COMENTARIO AL NUEVO DELITO DE ACOSO INMOBILIARIO

Por D. Luis Lafont Nicuesa. Fiscal adscrito al fiscal de sala coordinador de Extranjería.
Miembro del Observatorio Vasco de Acoso Moral

I. Introducción y antecedentes

El 14 de noviembre de 2008, el Gobierno aprobó el Anteproyecto de Ley Orgánica de Reforma del Código Penal, el cual introducía el delito de acoso moral laboral y contractual, denominación esta última que recogía el de acoso inmobiliario. El acoso contractual se tipificaba como «… los que, en el marco de cualquier otra relación contractual, provoquen situaciones gravemente ofensivas en la dignidad moral de la otra parte mediante la alteración sensible de las condiciones de disfrute de los derechos derivados de la misma». Los informes del Consejo General del Poder Judicial y el Consejo Fiscal criticaban la excesiva amplitud y abogaban por una mayor precisión. El Proyecto de Ley aprobado el 1 de diciembre de 2009 cambió sustancialmente la redacción anterior, añadiendo un párrafo al apartado primero del artículo 172 del Código Penal (CP) que regula las coacciones y que queda redactado del modo siguiente: «También se impondrán las penas en su mitad superior cuando la coacción ejercida tuviera por objeto impedir el disfrute efectivo de la vivienda».
Por otro lado, incorporó un segundo y un tercer párrafos al artículo 173 del Código Penal, que regula los delitos contra la integridad moral introduciendo el acoso laboral y el inmobiliario. Este último queda elaborado en la siguiente forma: «Se impondrá también la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el disfrute efectivo de la vivienda».
El nuevo tipo se independiza acertadamente del modelo contractual para pasar a girar en torno al ámbito físico en el que se despliega el ataque moral: la vivienda. Hecho esto, la conducta de acoso se dispersa en varios preceptos, dividiendo la punición de forma no plenamente coherente, difumina el bien jurídico protegido e introduce complejos elementos de difícil interpretación.
La Exposición de Motivos justifica el cambio por una finalidad aclaradora cuando señala: «Distintos pronunciamientos judiciales habían venido poniendo de manifiesto las dificultades que para la represión de estas conductas se derivaba de la ausencia hasta el momento de una específica regulación penal de este fenómeno».
La necesidad de construir un tipo específico de acoso contractual para asegurar una represión eficaz puede ser relativa. Como bien señala la SAP de Vizcaya de 25 de junio de 2009 («caso Tangora») «(…) resulta estéril la discusión sobre la calificación penal del manido mobbing inmobiliario cuando lo realmente relevante es, constatado que como tal no tiene acogida en nuestro Código Penal, la incardinación de unos hechos determinados en el delito por el que se formula la acusación». Efectivamente, aunque no exista un específico delito de acoso inmobiliario, la regulación vigente ofrece herramientas suficientes para castigar la conducta del acoso inmobiliario, tanto el delito que recoge el desvalor del plan inicial (el delito contra la integridad moral del art. 173.1 CP) como el delito o delitos que se cometan en el desarrollo del proceso hostigador (daños, lesiones, hurtos u otros). La pretensión de clarificación llevada a cabo en la actual redacción del Proyecto de Reforma del Código Penal puede dar lugar a mayores confusiones.
Dichas modificaciones han quedado así en la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica el CP.

II. Bien jurídico protegido: el disfrute de la vivienda

Al disgregarse la conducta en tipos penales que tutelan bienes distintos, el único elemento que persiste de forma constante es el finalista, exigiendo que la conducta «tenga por objeto impedir el disfrute efectivo de la vivienda». Asimismo, la Exposición de Motivos configura como bien jurídico protegido el disfrute de la vivienda «Igualmente, al hilo de la aparición, durante la última década, de conductas acosadoras en la esfera de la vivienda, se sanciona también el denominado acoso inmobiliario. Con ello se pretende tutelar el derecho al disfrute de la vivienda». Puede, por tanto, considerarse que el acoso inmobiliario protege el disfrute efectivo de la vivienda.
Frente a la disyuntiva del acoso inmobiliario entre la libertad tutelado en las coacciones del artículo 172 CP y la integridad moral que se protegería en el artículo 173 CP, el prelegislador adopta una solución salomónica y crea un tertium genus de bien jurídico: el disfrute de la vivienda y distribuye equitativamente el delito entre ambos preceptos.
El disfrute de la vivienda es un concepto que se ubica en el texto constitucional como un principio rector de política social y económica, en concreto el artículo 47 de la Constitución española (CE) protege el derecho a la vivienda digna y, si bien no forma parte del catálogo de derechos fundamentales que se integran en los artículos 14 a 29 del texto constitucional, su importancia se acentúa por su conexión con derechos fundamentales como la seguridad, el desarrollo de la personalidad, la intimidad o la vida privada, en cuanto la vivienda digna es un presupuesto necesario para actuar dichos derechos. Doctrinalmente, Herrera Moreno (2007, pg. 28) ha resaltado cómo «la incidencia lesiva en el ámbito constitucional del artículo 47 CE puede ser valorada, alternativamente, como mecanismo impeditivo del disfrute de derechos fundamentales en sentido estricto, muy en especial los relativos al artículo 10 CE: la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad».
En el delito del artículo 172 CP el bien jurídico protegido de la vivienda coexistiría intensamente con el de la libertad de la persona. Ahora bien, en el caso del acoso inmobiliario que constituye un trato degradante del artículo 173.1 CP, donde no se incluye referencia alguna a la vivienda debe entenderse que el bien jurídico protegido es el de la integridad moral de la persona tutelado en el artículo 15 CE.

III. Sujetos del delito

A diferencia de la versión anterior del proyecto, sujeto activo o pasivo del delito puede serlo cualquiera, esté o no unido por un vínculo contractual. Así, además de la descripción típica que suprime la referencia al contrato, la Exposición de Motivos acota subjetivamente el delito que se comete «por parte de propietarios o inquilinos frente a los ataques dirigidos a obligar a unos o a otros».
La existencia de un contrato de arrendamiento de bajo precio en que el arrendatario es una persona anciana o de movilidad reducida se ha tomando en consideración como indicios de la existencia de un acoso inmobiliario. Así, el AAP de Barcelona de 24 de junio de 2009 señala «Podemos convenir con el juez de instrucción que el episodio de las llaves, eso es, la negativa de la denunciada a entregar las nuevas llaves del portal a la hija de los inquilinos por sí solo aparece desvestido de tipicidad, pero, dadas las circunstancias personales de los inquilinos, personas de edad avanzada y con dificultad de movilidad, el tipo de vivienda que ocupan y precio del alquiler que satisfacen, así como los incidentes anteriores que se citan por la denunciante… no es sino un indicio del ánimo de la denunciada de impedir o perturbar a los inquilinos la posesión pacífica de la vivienda alquilada con la finalidad de inducirles finalmente a que abandonen la finca… ello reviste indicios del denominado acoso o mobbing inmobiliario ».
No obstante, el Proyecto no se estructura, a diferencia de las coacciones leves del artículo 172.2 CP, sobre la base de una prioridad normativa por razón de la especial vulnerabilidad de la víctima, por lo que los delitos serán de aplicación cualquiera que sea el vínculo jurídico con la vivienda, la edad o sus condiciones personales. El único requisito exigible es que sea habitante de la vivienda. Cuando los acosados sean ancianos o personas de movilidad reducida, podrá acudirse a la agravante del artículo 22.2ª CP, consistente en ejecutar el hecho con abuso de superioridad.

IV. El elemento subjetivo del injusto: el ánimo de abandono de la vivienda

La Exposición de Motivos parece que integra en la esencia de la conducta el que exista un plan específico de que los vecinos abandonen la vivienda. Así, la Exposición describe el acoso inmobiliario como «… los ataques dirigidos a obligar a unos o a otros a abandonarla para así alcanzar, en la mayoría de los casos, objetivos especuladores». No obstante, como he señalado, la descripción del tipo penal no lo exige expresamente, siendo también posible en la conducta de acoso inmobiliario que la finalidad específica del acosador, aunque se le plantee como posible, no sea el abandono de la vivienda por el acosado, sino la permanencia de dicho acosado en las condiciones impuestas por el acosador, por ejemplo, pagando una renta muy superior. La Exposición de Motivos puede ser entendida como una descripción frecuente del fenómeno, pero no única. Ello se avala por la referencia literal «a la mayoría de los casos», que puede entenderse referido no sólo al propósito especulador, sino también a la obligación de abandonar la vivienda.
En mi opinión, los delitos se consumarán siempre que haya perturbación, bien sea o no con la finalidad de que abandone el inmueble. La cuestión no es irrelevante, porque en alguna ocasión la resolución judicial ha indagado sobre el elemento subjetivo y descartado la presencia del delito por no advertir en el auto un propósito de que la víctima abandone la vivienda. Así, el AAP de Barcelona de 24 de marzo de 2009 expone: «No existen indicios de mobbing inmobiliario, pues no se constata elemento alguno que evidencie la voluntad de que los arrendatarios abandonen la vivienda de autos mediante la omisión de la reparación o la sustitución de la caldera del piso de autos».

V. El acoso-coacción del artículo 172 CP

A diferencia del artículo 173 CP, el acoso inmobiliario coactivo se configura como una modalidad agravada del tipo básico de coacciones, que obliga a imponer la pena en la mitad superior.
Inicialmente, cabe entender que dicho precepto será de aplicación al supuesto de ataques patrimoniales dirigidos a la vivienda consistentes en daños a la cerradura u otros elementos materiales de la vivienda, supresión o menoscabo de condiciones básicas de habitabilidad, como pudieran ser el agua, la luz, el gas, la electricidad u otros actos relacionados con los elementos materiales de la vivienda, causar fugas de agua que invadan el domicilio ajeno, actos despojados de un contenido humillante. Los daños o cambios en la cerradura sin la debida cobertura jurídica con la intención de impedir el acceso a la vivienda o de seguir disfrutando con libertad de la vivienda han sido tradicionalmente ubicados por nuestra doctrina judicial dentro de las coacciones, bien como delito (entre otras, SAP de Zaragoza nº 61/2009, de 24 de febrero de 2009) o como falta (la SAP de Las Palmas nº 20/2009, de 2 de enero de 2009 afirma: «es reiterado el criterio de las audiencias provinciales, siguiendo la de la jurisprudencia del Tribunal Supremo referente al supuesto enjuiciado de que “el cambio de cerraduras” constituye una infracción criminal, conceptuándola generalmente como falta, y no como delito, entendiendo el concepto de violencia como fuerza sobre la voluntad o enfrentamiento contra la libertad de actuación de otra persona utilizando la fuerza material en las cosas»).
El artículo 172.1 último inciso del CP sería la primera línea de defensa penal frente al ataque inmobiliario. Quedaría reservado para aquellos casos en que el hostigamiento queda reducido a un mero ataque patrimonial y no trasciende a un ataque más intenso en forma de insultos, amenazas o conductas humillantes.
La penalidad es la mitad superior del delito básico, es decir, prisión de 21 meses a tres años o multa de 18 a 24 meses. Debe criticarse que la multa sea una opción punitiva en el ámbito del acoso inmobiliario. Se corre el riesgo de que la multa puede ser asumida como un coste económico normal por parte del especulador que despliega una conducta de acoso inmobiliario y que, en consecuencia, disminuya la eficacia disuasoria de la regulación penal.
Cabe destacar la falta de mención en el artículo 172 CP de un elemento inherente al concepto de acoso como es el de la reiteración. A diferencia del artículo 173 CP, que incluye en la descripción típica el concepto de «reiteración », bien expresamente o deduciéndose necesariamente del concepto de trato, el artículo 172 CP guarda silencio sobre él, por lo que un acto esporádico y sin continuidad en el tiempo podría satisfacer también las exigencias típicas del nuevo subtipo. Cabe entender que la reiteración formará parte de la gravedad de la conducta que el tipo penal de coacciones establece para fijar la pena.

VI. Los acosos inmobiliarios previstos en el artículo 173 CP

La redacción del artículo 173 CP abre automáticamente una doble clasificación.

1. Acoso inmobiliario mediante actos hostiles o humillantes que constituyan trato degradante
La conducta delictiva global de todo acoso moral se viene ubicando en dicha modalidad. En el ámbito del acoso inmobiliario, el AAP de Vizcaya de 27 de mayo de 2009 expone: «poniendo de manifiesto unos hechos que exigen desarrollar una investigación por la posible existencia de un delito de acoso inmobiliario del artículo 173 CP».
Se ubicaría dentro del primer párrafo del artículo 173.1 CP tal y como está redactado, que castiga a «El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años», y que no ha sido modificado tras la reforma. Hubiera sido necesario, en consonancia con la finalidad aclaratoria perseguida por el proyecto y para eludir cualquier riesgo de inaplicación, tipificar expresamente dicha modalidad. La fórmula pudiera ser la utilizada en la modalidad de acoso-coacción, incluir como modalidad agravada el elemento finalista de «impedir el disfrute de la vivienda». No sería preciso describir expresamente el elemento de la reiteración en cuanto el concepto de trato implica el de sistematicidad. Dicho inalterado párrafo primero incluirá conductas que de forma grave atenten a la exigencia de respeto que toda persona merece como tal. A título ejemplificativo, podría incluirse manchar vehículos u otros elementos de la propiedad con excrementos (supuesto de la «casa tangora» en que se mancharon vehículos con excrementos humanos), insultos, amenazas, lesiones físicas o psicológicas, manifestaciones o concentraciones permanentes en torno a la vivienda (acto hostigador denunciado, entre otros, y actualmente investigado en un posible supuesto de acoso inmobiliario por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Baracaldo).
La pena va de seis meses a dos años de prisión. Resulta llamativo su contraste con la pena de acoso inmobiliario por su heterogeneidad e intensidad. Mientras el acoso-coacción prevé la alternativa entre prisión o multa, el del artículo 173 CP no prevé la alternativa de multa en ningún caso por lo que inicialmente parece que el legislador viene a reconocer que es una conducta más grave que la del precepto vecino. Ahora bien, tal impresión desaparece cuando se verifica que la pena mínima del acoso moral del artículo 173 CP sería de seis meses como límite mínimo, frente a los veintiún meses del artículo 172 CP. Asimismo, el límite máximo del artículo 173 sería el de dos años, frente al de tres años del artículo 172 CP. Se ignora qué razón de política criminal justifica tal diferencia.

2. Acoso inmobiliario mediante actos hostiles o humillantes que no constituyan trato degradante
Resulta una labor compleja tratar de explicar qué conductas hostigadoras pueden incluirse en el presente subapartado. Entiendo que operaría como una clausula de cierre respecto de las restantes modalidades de acoso inmobiliario, pudiendo incluirse el allanamiento de morada, la contaminación acústica u otros actos hostigadores. Así, el AAP de Barcelona de 24 de junio de 2009 también alude a «… no realizar las reparaciones imprescindibles para el mantenimiento de la vivienda o edificio en las mínimas condiciones de seguridad, salubridad e higiene, e incluso llegar a inducir la entrada en el edificio de okupas o de vecinos perturbadores».
La pena es la misma que la del trato degradante, seis meses a dos años. Inicialmente, parece que la pena debería ser menos grave cuando no hay trato degradante que cuando lo hay. Entiendo que sólo conectando el tipo de acoso no degradante con otro bien jurídico de rango constitucional, como la inviolabilidad domiciliaria (art. 18 CE), en los supuestos de allanamiento o de contaminación acústica, podría justificarse que ambos delitos se castiguen con idéntica pena. Si el acoso inmobiliario fuera una modalidad agravada respecto a un tipo básico del artículo 173, como ocurre en las coacciones, la pena sería superior.
La reiteración se obtendrá tanto por una pluralidad de actos como por un acto que produzca efectos de forma prolongada en el tiempo.
El iter hostigador que describe el legislador es el de «actos hostiles o humillantes». Se ha seguido el modelo del acoso sexual previsto y penado en el artículo 184 CP. Ahora bien, mientras que, en el acoso sexual, la causación de «una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante» se estructura como resultado indirecto y el medio comisivo de la acción se describe de forma bastante precisa: «solicitar favores de naturaleza sexual», en el acoso inmobiliario no se concreta en forma alguna el iter hostigador. Quizás sería conveniente precisar qué conductas integran el proceso hostigador, utilizando los conceptos hostigador o humillante como cláusula de cierre en la descripción típica o, tal y como hace el acoso sexual, como resultado de la acción. Tal necesidad de precisar la acción se hace más necesaria ante la división que la reforma hace del acoso inmobiliario.

VII. Aspectos concursales

El acoso inmobiliario-coacción del artículo 172.1 CP entrará en concurso en los delitos contra el patrimonio, ya que el acoso no prevé la clausula típica «salvo que el hecho tuviera señalada mayor pena en otro precepto de este Código» que el artículo 172.1 CP sí establece «cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental ».
Los acosos inmobiliarios del artículo 173 CP entrarán a su vez en concurso con los delitos que se hayan cometido, aplicando la regla concursal general del artículo 177 CP.
Sobre la posible aplicación simultánea de los artículos 172 y 173 CP, como expone Villegas Fernández (2009, pg. 40), examinando la regulación actual «¿Son aplicables conjuntamente los artículos 173 y 172 del Código Penal? Recordemos que el primero de estos preceptos presta protección al bien jurídico de la integridad moral, luego goza de autonomía, y, por consiguiente, permite el concurso de delitos sin caer en el ne bis in idem».
Ahora bien, con la redacción del proyecto la situación se complica, ya que, como hemos visto, en el acoso-coacción y en el acoso inmobiliario del artículo 173 CP el bien jurídico protegido sería el mismo: el derecho a la vivienda digna. Por tanto, aunque existan conductas hostigadoras que pudieran encajar en ambas modalidades, resultaría dudoso que con la actual redacción pudiera aplicarse simultáneamente la modalidad agravada de las coacciones y el acoso inmobiliario que no constituye trato degradante. El problema no se plantea respecto al acoso inmobiliario que sí integra un trato degradante y que no se ha tipificado expresamente, ya que, como veíamos, el bien jurídico protegido no sería propiamente el de la vivienda digna, sino únicamente el de la integridad moral. Entiendo que, cuando los hechos hostigadores se puedan incluir en dichos tipos, podría aplicarse conjuntamente tanto con el acoso-coacción del artículo 172 CP como con el acoso que no integra un trato degradante del artículo 173 CP.

VIII. Conclusión final

Coloquialmente se ha conceptuado el acoso moral como una película con varias escenas. El acoso moral, sea cual sea el ámbito en el que se produzca, el escolar, la vivienda o el centro de trabajo, tiene un protagonista único, que se asienta en el artículo 173.1 CP como un delito contra la integridad moral. El resto de los delitos con los que puede concurrir son actores secundarios. La reforma fija dos coprotagonistas, uno oculto, el del delito contra la integridad moral, y otro el de los delitos contra el derecho a la vivienda digna que se divide en dos artículos.
Es de interés citar a Villegas Fernández cuando señala que «apenas hay que retocar el artículo 173. Este precepto, investido de elegante simplicidad, constituye una herramienta útil para atajar cualquier acto de humillación… Sólo hay que combinar la los diferentes elementos, sin necesidad de complicaciones adicionales. El precepto final quedaría tan simple como esto: «173.1. El que inflingiera a otra persona un trato degradante menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
También se impondrán las penas en su mitad superior cuando el menoscabo tuviera por objeto impedir el disfrute efectivo de la vivienda.»
¿Para qué mayores complicaciones?»