(Ciento cuarenta y dos)

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL CON SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

EXP: 55_2008
DEMANDANTE: Aurora Sakihara de Chávez
DEMANDADOS: Bancos Continental y otro
MATERIA: Tercera de Propiedad

RESOLUCION NUMERO: OCHO
Miraflores, veinte de mayo
De dos mil nueve.-

VISTOS: Interviniendo como ponente la vocal Niño-Neira Ramos; y; CONSIDERANDO:

PRIMERO: Es materia de apelación, la resolución numero diez, de fecha catorce de diciembre del dos mil ocho, obrante de fojas doscientos trece a doscientos veintidós, por la cual se declara fundad la demanda de tercería interpuesta por Aurora Sakihara de Chávez

SEGUNDO: La demandada Banco Continental, en su escrito de apelación obrante de fojas doscientos cuarenta y uno a doscientos cuarenta y siete, sostiene que considerando undécimo de la resolución diez contradice el falle, porque el propio Juzgado señala que existen diversas ejecutorias que para evitar perjuicios a terceros que contratan con uno de los convivientes el reconocimiento de la unión de hecho debe efectuarse mediante una declaración judicial, por la que mal hace el Juzgado en considerar que mediante la conciliación en el proceso sobre tercería pueda definirse tal situación, no siendo el reconocimiento de unión de hecho mediante Escritura Publica el medio idóneo para acreditar tal situación, toda vez en escrito es una declaración de parte que puede contener una declaración arbitraria y sobre todo de acuerdo a la convivencia de los otorgante; siendo además que la tercerista no inscribió su derecho de propiedad parar ser oponible a terceros por tanto, no puede afectar la validez de los embargos inscritos, habiéndose inscrito las afectaciones, sobre un inmueble que figuraba como propiedad del demandado, quien tenia la condición de soltero y los actos jurídicos los ha realizado en tal condición.

TERCERO: Conforme lo disponen los artículos 100° y 533° del Código Procesal Civil, la tercería de propiedad tiene como finalidad que se reconozca el derecho del tercerista en oposición al de los litigan en un proceso donde un bien que se atribuye de tercero ha sido afectado por medida cautelar o se encuentra para la ejecución.

CUARTO: Al respecto Carrión Lugo sostiene que “El Código Procesal Civil” est háblese que puede intervenir en un proceso que pretende se le reconozca su derecho en oposición de litigantes como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el titular de la medida cautelar. Para la viabilidad de la intervención del tercero, en este caso, se supone la existencia de una medida cautelar dictada dentro de un proceso, incompatible con el derecho de propiedad o de algún otro derecho de un tercero (tercerista) respecto al bien gravado; en este caso, el tercero puede intervenir en el proceso con el propósito de obtener una declaración judicial sobre la prelación de su derecho.

QUINTO: Es de destacar que los procesos de tercerías de propiedad no son constituidos de derechos, pues el que invoca el tercerista se encuentra generalmente determinado, limitándose la judicatura a establecer a cual de las partes le corresponde la preferencia de los derechos confrontado.

SEXTO: En tal orden de ideas, el numeral 2022° del Código Civil dispone que para oponer derechos reales a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone este inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone, y que en caso se trate de derechos de distancia naturaleza (verbigracia uno real versus uno personal) son aplicables las disposiciones del derecho común. Conforme al articulo Primero del Titulo Preliminar del Texto Único Ordenado del Reglamento General de Registros Públicos, el Registro solo otorga publicidad a los diversos actos o derechos inscritos, de lo que se desprende_ coincidente con el criterio unánime de la doctrina- que las inscripciones no son constitutivas de derechos, sino solo enunciativas.

SEPTIMO: Si bien es cierto el “derecho común” no establece expresamente que dbe preferirse el derecho real ante uno personal, no es menos cierto que la doctrina nacional e internacional coinciden en calificar a los derechos reales (como el de propiedad) como “erga omnes”; esto es, que sus efectos se producen respecto de todo sujeto de derecho. No sucede lo mismo con los derechos personales (como los obligacionales) razón por la que se sostiene mayoritariamente que aquellos prevalecen sobre estos últimos.

OCTAVO: Conforme al articulo 949° del Código Sustantivo, la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de el. A efectos de la oponibilidad a la que nos referimos en la consideración. Precedente- y conforme lo ha señalado este Superior Colegiado reiteradamente – el derecho de propiedad invocada deberá acreditarse, cuando menos, con un documento de fecha cierta, conforme a lo señalado por el articulo 535° del Código Procesal Civil, el que deberá ser compulsado, en cada caso especifico, con los demás medios probatorios y títulos presentados por las partes a fin d determinarse tanto la antigüedad de cada uno de ellos, como su preferencia.

NOVENO: En el caso concreto de autos, Aurora Sakihara de Chávez interpone demanda de tercería de propiedad para que se deje sin efecto las medidas cautelares de embargo en forma de inscripción sobre el inmueble constituido por el Lote 3 de la Manzana “L” con frente a la avenida Asunción Urbanización El Parral, distrito de Comas, inscrito en la Partida Registral 42520748 del registro de Propiedad Inmueble de la Oficina Registral N° IX Sede Lima y sobre el inmueble constituido por el Lote 16 de la Manzana “L” Urban8zacion El Parral, distrito de Comas inscrito en la partida Registral 42526703 del Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina Registral.

DECIMO: Respecto de lo antes mencionados y teniendo en cuenta que el sustento de la sentencia expedida, por la cual se declara fundada la demanda presentada, es el testimonio de reconocimiento de periodo de Unión de hecho, de fecha diecisiete de noviembre del dos mil cuatro por el cual el señor Santos Eusebio Chávez More, reconoce el periodo de la unión de hecho con doña Aurora Sakihara de Chávez, desde mil novecientos setenta y seis.

DECIMO PRIMERO: En atención a lo indicado en el considerando precedente, cabe precisar que el Articulo 5 de la Constitución Política del Estado de 1993, establece que “La Unión establece de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”; Asimismo el articulo 326 del Código Civil, establece que “ La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mejer, libres de inpedimiento ,matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.
La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.
La union de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este ultimo caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de la sociedad de gananciales.
Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este articulo, el interesado tiene expedida, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido”

DECIMO SEGUNDO: En esa línea, es de precisar que conforme a lo regulado en la casación 688-05- Lambayeque. Para Poder oponer la presencia del con a terceros, este debe ser demandado judicialmente. el que tienen los concubinatos para dar a conocer a los terceros la existencia de la union, es hacer que el juez ante quien han acreditado su union notifique con dicha sentencia a los terceros indiquen, inscribiendo dicha resolución registralmente en las partidas correspondientes a los bienes comunes.

DECIMO TERCERO: Conforme a la Ejecutoria Suprema antes citada, cuyo criterio comparte este colegiado, debe precisarse que es requisito para que se reconozca la union de hecho judicialmente; sin embargo en el presente caso, tal situación no se ha dado, sin que se se pretende acreditar que tal situación con un documento denominado reconocimiento de periodo de Union de Hecho, el cual ha sido expedido de manera unilateral y por ende no se le puede dar la misma validez que una decisión jurisdiccional.

DECIMO CUARTO: La conciliación que es sustento de la Escritura Publica presentada como prueba en la demanda para amparar la union de hecho, ha tenido como consecuencia únicamente el señalar un acuerdo entre las partes, mas no se le puede atribuir por si misma a tal declaración el efecto del reconocimiento de la union de hecho y los correspondientes deberes y obligaciones que surgen de ella. Aquello encuentra sustento analizando la finalidad y limites bajo los cuales se rige la conciliación como un mecanismo alternativo de justicia; el articulo1 de la ley de conciliación declara a tal como: “(…) mecanismo alternativo de solución de conflictos”, a su vez el articulo 5 de la misma ley define: “La Conciliación Extrajudicial es una institución que se constituye como un mecanismo alternativo de soluciones de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación Extrajudicial a fin que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto”; partiendo entonces del análisis de la naturaleza de la conciliación, podemos decir que esta opera cuando existe un conflicto de intereses entres las partes, las cuales podrán llegar a un acuerdo voluntario donde sus pretensiones opuestas pueden encontrar un consenso; por el contrario se desprende del presente caso que en tal situación, no existe conflicto alguno que suponga la necesidad de un mediador para llegar a un acuerdo, sino por el contrario ambas partes están de acuerdo en declarar lo mismo, pues uno y otro pretenden el mismo reconocimiento desde el inicio, con lo cual se podría decir que de ser admisible la declaración, de union de hecho por medio de la conciliación bastaría únicamente la voluntad de las partes para que sea declarada, sin que nadie algún tipo mas de actuación; del mismo modo el articulo 12 del reglamento de la ley de conciliación señalada como requisito de admisibilidad de la solicitud de conciliación, en el inciso 6, se presenten los hechos que dieron lugar al conflicto, con lo cual nuevamente se reanuda la tesis de la preexistencia de un conflicto; por otro lado podemos concluir que si bien las partes pueden llegar en la conciliación a un acuerdo total (respecto de todos los puntos) se presupone a este un conflictos de intereses. Será de igual manera relevante el precisar que los mecanismos alternativos de justicia, se rigen por el principio de la autonomía de la voluntad (art. 3 de la ley de conciliación), ya que dependerá exclusivamente de las partes el poder encontrar solución a sus conflictos por medio de esta alternativa, no pudiéndosele obligar a nadie a encontrar respuesta ultima a su pretensión usando este medio; sin embargo esta autonomía de la voluntad se circunscribe en un plano donde solo se podrá conciliar sobre determinadas temas, aquellos tienen la característica de ser disponible por las partes, tal y como lo señala el articulo7 de la ley de conciliación “ Son materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes. En materia de familia, son conciliables aquellas pretensiones que versen sobre pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia, así como otras que se deriven de la relación familiar y respecto de las cuales las partes tengan libre disposición…”, esto pone limite a que solo ciertos temas sean posibles se ser llevados a conciliación, con lo cual se demuestra que la voluntad de las partes,

DECIMO QUINTO: Según el articulo 326 del Código Civil que regula la union de hecho, reestablecen determinados requisitos para que el concubinato pueda ser reconocido y tener los efectos jurídicos que derivan de este, los cuales no podrán ser evaluados en un centro de conciliación, pues la actuación de medios probatorios no se encuentra dentro de la facultades de conciliador, según el articulo 20 de ley de conciliación es claro que el conciliador únicamente promueve el proceso de comunicación entre las partes y eventualmente de formulas de solución alternativas, no pudiendo ser dicho procedimiento la via adecuada para declarar la union de hecho ya que para ello es requisito se cumplan con ciertas características, las cuales se rigen principalmente por la prueba escrita de manera que puedan ser probadas y valoradas, siendo necesario para ello un proceso judicial, y de ningún modo se podrá entender que se pueda realizar con la participación de un centro de Conciliación o frente a Notario, para su declaración o el reconocimiento, ya que dejaríamos en manos de las partes y de dichas entidades la exclusiva facultad de poder decidir con sujeción al análisis de la prueba escrita, lo que atañe a un ente jurisdiccional, llegándose a hechos ilegales como por ejemplo, declarar la union de hecho entre personas que pueden tener algún impedimento para contraer matrimonio o que no hayan llegado a cumplir el plazo mínimo, imposibles jurídicos que nuestra ley prohíbe al establecer se compruebe los hechos alejados, con prueba escrita.

DECIMO SEXTO: Nuestra jurisprudencia ha reconocido ciertos derechos (ya sean personales, económicos o patrimoniales) para los concubinos, pero exige para ello el acreditar la union de hecho previamente por vía judicial. Esto lo encontramos señalado por el Tribunal Constitucional en la se establece el reconocimiento a la pensión de hecho. Del mismo modo en el proceso MI-94-08 del 23 de julio 2008, en el fundamento 6 expone: “En el presente caso, si la demandante pretendía el pago de una indemnización por la decisión unilateral del demandado debió acreditar la existencia de un sentencia judicial declaratoria de la existencia de dicha union (este es el titulo con el que debía actuar la demandante)”.

DECIMO SEPTIMO: Por tanto en el presente caso no se encuentra previa ni judicialmente declarada la union de hecho, la cual es necesaria para que se legitime la acción de la demandante. No es posible que el concubino con una sla voluntad, extrajudicialmente, decida declarar la union de hecho equiparándola al matrimonio debidamente constituido, cuando la ley ha exigió pautas distintas y especiales que requieren de prueba escrita con el propósito de salvaguardar al matrimonio como institución, tal y como señala el articulo 4 de nuestra Constitución: el Estado promueve el matrimonio, reconociéndolo como institución natural y fundamental de la sociedad. La union de hecho si bien logra su conformación por la voluntad de las partes, es decir que el ordenamiento jurídico no tiene modo de conocer el inicio y desarroll0o de esta union, a menos que las partes lo logren probar; de modo que se reconoce a esta institución, su base fundamental en la autonomía de la voluntad; sin embargo tal autonomía no es total por lo cual la voluntad de las partes es indispensables para su declaración bajo los parámetros que nuestra legislación exige. El Estado ha reconocido una realidad de nuestro país, como son las uniones de hechos, pero a la vez la ha procesado de modo que sea coherente con el resto del ordenamiento, es por ello que el Estado se encuentra justificado para intervenir y regular las conductas de los individuos.

DECIMO OCTAVO: Por su parte el notaria como abogado de profesión conoce la ley de las formalidades que ella reviste y para dar fe de los actos que se celebran ante el deberá en ejercicio de de su función, tener en cuenta los limites de su competencia y las formalidades de ley (articulo 23 del Decreto Legislativo 1049, Ley de l Notariado), habiendo quedado claro entonces que en el presente caso, debía acreditarse la declaración de la union de hecho, únicamente por vía judicial.
De todo ello se advierte que tanto el Centro de conciliación como la notaria Publica, han rebasado sus facultades y quebrantado con ello el principio de legalidad bajo cuyo amparo actúan en el desarrollo de sus funciones, por lo que este hecho deberá ser puesto a conocimiento de la Dirección Nacional de Conciliación del Ministerio de Justicia y del Colegio de Notarios de Lima, es decir, a actuación del centro de conciliación extrajudicial. No Poverty y la Notaria Beatriz Zevallos Giampietri, remitiéndoles las copias correspondientes de lo actuado para los fines pertinentes; siendo ello asi, la prueba presentada, no genera convicción a este Colegiado, respecto a lo argüido por la demandante, resultando por tanto, insuficiente para demostrar lo alegado. Por tales fundamentos: RESOLVIERON: REVOCAR la sentencia apelada emitida mediante resolución numero diez, de fecha catorce de diciembre del dos mil ocho, obrante de fojas doscientos trece a doscientos veintidós, por la cual se declara fundada la demanda de tercería interpuesta por Aurora Sakihara de Chávez y REFORMANDOLA, la declararon INFUNDADA: DISPUSIERON SE PONGA en conocimiento de la dirección nacional de conciliación del Ministerio de Justicia y del Colegio de Notarios de Lima, la actuación del Centro de Conciliación Extrajudicial. NO POVERTY Y LA Notaria Beatriz Zevallos Giampietri, a quienes se remitirán copias correspondientes de lo actuado en el proceso, para los fines pertinentes; En los seguidos por Aurora Sakihara de Chávez contra el Banco Continental y otro sobre tercería de Propiedad; y los devolvieron.