De nuevo sobre el cierre de páginas web: la necesaria naturaleza cautelar de esta medida

Por D. Ignacio Colomer Hernández. Profesor titular de Derecho procesal. Universidad Pablo de Olavide Sevilla

I. Acerca de la desproporción existente entre el nuevo sistema público de protección de la propiedad intelectual y la naturaleza privada del derecho en juego
Cuando apenas se han apagado los ecos periodísticos por la no aprobación en el Congreso de la disposición final segunda de la Ley de Economía Sostenible, que contiene la conocida periodísticamente como «Ley Sinde», parece adecuado volver a retomar el tema (Actualidad Jurídica Aranzadi nº 807, 2010, «El cierre de páginas web y el papel de la jurisdicción contencioso-administrativa») y realizar algunas nuevas consideraciones jurídicas sobre la posibilidad de cierre de páginas web por parte de la Administración.
La creación de la Comisión de Propiedad Intelectual en el seno del ministerio de Cultura supone la atribución a un órgano administrativo de una competencia de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual en el seno de los servicios de la sociedad de la información. Ahora bien, esta asignación competencial no resulta homogénea con la naturaleza privada del derecho en juego, ni con las lesiones o vulneraciones que esta clase de derechos inmateriales pueden sufrir, pues la intervención pública en la tutela de un derecho de naturaleza privada tiene como consecuencia una desnaturalización de nuestro sistema de protección de los derechos, en el que, como regla general, la protección de los derechos privados es una carga y función que compete en exclusiva a los titulares de los mismos.
Y, en este sentido, cuando el Proyecto de Ley propone modificar el artículo 8 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (en adelante LSSI) para incluir un nuevo supuesto habilitante, para la interrupción de un servicio de la sociedad de la información o para la retirada de un contenido, consistente en «la salvaguarda de los derechos de la propiedad intelectual», está colocando al sistema de protección de derechos privados en un punto de inflexión. La adopción de esas medidas de interrupción del servicio o de retirada de contenidos de una página web está prevista en la actualidad como parte de un sistema de protección de derechos e intereses públicos en el artículo 8 LSSI (salvaguarda del orden público, la seguridad pública, la defensa nacional, la protección de la salud pública, el respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación, etc.), y con el Proyecto se extiende de manera extravagante a la protección de derechos de titularidad privada.
Es decir, el Proyecto, lejos de buscar la eficacia o la eficiencia en los mecanismos de tutela de los derechos privados, lo que pasaría por proponer medidas de agilización de la tutela jurisdiccional de estos derechos privados por los jueces de lo mercantil en los correspondientes procesos civiles, opta por crear un sistema de tutela para esta clase de derechos que resulta ajena a la sistemática de la protección de los derechos existente en nuestro ordenamiento.
Se produce, por tanto, una desproporción entre la naturaleza pública y exorbitante del mecanismo de tutela que se prevé, la intervención de la Administración en garantía de un particular restringiendo los derechos de un prestador de servicios de la sociedad de la información, y el objeto de esa protección, que por esencia es un derecho de naturaleza privada y dispositiva, y que, en consecuencia, debería ser tutelado por los tribunales del orden civil.

II. Sobre la necesaria naturaleza cautelar y accesoria de las medidas de interrupción del servicio o de retirada de los contenidos de las páginas web
El problema se encuentra, a mi modo de ver, en que con la redacción propuesta en el Proyecto de Ley no queda suficientemente claro el carácter accesorio que el cierre de la página web debe de tener como medida cautelar vinculada a un procedimiento de protección de la propiedad intelectual. Y es que, si acudimos a la LSSI, en concreto a su artículo 11.4, se comprueba que la interrupción del servicio o la retirada de los contenidos «se adoptarán de forma cautelar o en ejecución de las resoluciones que se dicten, conforme a los procedimientos administrativos legalmente establecidos o a los previstos en la legislación procesal que corresponda».
Lo que significa que en el modelo general de la LSSI, para la tutela de los intereses públicos del artículo 8 de esa propia norma, las medidas a adoptar sobre las páginas web sólo podrán acordarse como medidas de ejecución de una previa resolución administrativa o judicial, o como garantía cautelar para la efectividad de la resolución que se tome en un procedimiento administrativo o procesal.
Sin embargo, el Proyecto de Ley parece contemplar la posibilidad del cierre de las web de forma aislada de un procedimiento principal de protección de los derechos de propiedad intelectual. De hecho, el texto del Gobierno expresamente parece querer dar carácter autónomo a la adopción de esta medida cuando se prevé, en una nueva redacción del artículo 158 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, que su adopción «se entiende sin perjuicio de las acciones civiles, penales y contencioso-administrativas que, en su caso, sean procedentes».
De forma que, por tanto, la habilitación a la Administración para el cierre de las páginas web, en los términos en que se plantea ese artículo 158, parecería permitir la posibilidad de la adopción de esa medida sin que aparezca vinculada a la existencia de un procedimiento principal encaminado a la protección de la propiedad intelectual.
Sin embargo, debe señalarse con toda claridad que esa posibilidad de cierre de las web al margen de la existencia de un procedimiento principal en el que se ejercite una efectiva pretensión de tutela de la propiedad intelectual resulta extravagante y contraria con el propio sistema de la LSSI.
En otras palabras, y a pesar de la literalidad de la reforma proyectada, el cierre de las páginas web sólo puede acordarse, en cuanto restricción de derechos que supone para los prestadores de servicios de la sociedad de la información, como una medida cautelar de garantía de una pretensión de reparación o protección de un derecho de propiedad intelectual.
Y, como quiera que el procedimiento de protección de la propiedad intelectual sigue siendo el proceso civil iniciado por los particulares, parece necesario exigir que el cierre de las páginas web se causalice a la efectividad de una pretensión principal de protección de la propiedad intelectual. De lo contrario, se generaría una situación claramente lesiva para los derechos de los prestadores de servicios de la sociedad de la información, que podrían ver cerradas indefinidamente sus páginas web a pesar de que el solicitante del cierre a la Administración no haya iniciado previamente, o no inicie en un plazo razonable, por ejemplo los veinte días del artículo 730.2 LECiv, un procedimiento principal para la tutela de su derecho de propiedad intelectual supuestamente vulnerado.
ARANZADI. (27.01.2011)