UNA CULPA IN VIGILANDO PENAL PARA LAS PERSONAS JURÍDICAS

Por D.ª María de las Mercedes García Quintas. Doctora en Derecho

I. Introducción
El próximo 23 de diciembre entrará en vigor la ambiciosa reforma del Código Penal, cuyo texto, contenido en la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se publicó en el BOE de 23 de junio de este año. Uno de los fines de la modificación es perfeccionar las herramientas legales para combatir la delincuencia económica. Ello se ha enfocado principalmente desde la idea de minimizar el fenómeno de la «irresponsabilidad organizada », es decir, la impunidad de quienes se parapetan tras la estructura de personas jurídicas en la comisión de tipos de cariz económico-empresarial y de aquéllos quienes toleran tales conductas.
El legislador penal ha dado el paso al modelo de culpabilidad de organización, y el reflejo textual se ubica nuclearmente en lo que será el nuevo artículo 31 bis. El apartado 1 interesa de modo principal a quien incumba la corporate defense y corporate compliance, ya que establece:
«1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.
En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso».
En síntesis, las empresas en cuyo seno o a través de las cuales se cometa un ilícito penal que el Código especifique que una persona jurídica pueda ser responsable estarán inmersas en el tipo. Se establece una regulación pormenorizada para hacer viable:
– Imputar a éstas los delitos que se cometen en su nombre o por su cuenta y en su provecho por parte de las personas físicas con poder de dirección.
– Establecer la obligación de las personas jurídicas de observar un control sobre las actividades de sus empleados.
El juez podrá imponer a las personas jurídicas (art. 33.7):
– Disolución.
– Multa.
– Suspensión de actividad (por un plazo de no más de cinco años).
– Prohibición de llevar a cabo, temporal (por no más de cinco años) o definitivamente, las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
– Inhabilitación para obtener subvenciones, ayudas públicas, para contratar con las Administraciones Públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social.
– Clausura de sus locales y establecimientos (por un plazo de no más de cinco años).

II. Ex societas delinquere non potest
La ruptura del principio societas delinquere non potest se importa desde ordenamientos de nuestro entorno, acogiendo textos internacionales y normativa de la Unión Europea.
Se acomete de una manera indirecta, ya que el delito de referencia ha de haber sido cometido por una persona física, pueda individualizarse quién lo ha hecho o no: este crucial matiz lo puntualiza el Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en su apartado VII: «Se deja claro que la responsabilidad penal de la persona jurídica podrá declararse con independencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la persona física». En el articulado, se establece en el artículo 31 bis 2.
Para instituir la responsabilidad, el legislador se ha decantado por una doble vía, dado que además de la imputación de aquellos delitos cometidos en nombre o por cuenta de la persona jurídica y en su provecho por parte de las personas con poder de representación en las mismas (de facto o de iure), la reforma del Código Penal agrega la responsabilidad por los delitos llevados a cabo gracias a no haber ejercido la entidad el control debido sobre los empleados que trabajan en ella.

III. Dimensiones político-penales de la responsabilidad penal corporativa
Consagrar la responsabilidad penal de la persona jurídica, amén de aquélla de la persona física que específicamente haya cometido el ilícito es una novedad en el ordenamiento jurídico español que añade al abogado y al juez una dimensión que quizá haga nacer para el primero una línea de negocio compleja y lucrativa y para el segundo exija una especialización que tendrá que acometerse de un modo constante e intrínsecamente actualizado y dinámico.
Es claro que en una España en que hay empresas que han adquirido un tamaño considerable no es realista que el Estado, con el juez a la cabeza, penetre en la estructura de cada persona jurídica en el seno de la que se haya cometido o amparado un delito con pretensiones de dilucidar, en un tiempo jurisdiccionalmente razonable, las responsabilidades penales. Por ello, el paso que da el legislador es tan delicado como necesario, no sólo para el Derecho penal de un Estado contemporáneo, sino para la viabilidad de la política penal y la estructura jurisdiccional.
El legislador persigue de modo directo una dinámica nueva en las personas jurídicas y premia a las empresas que cooperen institucionalmente, atajando, previniendo y destapando los brotes de delincuencia interna (art. 31.bis.4). Incluir en el Código Penal un criterio de imputación a las personas jurídicas concerniente al modelo de culpabilidad de organización significa introducir un sistema supervisor y de control de cumplimiento legal, el corporate compliance.
Imponer esta política corporativa y activa de prevención de delitos a las entidades puede añadir un coste más a la ya castigada estructura empresarial española, a pesar de la satisfacción social que puede generar. Es decir, en los tiempos que vivimos, tras los sucesivos impactos que ha sufrido la ciudadanía –al conocer que fraudes, delitos ecológicos, estafas, irregularidades con la Seguridad Social, etc., cometidos en el seno de personas jurídicas han quedado impunes–, que en principio pueden reconducirse con una previsión como la del artículo 31 bis, en la práctica es posible que dicho precepto incorpore una superestructura a personas jurídicas y órganos judiciales que sólo vista con sentido del deber de sus miembros pueda ser práctica.

IV. Quid societas?
El artículo 31.bis.5, excluyendo determinadas entidades:
– El Estado.
– Las Administraciones públicas territoriales e institucionales.
– Los organismos reguladores.
– Las agencias y entidades públicas empresariales.
– Los partidos políticos.
– Los sindicatos.
– Las organizaciones internacionales de derecho público, ni aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.
En estos supuestos, «los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal».

V. Corporate defense-corporate compliance, una nueva obligación para el empresario español
Incorporar a lo penal la culpa in vigilando del artículo 1903 del Código Civil para la persona jurídica, que es en lo que se traduce el párrafo del 31.bis.1, cuando establece: «Las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso», busca sobrevolar la posibilidad de que la ley penal sea burlada por no individualizarse el responsable de la conducta, o atajar disoluciones encubiertas o aparentes, fusiones o transformaciones de las entidades manteniendo la actividad económica y la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados. En estos casos se imputaría la responsabilidad penal a la nueva persona jurídica (art. 130.2).
La irrupción de un Derecho penal preventivo en el ámbito mercantil y societario incrementa sensiblemente las posibilidades de que una entidad se vea inmersa en un proceso criminal, incluidos los costes de reputación, operativos y contables a nivel empresa, así como la vida laboral de empleados, directivos y administradores.
Prever en el Código Penal la posibilidad de imponer una pena a una persona jurídica como intimidación o juicio de desvalor ético-social por parte del Estado tras cometer un delito pesa más que su contenido retributivo, expiatorio o reeducativo, que por su misma esencia corresponde a la persona física.
Ya había previsiones de cariz similar en el ordenamiento jurídico español –en relación a blanqueo de capitales, mobbing, buen gobierno en sociedades cotizadas, etc.–, si bien el imperativo que se inaugura a partir del 23 de diciembre era completamente desconocido hasta ahora.
El criterio para imputar a la entidad persona jurídica concreta partiría de probar una insuficiente gestión organizativa o una falta de diligencia en las medidas de control que hubiesen permitido o facilitado especialmente el delito. La ausencia un sistema así –más o menos sofisticado conforme exija el propio tamaño y área de influencia de la persona jurídica– acarreará responsabilidad no ya fiscal o administrativa, sino penal en caso de verificarse la comisión de delito por parte de un trabajador o representante. Digamos que la dinámica legal ya consolidada en el ámbito del Derecho administrativo sancionador pasa a lo penal.
Las palabras del 31 bis, «por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso», modifican de raíz la mentalidad con la que tiene que afrontar el empresario la actividad ante una posible investigación penal: que el Estado abra la puerta a que las empresas tengan que responder por los delitos que cometan «sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho» exige que las entidades integren políticas activas de diligencia en la prevención del delito. Desde entidades de ámbito local o provincial a multinacionales, deberán asimilar unas nuevas obligaciones tan señeras en su enunciado como desdibujadas en la concreción individual, específica, en aquella SRL familiar o esta otra SA que cotiza en el Ibex.
Se trata de estandarizar medidas evaluadoras de riesgos penales, así como protocolizar normas de actuación para prevenir la comisión de delitos dentro de la persona jurídica, es decir, una estrategia corporativa de previsión e intervención en los delitos.
En esta nueva cotidianeidad para el empresario y su plantilla se incorpora el abogado penalista. Tanto a gran como a pequeño nivel, asistimos a una nueva cara de este abogado, que cambiará su perfil hacia uno más cercano para la mayoría de la sociedad, creciendo incluso hacia el lado formativo, propedéutico, de la profesión, ya que el empresario sabe bien que sin necesidad de llegar a la condena en sentencia, la mera investigación desde el juzgado puede tener unos efectos devastadores sobre el crédito social y el margen operativo cotidiano de una persona jurídica.
En los estratos más complejos de las empresas españolas, veremos a unos abogados in house que amplían su línea de trabajo a lo penal, así como externalizaciones de servicios jurídicos en cuya búsqueda tendrán que valorarse más aspectos que los meramente fiscales, auditores, bursátiles o societarios como hasta ahora.
Por el lado de la judicatura, que adolece por mil motivos de una permeabilidad con sensible retraso respecto a lo que va imponiendo la calle –y esta vez la Ley–, queda aguardar qué baremos estipulará el juez para dirimir cuál es un modelo de prevención de delitos admisible según la reforma del Código Penal de 2010; así como qué reflejo se hace en el Derecho adjetivo de esta reforma sustantiva: porque vendrá una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal más allá de la que entró en vigor en mayo.