El Tribunal Supremo sentencia con dos años de prisión a un funcionario de la cárcel de Nanclares de Oca (Álava) (Institución similar a INPE) por pedir favores sexuales a dos internas del centro penitenciario. Adicionalmente fija en indemnizaciones de 3.000 euros

Número Marginal: PROV2010411239
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por
infracción de ley, interpuestos por el ABOGADO DEL ESTADO, en representación
del procesado Porfirio , y la Acusación particular Elvira , contra sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Álava, Sección 2ª, que lo condenó por delito de abuso en el
ejercicio de su función-solicitud sexual por parte de un funcionario de Instituciones
penitenciarias . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente
defendido por el Abogado del Estado y la Acusación particular recurrente representada
por la Procuradora Sra. Carmona Alonso; ha comparecido como recurrido, Juan Pedro ,
coordinador de la asociación SALHAKETA, representado por la Procuradora Sra. De
Mera González; Serafina , representada por la Procuradora Sra. Vived de la Vega, la
cual se ha adherido al recurso de la Acusación particular. Ha sido Magistrado Ponente el
Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.
I. ANTECEDENTES
1 El Juzgado de Instrucción número 2 de Vitoria, instruyó Procedimiento abreviado con
el número 121/2009, contra Porfirio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia
Provincial de Álava, Sección 2ª que, con fecha 15 de Diciembre de 2009, dictó
sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Son hechos probados y así se declara los siguientes:
1.- En las Navidades del año 2004, Elvira , que era una interna o reclusa del centro
penitenciario de Nanclares de la Oca (Álava), fue llamada por Porfirio , que en el año
2004 y hasta junio de 2005 era subdirector de seguridad del citado centro
penitenciario, para que se presentara en un despacho que solía utilizar aquél en el
módulo de mujeres, sin que aquélla hubiese presentado una instancia previamente, al
objeto de mantener una entrevista o conversación con aquél.
Elvira acudió al despacho, y, en la conversación mantenida con Porfirio , éste se dirigió
a la interna con expresiones como que “cada vez que me miras a los ojos me fundo en tu
mirada”; “desde que te has arreglado la boca tienes hecha la boca para besar”; “te doy
un 71% como mujer y no por tu inteligencia” y “que si quería y no se tenía por tonta
podía tener privilegios y salir antes como había hecho con otras mujeres, entrando en su
juego”.
Ante esta última manifestación Elvira le preguntó si le estaba pidiendo que se chivase
de las compañeras, contestándole Porfirio que ella sabía por donde iba. Elvira sintió
que se le estaba insinuando.
Igualmente Porfirio le pidió a Elvira que se lo pensara, que podía hacer que su
condena fuese muy dura y que tenía al director “cogido por los cojones” y que ponía a
su marido en un artículo 75 , primer grado, y podía mandarlo al Puerto de Santa
María, así como que le daba hasta el mes de febrero de 2005 para que se lo pensase.
En una fecha no determinada de febrero de 2005 Porfirio le dijo a Elvira que era tonta
“por no acceder a su juego”.
El día 10 de marzo de 2005 la Asociación “Lur Gizen”, que en el referido centro
penitenciario ofrece un servicio médico de tratamiento de toxicomanías y enfermedades
mentales, emitió un informe, en el que se indicaba que Elvira evolucionaba
favorablemente en el tratamiento de su toxicomanía, y que presentaba “un trastorno
ansioso-depresivo de tipo reactivo de unas semanas de evolución”.
Como consecuencia de estos hechos, Elvira sufrió unos síntomas de ansiedad
moderada, soledad, aislamiento acentudado y depresión leve, si bien en estos síntomas
influían otros factores o elementos.
2.- Dña. Serafina , interna del centro penitenciario de Nanclares de la Oca, mantuvo en
el despacho que se hallaba en el módulo de mujeres numerosas entrevistas con Porfirio
en el año 2004. En las primeras conversaciones Serafina le contaba problemas
personales, sin que ocurriera nada relevante.
Posteriormente en otras reuniones, a medida que Porfirio y Serafina fueron ganando
confianza, aquél le abrazaba a ésta cuando lloraba, pensando Serafina que estos
abrazos obedecían a un intento de consolarle, porque le consideraba como un padre.
Hacia septiembre de ese año en una ocasión Porfirio le tenía arrinconada para intentar
besarla y en ese momento llegó Valle , la educadora del centro.
Más tarde, entre noviembre de 2004 y enero de 2005, siguieron manteniéndose
entrevistas en el mencionado despacho entre Serafina y Porfirio . En una entrevista
Porfirio le puso la mano en la cintura a Serafina , intentando besarla, lo que no
consiguió, porque ésta apartó la cabeza. En otra ocasión, estando sentanda Serafina en
el citado despacho, aquél le dio a ésta un masaje en los hombros para que se
tranquilizara. En otra entrevista, Porfirio le toco muy ligeramente el culo, intentando
Porfirio justificar esta actuación diciéndole a aquélla que era como un padre, pero
Serafina se dio cuenta en este momento que había algo más que una atención personal.
En otra ocasión le indicó que le quería hacer una foto y si iba con minifalda mejor. En
una de esas entrevistas Serafina le dijo a Porfirio que quería ir a recibir un tratamiento
a “Proyecto Hombre” y que esta dispuesta a hacer lo que fuera para conseguirlo y
entonces Porfirio le contestó “¿lo que sea, lo que sea?”.
Como consecuencia de estos hechos, Serafina generó sentimientos de indefensión y
culpabilidad y se le incrementó la ansiedad que ya tenía por otros factores
contextuales.
3.- -En fechas no determinadas de los meses de marzo o abril del año 2004, Porfirio
llamó en varias ocasiones a Modesta (también conocida como Turquesa o Espinela ),
que cumplía condena en tales meses en el centro penitenciario de Nanclares de la Oca,
a fin de solucionar diversos aspectos relativos a la asistencia odontológica que ella
había solicitado, puesto que Porfirio era la persona encargada en el mencionado
centro de organizar la posible salida de las internas con fines médicos, en concreto
para ser tratada por un odontólogo.
En el curso de una de estas entrevistas Porfirio le preguntó a Modesta si había sido
consumidora de droga, y, ante la respuesta afirmativa de Modesta , aquél le indicó que
le extrañaba porque tenía “muy bien la boca” y que “era muy bonita”. Posteriormente,
Porfirio le propuso a Modesta un “quid pro quo”, a cambio de beneficios
penitenciarios, ya que tenía “al director muy bien cogido por los huevos”.
Ante estas manifestaciones, Modesta sintió que Porfirio se le había insinuado, y, para
disimular y desviar la conversación, contestó que deseaba su libertad, pero no por
encima de sus compañeras. Al oír estas palabras, Porfirio comenzó a reir, diciéndole
que sabía hacerse muy bien la tonta y que sí no entraba en su juego iba a ser su mayor
enemigo.
En el mes de mayo de 2004, en un cacheo o registro practicado en la celda de Modesta
, el jefe de servicios, D. Adrián, actuando por orden de Porfirio , le requiso una
grabadora, conminándole para que dijera en el plazo de dos día qué integrante de la
Junta de Tratamiento le había proporcionado ese instrumento para grabar al acusado.
El referido jefe de servicios indicó a Modesta que, en caso contrario, ordenaría su
despido (del taller) y la conducción a otra prisión.
Después de este hecho, Porfirio llamó a Modesta a su despacho por última vez,
diciéndole que era su peor enemigo, porque no había entrado en su juego.
Como consecuencia de estos hechos Modesta presentó sintomatología ansiosodepresiva,
baja autoestima e hipervigilancia, que ya se encontraba presente desde su
ingreso en el centro penitenciario de Nanclares de la Oca, aunque la vivencia de los
hechos objeto de denuncia y sus consecuencias facilitaron la exarcebación de tal
sintomatología.
4.- En diciembre de 2004 Luisa , interna en el centro penitenciario de Nanclares de la
Oca, fue llamada por Porfirio para una entrevista con el acusado fuera del módulo de
mujeres. Durante tal entrevista Porfirio le dijo a Luisa que podía arreglarse la boca,
pues así estaría más guapa, y Porfirio se bajo la camisa o camiseta, para enseñarle la
marca de un disparo. En la misma entrevista Porfirio le propuso a Luisa que ésta le
contara cosas de las compañeras, que él le haría favores si ella se los hacía a él.
En otras entrevistas posteriores, algunas de ellas realizadas hacia las 21 horas de la
noche, Porfirio le decía que le podía hacer la vida más fácil en la institución
penitenciaria si ella hacía lo que le pedía.
Luisa percibió estas manifestaciones como una amenaza que le hacía Porfirio .
Como consecuencia de tales hechos Luisa presentó cierta sintomatología ansiosodepresiva.
2 La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: 1.-
Condenamos a Porfirio , como autor responsable de un delito de abuso en el ejercicio
de su función- solicitud sexual por parte de funcionario de Instituciones Penitenciarias
ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, a la pena de un año de prisión y seis años de inhabilitación absoluta.
2.-Condenamos a Porfirio a que pague a Serafina la cantidad de 3000 euros, siendo
responsable civil subsidiario de dicho pago la Administración General del Estado
(Instituciones Penitencias- Ministerio del Interior), más los intereses del artº. 576 LEC
de tal cantidad desde la fecha de esta sentencia.
3.- Absolvemos a Porfirio de los otros tres delitos de abuso en el ejercicio de su
función- solicitud sexual por parte de funcionario de Instituciones Penitenciarias por
los que estaba acusado.
4.- Porfirio pagará las costas correspondientes a un delito, concretametne las de la
Acusación Particular realizada por Serafina , declarándose de oficio los otros tres
cuartos partes de las cosas.
Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala
Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el
plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.
3 Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el
procesado y por la Acusación particular, que se tuvieron por anunciados,
remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias
para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose el recurso.
4 El ABOGADO DEL ESTADO, en representación del procesado Porfirio , basa su
recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24. 2º de la Constitución
española y el artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la presunción de
inocencia.
SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación al artº. 5. 4º de la L.O.P.J . y del artº. 24.
2º de la Constitución española, por inaplicación del principio in dubio pro reo.
TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal , por incorrecta aplicación del artº. 443. 2º del Código Penal .
5 La representación de la Acusación particular Elvira , basa su recurso en los siguientes
MOTIVOS DE CASACION:
UNICO.- De conformidad con el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,
por infracción-inaplicación del artº. 443. 2º del Código Penal , que regula el delito de
abuso en el ejercicio de funciones por parte de funcionario de instituciones
penitenciarias: solicitud sexual a presa bajo su custodia.
6 Instruidas las partes de los recursos interpuestos, las Procuradoras Sras. De Mera
González y Vived de la Vega, el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, por escritos
de fecha 21, 23, 28 de Junio y 8 de julio de 2010, respectivamente, evacuando el trámite
que se les confirió, y por las razones que adujeron cada uno, interesaron la inadmisión
de los motivos de los distintos recursos que, subsidiariamente, impugnaron.
7 Por Providencia de 1 de Octubre de 2010 se declaró el recurso admitido y quedando
conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
8 Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 28 de
Octubre de 2010.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO La acusación particular encarnada por una de las denunciantes,
interpone un único motivo por la vía del error de derecho al no haber aplicado el
artículo 443.2 del Código Penal a los hechos con ella relacionados.
1.- El acusado, funcionario de prisiones, fue denunciado por varias internas que le
acusaban de haberles formulado solicitudes de carácter sexual. Es condenado por un
solo hecho y absuelto por otros, lo que da lugar al recurso de una acusación particular
que se considera afectada por la absolución. Discrepa de la argumentación de la Sala en
el fundamento de derecho segundo, en él expresa su conclusión sobre las dudas que
alberga respecto a si el acusado le ha formulado una petición ” inequívoca” de contenido
sexual.
2.- El hecho probado que refleja la convicción de la Sala sentenciadora debe servirnos
de guía para abordar la cuestión. Después de describir la situación de la recurrente en el
Centro Penitenciario, afirma que: ” Elvira acudió al despacho y en la conversación
mantenida con Porfirio éste se dirigió a la interna con expresiones como que “cada vez
que me miras a los ojos me fundo en tu mirada”, “desde que te has arreglado la boca
tienes hecha la boca para besar”, “te doy un 70% como mujer y no por tu
inteligencia” y “que si quería y no se tenia por tonta podía tener privilegios y salir
antes como habían hecho con otras mujeres. Entrando en su juego”. La recurrente le
pregunto si le estaba pidiendo que hiciese de chivata contestándole el acusado “que
ella sabía por donde iba”. Elvira sintió que se le estaba insinuando.
3.- Estos son los hechos básicos sobre los que tendremos que proyectar el contenido del
artículo 443.2º del Código Penal . También tiene especial significado los párrafos
siguientes en los que se relatan amenazas y el shock que le produjo a la recurrente esta
conducta originándole un transtorno ansioso depresivo de tipo reactivo. La sentencia
minuciosa y sistematizada va examinando las pruebas de que ha dispuesto y, al llegar al
caso de la recurrente, reconoce que hay que partir de la base de que tanto las
acusaciones como la defensa entienden que la petición es implícita, porque es nítido que
no hay una solicitud expresa. La Sala entiende que no se puede considerar que haya una
petición ” inequívoca ” de contenido sexual, por lo que le absuelve del delito. El
razonamiento final concluye que una insinuación puede ser una petición, pero no
necesariamente lo es.
4.- La figura delictiva cuya aplicación se pide está dentro del Título de los Delitos
contra la Administración Pública y, más concretamente, dentro del capítulo específico
de los abusos de los funcionarios públicos en el ejercicio de su función.
Específicamente, el artículo 443.2º del Código Penal castiga al funcionario de
Instituciones Penitenciarias que solicitara sexualmente a una persona sujeta a su guarda.
Los elementos del tipo penal, que es un delito especial propio, que sólo pueden cometer
los funcionarios de prisiones respecto de las personas sometidas a su guarda, está
plenamente acreditados, por lo que no procede ninguna discusión o debate sobre este
punto.
5.- La discrepancia radica en torno a si las expresiones que se dan por probadas y que,
por tanto, son inalterables, constituyen o no “una solicitud sexual” . Según el
diccionario de Diana , solicitar, entre otras acepciones, equivale a requerir o tratar de
conseguir la amistad, la compañía o la atención de una persona. Podemos afirmar que el
acusado estaba pidiendo que la recurrente aceptara favores a cambio de prestaciones
sexuales, lo que se refleja de forma explícita, contundente, inequívoca y abrumadora en
las expresiones que hemos destacado y en las actuaciones que siguieron a la negativa de
la interna.
6.- El contenido de la solicitud, que ya hemos destacado, es de naturaleza
inequívocamente sexual y como es evidente al acción típica consiste en la petición, en
este caso nada velada o equívoca de favores sexuales reforzada por el hecho de tratarse
de una interna sometida a un régimen de sujeción personal y sin posibilidad alguna de
librarse de decisiones que adoptase el funcionario. Incluso que la llegó a amenazar ante
su negativa con clasificar a su marido el primer grado y enviarlo a una prisión de alta
seguridad.
7.- Las referencias explícitas al impacto que le producían sus ojos y que tenía una boca
para besar, van seguidas de un inequívoco propósito de solicitar sus favores sexuales,
conminándola con amenazas que, si siempre son intolerables mucho más para un
funcionario de prisiones respecto de las personas de las que tiene encomendada su
custodia. El reproche penal y social deben ser incuestionables, ya que no sólo ha
perjudicado el crédito de una Institución, sino que se ha prevalido y abusado hasta
límites inaceptables cominándola con perjudicar y agravar la situación carcelaria de la
recurrente y su marido.
Por lo expuesto el motivo debe se estimado
SEGUNDO De forma novedosa, ya que nos encontramos ante un recurso de
casación, se solicita la previa declaración del acusado, antes de resolver el recurso.
1.- Es cierto que la petición no es en sí misma extravagante, ya que la justifica y
fundamenta con resoluciones del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, que resumiremos en una que la parte recurrente ha subrayado.
“Cuando el Tribunal de Apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de
derecho y, en especial, cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o
inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la
Apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo del acusado
que niegue haber cometido la infracción considerada punible , de modo que, en tales
casos, el nuevo examen por el Tribunal de Apelación de la declaración de culpabilidad
del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás
interesados o partes adversas” . ( Sentencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
de 26 de Mayo de 1988, caso Ekbaten contra Suecia y muchas otras).
2.- El letrado que redacta el recurso recuerda acertadamente que se ve obligado a
realizar esta petición, ya que no se ha cumplido lo dispuesto en la Disposición Final
Segunda de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de Diciembre , que prevé que en el plazo de
un año el Gobierno remitiría a las Cortes Generales los Proyectos de Ley procedentes
para adecuar las leyes del procedimiento a las disposiciones modificadas por esta ley,
entre ellas, el vigente artículo 73.3 c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial que
establece que las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia
conocerán de los Recursos de Apelación contra las sentencias dictadas por las
Audiencias Provinciales en primera instancia.
3.- Ahora bien, admitiendo sus correctas alegaciones, no es posible legalmente, en un
Recurso de Casación, que se ha mantenido vigente en los términos en que está regulado
actualmente, practicar pruebas ni siquiera en los casos en que se trata de personas
absueltas en la instancia. El contenido del Recurso de Casación tiene por objeto revisar,
a la luz de la legalidad constitucional penal y procesal, si la sentencia se ajusta a las
previsiones legales o si han quebrantado formalidades esencias que dan lugar a la
anulación y posible repetición del juicio o, incluso, retroceder a la fase de investigación.
4.- El Recurso de casación ha tenido que ajustarse por imperativo constitucional a las
previsiones y garantías que regulan el proceso penal, entre ellas, el derecho a la tutela
judicial efectiva y a la motivación, lo que ha dado lugar que los dogmas del pasado
sobre la valoración de la prueba haya tenido que ceder paso a la obligación del Tribunal
Supremo, al conocer de los recursos de casación. Puede y debe analizar el juicio lógicovalorativo
de las pruebas disponibles sin introducir ningún otro elemento probatorio que
no esté en las actuaciones, practicadas hasta el momento de dictar sentencia.
5.- Con posterioridad a Comunicación nº 715/1996, de julio del 2000, el Comité de
Derechos Humanos de la ONU, consideró que la cuestión de la suficiencia del recurso
de casación a los fines del art. 14.5 del Pacto dependía de la amplitud que la casación
hubiera tenido en el caso concreto. Dicho Comité ha cambiado sustancialmente su
doctrina y acepta que es suficiente con la existencia en el ordenamiento jurídico de
recursos en los que el tribunal superior conozca de la existencia y suficiencia de la
prueba, así como la racionalidad del Tribunal de instancia en cuanto a la valoración de
la prueba y la legalidad de la obtención y la valoración de la prueba, así como de la
concreta individualización de la pena impuesta a los efectos del artículo 14, párrafo 5
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; específicamente refiriéndose al
recurso de casación español aparece este cambio de criterio en los dictámenes
siguientes: 1356/2005, de 10 de mayo de 2005; 1389/2005, de 16 de agosto de 2005;
1399/2005, de 16 de agosto de 2005; 1059/2002, de 21 de noviembre de 2005;
1156/2003, de 18 de abril de 2006; 1094/2002, de 24 de abril de 2006; 1102/2002, de 26
de abril de 2006; 1293/2004, de 9 de agosto de 2006; 1387/2005, de 11 de agosto de
2006; 1441/2005, de 14 de agosto de 2006; 1098/2002, de 13 de noviembre de 2006;
1325/2004, de 13 de noviembre de 2005 y 1305/2004, de 15 de noviembre de 2006.
6.- En todo caso, el presente recurso ofrece unas características que permiten revisar la
sentencia sin alterar una sola coma de los hechos que se imputan al acusado y que su
misma defensa y la sentencia recurrida ha reconocido y declarado como ciertas, sin
matices aclaratorios. Nuestra tarea consiste en determinar, a la luz de la más estricta
legalidad, si en los hechos inamovibles se contienen los elementos objetivos y
subjetivos que justifican la aplicación del tipo penal. Ya hemos expuesto que el hecho
reconocido por el acusado, según la sentencia recurrida, tiene todos los perfiles de un
delito de abuso de funciones publicas que deteriora gravemente la credibilidad de la
Administración y de la función pública y que al mismo tiempo denotan una
personalidad en el autor que merecen un grave y severo reproche.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
TERCERO La denunciante Serafina se adhiere al recurso de casación de la anterior
recurrente y al mismo tiempo impugna el recurso formulado por el Abogado del
Estado.
1.- Hay que resaltar que precisamente esta recurrente, la que ha visto reconocidas sus
pretensiones y su denuncia, es la única que la sentencia da por probada, condenando al
acusado a la pena de un año de prisión y seis años de inhabilitación, además de
reconocerle una indemnización por daños morales de 3.000 euros, de los que responde
subsidiariamente el Estado.
2.- Por ello, nada tenemos que añadir a lo ya expuesto, teniendo por impugnado el
recurso del Abogado del Estado.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado en los términos antes dichos.
CUARTO El Abogado del Estado formaliza tres motivos que trataremos
conjuntamente.
1.- El motivo primero lo canaliza por la vía de la vulneración del derecho a la
presunción de inocencia, por estimar que se ha hecho una valoración irracional y
arbitraria del testimonio de la víctima. Podríamos mantener una tesis formalista y
reducir su capacidad de recurrir a combatir la relación jurídica que une al Estado con el
acusado y negar, a la vista de los hechos, la existencia de una responsabilidad civil
subsidiaria. No obstante, admitiremos su argumentación ya que, al no recurrir el
acusado, pudiera estimarse su pretensión, lo que liberaría al Estado de su
responsabilidad.
2.- La sentencia, como ya hemos dicho, maneja, de forma impecable, las pautas de
interpretación de la prueba en los casos de una única declaración inculpatoria de la
víctima. Repasa y analiza la posible incredulidad subjetiva, la existencia de lo que
denomina corroboraciones periféricas y la persistencia en la incriminación.
Confirmamos todos y cada uno de sus razonamientos.
3.- El motivo segundo es un complemento del anterior y abre la vía alternativa de la
aplicación del principio in dubio pro reo . La duda favorable parece totalmente
despejada a favor de la incriminación, por lo que hemos señalado anteriormente.
4.- El motivo tercero pretende que se declare incorrectamente aplicado el artículo
443.2º del Código Penal . Este artículo pena, como ya se ha dicho, la conducta del
funcionario de Instituciones Penitenciarias que solicita sexualmente a una persona que
está bajo su custodia. Nos remitimos al relato de hechos probados en los que se describe
de forma plena y, después, fundamenta la existencia de todos los elementos del tipo.
Como puede observarse, no combate la existencia de la relación jurídica del acusado
con el Estado por la existencia de un vínculo personal del autor del hecho delictivo con
la Administración del Estado, se trata de un hecho cometido en el ejercicio de sus
funciones y el daño moral se ha producido a consecuencia de los hechos que ha
cometido.
Por lo expuesto los tres motivos deben ser desestimados
III. FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER
LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal
de Elvira , y AL RECURSO ADHERIDO de Serafina , casando y anulando la sentencia
dictada el día 15 de Diciembre de 2009 por la Audiencia Provincial de Álava, Sección 2
ª en la causa seguida contra Porfirio por un delito de abuso en el ejercicio de su
función-solicitud sexual por parte de un funcionario de Instituciones
penitenciarias. Declaramos de oficio las costas causadas.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL
RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, en
representación de Porfirio , contra la sentencia dictada el día 15 de Diciembre de 2009
por la Audiencia Provincial de Álava, Sección 2 ª en la causa seguida contra el mismo
por delito de abuso en el ejercicio de su función-solicitud sexual por parte de un
funcionario de Instituciones penitenciarias. Condenamos al recurrente al pago de
las costas causadas .
Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada
Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo
pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez
Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin
Pallin
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil diez.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Vitoria-Gasteiz, con el
número 109/2008 contra Porfirio , en libertad provisional por la presente causa, en la
cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 15 de Diciembre de 2009
, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen,
bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, que hace constar lo
siguiente:
I. ANTECEDENTES
1 Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia
recurrida que afectan a Elvira .
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
1 Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho primero y tercero de la sentencia
antecedente. En cuanto a la pena a imponer, no podemos superar el techo acusatorio
marcado por las acusaciones y, concretamente por la acusación particular, ya que el
Ministerio Fiscal solicitó la absolución. En atención a la naturaleza de unos hechos de
extrema gravedad que denotan una personalidad merecedora de un duro reproche penal,
accedemos a lo solicitado por la acusación particular, que había solicitado la pena de
dos años y seis meses de prisión y nueve años de inhabilitación absoluta, alegando la
concurrencia de la agravante 7ª del artículo 22 del Código Penal (prevalimiento del
carácter público del culpable), lo que no es posible, ya que dicha condición es uno de
los elementos del tipo penal aplicado, por lo que nos remitimos a la petición alternativa
de diez meses de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público como
funcionario por tiempo de tres años. Como puede observarse, la pena esta mal
solicitada, ya que el tipo penal (artículo 443.2º del CP ) impone la pena de uno a cuatro
años de prisión e inhabilitación de seis a doce años. Situándonos en el nivel mínimo, la
pena correcta es la de un año de prisión y seis años de inhabilitación absoluta. La
indemnización por daños morales se fija en 3000 euros.
III. FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Porfirio ,
como autor de un delito de abuso en el ejercicio de su función-solicitud sexual por
parte de funcionario de Instituciones Penitenciarias, a la pena de UN AÑO DE
PRISIÓN y SEIS AÑOS de inhabilitación absoluta, y a que pague a Elvira , en
concepto de indemnización por daños morales, la cantidad de TRES MIL EUROS
(3.000 €), siendo responsable civil subsidiario de dicho pago la Administración
General de Estado (Instituciones Penitenciarias-Ministerio del Interior), más los
intereses del artº. 576 LEC de tal cantidad desde la fecha de la sentencia de
instancia.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se
opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo
pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez
Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin
Pallin
PUBLICACIÓN
.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, mientras se celebraba audiencia pública en el
día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario
certifico.