¿DEBE COMPUTARSE LA PRESCRIPCIÓN RESPECTO DEL TIPO BÁSICO O DEL TIPO AGRAVADO?

Por D. Jacobo López Barja de Quiroga. Magistrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo

I. Cuestión planteada
La prescripción es una materia tortuosa que se encuentra tratada legalmente de forma escasamente convincente, lo que da lugar a múltiples problemas en relación con muy diversas cuestiones. Ahora me ocuparé muy sucintamente de una de ellas, sin perjuicio de ocuparme de las demás en otra ocasión. La LO 5/2010, de 22 de junio, de modificación del Código Penal, ha alterado ciertos aspectos de la prescripción, añadiendo importantes novedades. Lo que ahora voy a comentar es una de las cuestiones que se presentan para la aplicación de la prescripción, cuyo problema también aparece después de la indicada reforma penal.
La cuestión es la siguiente: cuál es el plazo por el que ha de optarse para el cómputo de la prescripción cuando se trata de un delito que contiene, en su descripción normativa, un tipo básico y un tipo agravado, habiéndose formulado acusación por el tipo agravado, y declarando el tribunal sentenciador que no concurre éste, sino que considera aplicable el tipo básico. Es decir, qué plazo de prescripción debe ser observado: el plazo correspondiente al tipo agravado, al ser éste el objeto de acusación, o el plazo correspondiente al tipo básico, al ser éste el objeto de aplicación.

II. La posición de la jurisprudencia hasta octubre de 2010
Primero expondremos la posición mantenida hasta octubre de 2010 y después, seguidamente, indicaremos el cambio introducido por la jurisprudencia.
El artículo 131 del Código Penal señala los plazos de prescripción de los delitos. Para ello, distingue según cuál sea la duración de la pena impuesta y utiliza en varias ocasiones la expresión «pena máxima» señalada por la ley.
En relación con este precepto, deben tenerse presente los acuerdos de Pleno no Jurisdiccional de la Sala de lo Penal de 29 de abril de 1997 y 16 de diciembre de 2008. Este último señala: «Para la determinación del plazo de prescripción del delito habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente por el legislador, teniendo plena vigencia el acuerdo de fecha 29 de abril de 1997».
Los acuerdos descritos han sido objeto de interpretación y aplicación por parte de diversas sentencias de la Sala de lo Penal.
Con carácter general, la jurisprudencia señala que, de una interpretación tanto literal como lógica y finalista de lo dispuesto en el artículo 131 del Código Penal, se deduce que la cuantía de la pena correspondiente al delito que se dice prescrito debe ser la máxima que la ley señala y nunca la que el tribunal sentenciador imponga en cada caso concreto, ya que esto ultimo no es cuestión de legalidad, sino simplemente de individualización de la pena (SSTS 422/2009, de 21 de abril; 414/2008, de 7 de julio; 600/2007, de 11 de noviembre; 509/2007, de 13 de junio; 700/2006, de 27 de junio; 71/2004, de 2 de febrero; y 1173/2000, de 30 de junio, entre otras).
Por ello, partiendo de la pena señalada en abstracto, se dice que ésta debe considerarse como pena en toda su extensión y, por tanto, en su concepción de pena máxima que puede ser impuesta, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar por la aplicación de algún tipo agravado o por la continuidad delictiva (SSTS 422/2009, de 21 de abril; 414/2008, de 7 de julio; 700/2006, de 27 de junio; 610/2006, de 29 de mayo; 1375/2004, de 30 de noviembre; y 222/2002, de 15 de junio, entre otras).

Ello porque, razona la jurisprudencia, los denominados tipos agravados por la concurrencia de elementos típicos que se incorporan a un hecho básico forman una tipicidad distinta con una distinta consecuencia jurídica, es decir, que si bien debe partirse de la pena abstracta señalada para el tipo de que se trata, no debe olvidarse que, junto con el tipo básico o genérico, existen otros que la doctrina y sentencias de esta Sala llaman tipos específicos, complementarios o accidentales, y que no por ello dejan de ser delictivos a los efectos de realizar el computo prescriptivo, sin que deban confundirse con la determinación penológica que resulta del juego de las reglas de aplicación de la pena por la naturaleza y número de las circunstancias concurrentes (SSTS 509/2007, de 13 de junio; 414/2008, de 7 de julio; 1104/2002, de 10 de junio; 198/2001, de 7 de febrero; y 289/2000, de 22 de febrero, entre otras).

III. Posibles soluciones
Una vez planteada la cuestión, veamos seguidamente cuáles son las posibles soluciones.
1. Aplicación del plazo de prescripción del delito por el que se acusa (tipo agravado)
La primera solución tiene a su favor el argumento de que el tipo agravado ha sido objeto de acusación y, por tanto, ha habido posibilidad de defenderse de él. El acusado ha tenido posibilidad de defenderse tanto respecto a la calificación jurídica como de todas sus consecuencias, entre ellas el plazo de prescripción aplicable.
En todo caso, esta solución exige que el tipo agravado haya sido objeto de acusación, con el fin de no vulnerar el principio acusatorio. No cabe apreciar el plazo de prescripción del tipo agravado si éste no forma parte de la acusación y, en consecuencia, no forma parte del debate procesal; dado que el condenado se vería «sorprendido» por la aplicación de un plazo de prescripción referido a un tipo agravado por el que no se ha planteado acusación y respecto al que no ha tenido que defenderse. Ello ocurriría cuando no se formula acusación alguna por el tipo agravado, pero, sin embargo, ante la alegación de que el tipo básico está prescrito, se le aplica el plazo de prescripción del delito más grave.
2. Aplicación del plazo de prescripción del delito por el que se condena (tipo básico)
En este caso, el criterio es aplicar el plazo que corresponde al delito que es objeto de condena (tipo básico), sea cual sea la calificación contenida en la acusación (tipo agravado). Por ejemplo, si el condenado fue acusado del delito de asesinato y resultó condenado por el delito de homicidio, el plazo de prescripción que debe operar es el referido al delito de homicidio.
Esta solución parece más coherente, por las razones siguientes.
En primer lugar, es la que mejor se adecua a la responsabilidad por el hecho cometido. Los hechos realmente cometidos son unos (tipo básico) y, por ello, se les aplica el plazo de prescripción que la ley les señala. No se aplica un plazo que corresponde a unos hechos que no han sucedido (tipo agravado) por mucho que hayan sido objeto de acusación. Dicho de otra manera, si la resolución judicial declara que unos hechos no existen (porque ha razonado que el tipo agravado no es aplicable), no es adecuado que se revitalice una consecuencia de esos hechos que no existen (el plazo de prescripción del tipo agravado) para aplicarla a los hechos que sí existen (el tipo básico).
La Ley dice que a los hechos A les corresponde el plazo de prescripción A, y a los hechos B les corresponde el plazo de prescripción B. No parece lógico, entonces, que la sentencia declare que han sucedido los hechos A y aplique a los mismos el plazo de prescripción B.
En segundo lugar, es la solución que parece más coherente con los derechos del acusado a la vista de cómo se ha desarrollado el proceso. Esto es, si el acusado se ha defendido eficazmente contra una acusación formulada por el tipo agravado y ha conseguido una calificación de los hechos más leve (tipo básico), ello debe producir a su favor todos los efectos beneficiosos posibles, incluyendo no sólo la imposición de una pena más leve, sino también la aplicación del plazo de prescripción más corto.
En tercer lugar, con ello se evitan actuaciones que pueden constituir fraude de ley. En este sentido, si la parte acusadora teme que haya transcurrido el plazo de prescripción del tipo básico, le basta con calificar los hechos como tipo agravado, aunque sea de forma infundada. De este modo se aseguraría la aplicación al tipo básico del plazo de prescripción que corresponde al tipo agravado.
Esta solución se basa en el delito que finalmente resulta aplicado y conforme a él se fija el plazo de prescripción. Ello supone que también puede operar a la inversa, esto es, puede suceder que la audiencia provincial condene por el tipo básico, desechando la aplicación del tipo agravado, y aplique el plazo de prescripción del delito objeto de condena. Si en casación se modifica la calificación de los hechos y se entiende aplicable el tipo agravado, entonces el plazo de prescripción a computar será el de dicho tipo agravado, ya que lo relevante es el delito que se declara cometido.
3. Toma de posición
De lo dicho, puede, a nuestro juicio, establecerse las siguientes conclusiones:
a) El plazo de prescripción del delito se fijará conforme al tipo penal que es finalmente objeto de condena.
b) Cuando se formule acusación por un tipo agravado, pero la condena se imponga apreciando la existencia del tipo básico, se considera más adecuada la solución de aplicar a éste el plazo de prescripción del delito objeto de condena, esto es, el plazo de prescripción aplicable al tipo básico. Con el añadido de que deberá apreciarse teniendo en cuenta la pena en abstracto señalada en la ley para él (no la pena impuesta en concreto).
c) Si en casación, a consecuencia de un recurso de la parte acusadora, se modifica la calificación de los hechos y se entiende aplicable el tipo agravado (frente al tipo básico aplicado en la instancia), entonces el plazo de prescripción a computar será el dicho tipo agravado, ya que lo relevante es el delito que finalmente resulte aplicado.
d) Evidentemente, este criterio también es aplicable cuando se acusa de un delito y el hecho se considera una falta: deberá tomarse en consideración el plazo de prescripción de la falta y no del delito.

IV. Posición de la jurisprudencia a partir de octubre de 2010
La Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha reunido en Sala general, el martes 26 de octubre de 2010, y ha acordado que para la aplicación del instituto de la prescripción se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a su calificación definitiva, como delito o falta.
En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.