Autor: Nelson Ramírez Jiménez
El pasado miércoles 15 de diciembre se celebró el tercer pleno casatorio que registra la historia judicial peruana. Fue, además, el primero que se llevó a cabo bajo la nueva regulación introducida por la Ley N° 29634, publicada el 28-05-2009, norma que estableció los siguientes cambios en el desarrollo del mismo: (i) Debe ser convocado por la Sala Suprema Civil; (ii) Sólo participan los jueces supremos civiles; y, (iii) Su objeto es constituir o variar un precedente judicial.

EL PLENO
Se llevó a cabo después de más de dos años de celebrado el anterior (setiembre de 2008), demora que debe ameritar una explicación institucional, pues, a ese ritmo, muchos temas seguirán siendo resueltos de manera discrepante por las dos salas civiles en actividad. Según la convocatoria publicada el 3 de diciembre en El Peruano, el objeto del mismo era superar las contradicciones existentes en la solución de los casos de divorcio por la causal de separación de hecho, específicamente, en lo referido “a la naturaleza jurídica del tema indemnizatorio” previsto en el artículo 345-A del Código Civil (CC) y, además, “determinar si procede fijar la indemnización de oficio o sólo a petición de parte.”
La audiencia se llevó a cabo en la Sala de Juramentos de la Corte Suprema. La causa que fue objeto de la vista fue la 4664-2010, proveniente de Puno, y el tema materia del recurso fue la indemnización fijada a favor del cónyuge perjudicado. Es importante subrayar que la audiencia se llevó a cabo con una nueva metodología
NUEVA METODOLOGÍA
1. Intervinieron los señores jueces supremos titulares Almenara Bryson, quien la presidió, Ticona Postigo y De Valdivia Cano; y, los señores jueces supremos provisionales Caroajulca Bustamante, León Ramírez, Vinatea Medina, Álvarez López, Palomino García, Miranda Molina y Aranda Rodríguez, quienes son magistrados civiles integrantes de Salas Supremas Civiles, tal como lo exige la modificación introducida en la ley antes reseñada. Valga la ocasión para llamar la atención sobre este aspecto de la organización judicial, pues, el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), al nombrar a los juec es supremos titulares, no precisa la especialidad que les corresponde, lo que nos parece una omisión incompatible con la garantía de juez natural que proclama la Constitución. Esta falta de reconocimiento causa, entre otras situaciones, que al inicio de cada año judicial los jueces supremos aparezcan integrando colegiados jurisdiccionales cuya competencia puede ser ajena a la especialidad que cultivan. Esto explicaría que reconocidos jueces especializados en Civil no hayan participado en este pleno, como es el caso de los señores Vásquez Cortez y Távara Córdova, quienes actualmente integran la Sala Constitucional Permanente. 2. Informó el abogado de la parte demandante, quien, lamentablemente, no aportó nada importante al debate. Esta experiencia comprueba que los abogados, a veces, no asumimos con profesionalismo los encargos. Una audiencia de esa magnitud debió ser preparada con ahínco por la defensa. Defender una causa justa supone entrega. Para colmo de males, el doctor Almenara, presidente del pleno, debió intervenir para solicitarle que adecuara su intervención oral a los fines de la Casación. 3. Al margen de ello, dos hechos han marcado esta audiencia de manera muy especial, al extremo que justifica calificarla han llevado a cabo hasta la fecha. El primero de ellos fue que el pleno convocó a dos “Amicus Curiae”, especialistas en la materia controvertida, para que expusieran sus tesis académicas y aportaran luces a la discusión. Excelente iniciativa que rindió extraordinarios frutos, pues, los doctores Alex Plácido y Leysser León sustentaron sus respectivos puntos de vista con brillo y enjundia académica, aportando elementos de juicio cuyo detalle más adelante puntualizo. Lo segundo es que el presidente invitó a los asistentes para que al final de la audiencia intervinieran aportando ideas, invitación que si bien no tuvo una respuesta amplia entre el público, dejó sentada una praxis que debiera ser conservada.
4. En este orden de ideas, Alex Plácido fue el primero en intervenir. Una ajustada síntesis de su tesis se basa en los siguientes aspectos:
(i) Que la discrepancia en la materia alcanzaba al propio Tribunal Constitucional (TC), pues habían dos posiciones contrarias. En los procesos de amparo Nº 4800-2009 y Nº 5342-2009, mientras una Sala había sostenido que otorgar una indemnización que no ha sido demandada viola la congruencia procesal, la otra Sala resolvió de manera distinta. Era necesario que la Corte Suprema defina esta discrepancia;
(ii) Que el Art. 4 de la Constitución y el Art. 345 del CC, regulaban la protección de la familia monoparental de origen matrimonial, pero que había que tener en cuenta que dicha protección debe ser extendida también a los hijos;
(iii) Que ese mandato constitucional se impone a todos los sujetos del proceso y en todas las etapas procesales, por lo que la indemnización debe ser necesariamente considerada como un punto controvertido; (iv) La aplicación del principio de protección de la familia determina la no
vulneración del principio de congruencia
procesal y la correcta aplicación de la función
tutelar por el órgano jurisdiccional ni apreciar si únicamente existe un expreso pedido de las partes.
(v) Que la indemnización dependía del sistema de divorcio regulado por las leyes de la materia. Si estamos en un sistema de “divorcio sanción” la indemnización debe basarse en la culpa del cónyuge causante;
si, por el contrario, el sistema es el de “divorcio remedio”, no se reconoce el pago de indemnización, pues, la culpa no es un elemento para sustentar la causal. Agregó que en el caso de los sistemas mixtos, cabe fijar indemnización si se funda en una causal subjetiva o, si basada en una causal objetiva (como la separación de hecho durante dos años), se aducen, además, consideraciones subjetivas;
(vi) Considera que el sistema peruano es mixto, pues basta apreciar los alcances de los Arts. 333 inc. 12 del CC, la tercera disposición complementaria y transitoria de la Ley N° 27495, más los Arts. 292 y 351
(vii) La indemnización responde a la naturaleza mixta del sistema legal de divorcio. Esta configuración legal determina que no se trate de un supuesto de responsabilidad civil, en la medida que no se determina por factores de atribución subjetivos (dolo o culpa) u objetivos (peligro o riesgo).
(viii) La indemnización es una consecuencia legal de la estimación de la demanda de divorcio por causal de separación de hecho, que responde a la caracterización impuesta por el Derecho de familia por la que se comprenden aspectos subjetivos y objetivos para su determinación.
(ix) Para fijar la indemnización debe identificarse al cónyuge más perjudicado, quien es el que no ha dado motivo para el divorcio y sufre el menoscabo, pero debe establecerse la relación de causalidad. El pero en uno u otro caso, debe ser cierto, producido con ocasión de la separación de hecho y subsistir al tiempo de la demanda. No debe comprender conductas relacionadas a la pérdida del vínculo afectivo.
(x) El daño puede ser patrimonial como personal. Este último está referido a las afectaciones causadas por los hechos que motivaron la separación conyugal y no por ella misma, pues ni ésta ni el divorcio en sí mismos pueden ser considerados como causantes de daños.
(xi) La configuración legal ha limitado el daño personal al daño moral. En la configuración legal no se identifica “daño personal” con “daño a la persona”.
(xii) La configuración legal determina que el daño al proyecto de vida matrimonial no tenga autonomía en sí mismo, por lo que no es compensable; en todo caso, se le debe considerar comprendido en la noción amplia de daño moral en la equidad, el principio de enriquecimiento indebido y la solidaridad conyugal. Para determinar su cuantía deberá valorarse la personalidad de la víctima y la intensidad de la afectación.
(xiv) Absolviendo las preguntas del juez supremo Ticona Postigo, agregó que el Art. 345-A hace referencia a una indemnización económica y el Art. 351 al daño moral, pero que no se debe hacer uso de la tesis de indemnización por la frustración del proyecto de vida como argumento para conceder una indemnización.

5. Por su parte, Leysser León presentó la siguiente tesis:
(i) Que el sistema peruano debiera iniciar una diferenciación clara y precisa entre “indemnización” y “resarcimiento”, pues son conceptos con diferentes alcances. En el primero no es necesario imputar responsabilidad civil ni hablar de culpable o de imputable, mientras que el segundo civil propiamente dicho, sea por un incumplimiento o por un ilícito aquiliano. Tiene por fuente exclusiva a la ley y se estima valorizando los daños ocasionados y/o fijando el valor con criterio de equidad. En sede nacional se pueden identificar los
siguientes casos de “indemnización” establecidos por ley: el valor justipreciado en las expropiaciones; la indemnización “tarifada” por despido en el campo laboral; indemnización a cargo del incapaz de discernimiento previsto en el Art. 1977 del CC.; ruptura de esponsales prevista en el Art. 240 del CC.; y, la del Art. 345-A a favor del cónyuge perjudicado en el caso de la separación de hecho.
(ii) Hecho el distingo, sostuvo que el Art. 345-A del CC no regula un supuesto de responsabilidad civil porque: (a) Separarse no es fuente de responsabilidad civil en el Perú;
(b) No existe un criterio de imputación señalado por la ley para este supuesto, un caso de responsabilidad civil objetiva;
(c) No existen referencias a los daños materiales que resulten de la separación; y,
(d) El juez tiene la alternativa de adjudicar un bien de la sociedad conyugal en lugar de la indemnización, lo cual no tiene sustento en materia de responsabilidad civil.
(iii) Que el estudio de la jurisprudencia nacional demuestra que en esta materia existen graves errores, a saber:
(a) Se sostiene que el Art. 345-A contempla un supuesto de responsabilidad civil;
(b) Que dicho artículo es aplicable todas las veces en que se aprecie una violación de los deberes conyugales;
(c) Que es un caso de responsabilidad objetiva y que por ello no se necesita comprobar la culpabilidad; y,
(d) Autoriza a conceder resarcimientos, entre ellos, el del “proyecto de vida matrimonial”.

(iv) Esos graves errores deben ser subsanados a partir de las siguientes comprobaciones:
(a) No hay responsabilidad civil en el Perú por separarse ni por divorciarse;
(b) La verdadera responsabilidad civil radica en la violación de derechos constitucionales al interior del matrimonio (daños endofamiliares);
(c) La antijuridicidad no es presupuesto ni elemento de la responsabilidad civil en el Perú, a diferencia de
Alemania e Italia, donde los códigos civiles la contemplan expresamente;
(d) La denominada responsabilidad objetiva está referida a los casos de riesgo o de exposición al peligro regulada en el Art. 1970 CC, que no guardan ninguna relación con la vida matrimonial; y,
(e) Los proyectos de vida existen, pero son irrelevantes jurídicamente. El proyecto de vida matrimonial no es
resarcible, pues, por ejemplo, no puede ser cuantificado para efectos de la suscripción de un contrato de seguro y, además, propicia interpretaciones discriminatorias en su cuantificación. En definitiva, el “daño al proyecto de vida” es sólo un argumento para inflar los resarcimientos.
(v) En su concepto, la indemnización prevista en la ley debe ser concedida bajo las siguientes bases:

(a) El fundamento de la indemnización al cónyuge perjudicado debe ser la solidaridad familiar, no un hecho de responsabilidad civil;
(b) El juez debe atender exclusivamente a un elemento objetivo, las diferencias patrimoniales entre los ex cónyuges como resultado de la separación y divorcio, lo que viene a constituir el perjuicio;
(c) Establecido el desbalance, se “indemniza” al menos favorecido, sobre la base de la equidad; y,
(d) El daño moral no necesita ser probado.

6. Con esta intervención se dio por cerrada la audiencia pública. Muy importante fue la coincidencia en descartar el argumento de la “frustración del proyecto de vida” como base de la indemnización. Quedó claro, además, que el tratamiento de la indemnización en la forma que venía siendo atendida por la jurisprudencia debía ser urgentemente revisada, pues, no se trata de un caso de responsabilidad civil. La Corte Suprema tiene la palabra final y no dudamos en sostener que su decisión será un punto de quiebre en la materia.

7. Por lo demás, quedó demostrada la importancia de cultivar la especialidad como base del sistema judicial, lo que explica que los plenos sean vistos ahora con intervención solo de los jueces supremos de la especialidad civil. Un pleno jurisdiccional con la metodología prevista en la ley derogada, con intervención de jueces supremos penales, por ejemplo, no habría permitido apreciar con amplitud el análisis hecho por los “Amicus curiae” intervinientes, ni mucho menos, impulsar la participación de los asistentes. Finalmente, debemos felicitar a los jueces supremos por el desarrollo de tan importante acto procesal. Es de desear que la causa sea votada con prontitud y, a continuación, se fije fecha para los casos pendientes. Quienes asistimos a esta audiencia pública la recordaremos como uno de los actos jurisdiccionales más apasionantes que nos tocó atestiguar, especialmente, por la presencia solemne y atenta de los jueces supremos. Bien decía Sócrates: “Cuatro condiciones le corresponden a un juez: escuchar cortésmente, contestar sabiamente, considerar todo sobriamente y decidir imparcialmente”.

Fuente: Suplemento Jurídica Diario El Peruano