas normas.