(Un servicio útil de la SUNARP y un breve acercamiento al principio de consentimiento formal alemán)

Por: Gilberto Mendoza del Maestro

Si bien entendemos a los registros públicos como un sistema, todo este esbozo del mismo tiene obstáculos que eventualmente generan desconfianza en el aquel, por lo que deben solucionarse con prontitud. Ejemplo de esto, en nuestro país –lamentablemente- es la falsificación de documentos, hecho del cual se desprenden efectos nocivos para la publicidad registral.

Así pues, presuntos notarios dan “fe pública” después de fenecidos, falsos propietarios transfieren supuestas titularidades a terceros, o incluso constituyen o cancelan sus gravámenes. Todas estas situaciones, aunque en volumen menores a las solicitudes de inscripción dentro de los cauces legales, no deben ser menospreciadas. En ese sentido, la SUNARP emitió hace algunos meses la Directiva Nº003-2008-SUNARP/SN la cual a continuación brevemente comentaremos a partir del derecho comparado, para ser más preciso en referencia al sistema alemán, el cual quizá no ha servido de fuente directa para la elaboración de la misma, pero que puede abonar en advertir los beneficios y limitaciones de la misma.

1. EL SISTEMA ABSTRACTO ALEMÁN Y EL PRINCIPIO DEL CONSENTIMIENTO FORMAL

Con el decaimiento progresivo del denominado imperio romano, se da en Alemania –y en toda Europa- la revaloración de lo nacional, produciéndose la regulación de las normas a partir de las costumbres particulares de los pueblos en lo que algunos denominaron el derecho vulgar. Muestra de ello es el cambio del principio de la personalidad (vigencia según adscripción personal) (estirpe) a criterios de territorialidad.

En ese sentido, la concepción del derecho de propiedad fue modificado: En el régimen feudal existió una segregación entre lo que se denominó dominio directo (señor feudal) y dominio útil (vasallo). Sin embargo, en la era de la revolución industrial dicha concepción cambió en la segunda mitad del siglo XVIII, producto de la influencia de la escuela racionalista del derecho natural, la cual denotaba a dicha institución como un derecho absoluto con excepcionales limitaciones establecidas por ley.

La transmisión de dicho derecho en sus inicios se basó en la gewere –investidura- la cual revelaba que el adquiriente de la cosa se investía con ella al verificarse la trasmisión. Luego, dicho concepto evolucionó hasta representar la exteriorización adecuada de la relación jurídica formalmente protegida por el derecho, lo que en sí es una definición de publicidad. Dentro de la gewere se advierten dos extremos: todo derecho de dominio supone una exteriorización; y de otro lado, toda exteriorización implica efectos jurídicos que influyen sobre el derecho mismo exteriorizado. Se daban pues dos momentos: el contrato real en primer término y luego la gewere propiamente dicha. Dentro de ésta, la investidura, y luego el abandono de la cosa por el enajenante, lo que se denominó auflasung.

Posteriormente, la pandectística alemana del siglo XIX introduce un cambio fundamental, dado que la propiedad adquiere un significado predominantemente económico, y se convierte en una categoría abstracta y general que confiere a su titular un valor absoluto sobre la cosa concreta que recae, que no puede ser más que una cosa corporal. En esta línea, Windscheid defendió que la propiedad no es la suma de singulares facultades, sino la plenitud del derecho sobre la cosa, y las facultades son manifestaciones exteriores de la misma.

La propiedad como tal es ilimitada, pero admite restricciones, que consisten en que, mediante un especial hecho jurídico, se sustraen una o varias de la totalidad de relaciones que la forman. Todo esto fue recogido en el parágrafo 903 del BGB, según el cual “el propietario de una cosa puede, en cuanto no se oponga a la Ley y a los derechos de un tercero, proceder con ella a su libre albedrío y sustraerla a la acción de los demás”. Entonces, dada la libertad del concepto había que evitar la sensación de que el propietario tenía que usar su cosa ateniéndose a unas reglas determinadas o, incluso, que estuviera en absoluto obligado a hacer uso de ella, por lo que formaba parte de la libertad del propietario que el legislador no pudiese ponerle trabas.

Ahora bien, la transmisión de inmuebles se basó en el denominado sistema abstracto, el cual se configuró a partir de las críticas de la escuela de Savigny en el siglo XIX a la teoría del título y el modo.

Así pues, dicha escuela entendió que si la causa es el negocio jurídico precedente, éste no es esencial a la transmisión, sino la intención recíproca de las partes de adquirir y de transmitir el dominio. Es decir, el negocio jurídico precedente (obligacional), en el caso de que exista, servía en suma, para revelar esta intención. En ese sentido CUENA CASAS manifiesta que “(…) SAVIGNY entiende la iusta causa, es decir, el contrato antecedente a la entrega, no como requisito para la transmisión de la propiedad, sino como medio de constatar la voluntad de transferir, ya que sólo ésta es esencial para la transmisión de los derechos reales.”

Debemos tener en cuenta que la gran innovación del sistema alemán no es tanto la separación entre negocio obligacional y acto dispositivo sino la abstracción de este último respecto del contrato que le sirve de base, toda vez que “(…) la separación se da en realidad en todos los sistemas en los que el consentimiento es insuficiente por sí mismo para operar la transmisión de la propiedad y se requiere un elemento ulterior que determina y fija la mutación jurídico real.”

Así pues, la principal consecuencia de la abstracción es que la eventual falta de causa del negocio obligacional genera sólo una acción personal de restitución. Es decir, el adquirente es dueño desde el momento en que ha tenido lugar el negocio dispositivo, aunque puede estar obligado a restituir la cosa al vendedor salvo que haya transferido a un tercero, luego de lo cual tendrá que resarcir.

En síntesis, la transmisión inmobiliaria parte por la existencia de un negocio de carácter obligacional (§313 BGB tiene como formalidad la escritura pública), luego del cual existe el consentimiento material o acuerdo abstracto traslativo (Eininung) (§925 BGB), el cual luego se materializará mediante la inscripción en el registro. En suma, existe un negocio causal, uno de carácter real y la inscripción, siendo que las vicisitudes que afecten al primero no influye en el desenvolvimiento de los demás.

Coherentemente con lo anteriormente mencionado, la calificación del registrador, en principio, es limitada porque no debiera calificar la validez del acto causal, sin embargo, se amplía en la medida que rige el principio del consentimiento formal por el cual el registrador debe notificar a los posibles afectados. Coherentemente con lo manifestado, en principio se califica solamente el acuerdo real y luego, previa notificación, se procede a la inscripción, constituyendo una nueva situación jurídica.

Esto tiene incidencia directa con el tema de responsabilidad dado que el poner en conocimiento a los posibles perjudicados los inhabilitaría para accionar por responsabilidad civil dado que tuvieron la posibilidad de impugnar. En ese sentido “donde hay recurso, no hay responsabilidad”.

2. EL SISTEMA CAUSALISTA PERUANO Y LAS LIMITACIONES DEL REGISTRADOR

Nuestro sistema no define en sí la propiedad, sino que la aborda a partir de las facultades de uso y disfrute, y en referencia de los poderes inherentes a todos los derechos reales como lo son la disposición y la reivindicación.

Ahora bien, la transferencia de los bienes inmuebles tiene influencia del sistema consensualista francés siendo el acuerdo el determinante para desatar los efectos reales y obligacionales. Es decir la mutación jurídica real se va a producir mediante el negocio jurídico de disposición, el cual es de tipo causal.

Las diferencias con el sistema abstracto antes descrito saltan a la vista, debiendo añadirse que en nuestro ordenamiento el procedimiento registral es de tipo no contencioso por lo que no se permite apersonamiento de terceros al mismo según el Art. 1 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos “El procedimiento registral es especial, de naturaleza no contenciosa y tiene por finalidad la inscripción de un título. No cabe admitir apersonamiento de terceros al procedimiento ya iniciado, ni oposición a la inscripción.”

Asimismo, el registrador inicia su calificación a partir de lo que la rogatoria les señala y los documentos que le presentan, siendo que si -por ejemplo- tiene conocimiento que el bien inscrito en la realidad ha sido transferido a otra persona con anterioridad mas no ha sido inscrito dicho acto, y el titular registral busca nuevamente disponer del mismo –supuesto de doble venta- en sede registral, no puede el funcionario notificar al vero domino de dicho hecho o detener el procedimiento.

Otra diferencia con el sistema alemán se basa en la labor del registrador en nuestra sede, la cual obliga el análisis de la validez del acto, que incluye la verificación de la finalidad concreta que las partes han manifestado celebrar lo cual será recogido en el asiento de inscripción según lo señalado en el Art. 46 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos “El asiento registral expresará necesariamente el acto jurídico de donde emana directa o inmediatamente el derecho inscrito, el mismo que deberá constar en el correspondiente título.(…).”

2.1 LA CALIFICACIÓN REGISTRAL Y LA FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS

Revisadas algunas distinciones entre los sistemas, es necesario dar algunos alcances adicionales sobre la calificación registral en nuestro ordenamiento. Así pues, es de conocimiento general que la calificación debe ser integral, es decir, -tal como lo mencionamos líneas arriba- al momento de ingresar el título en principio tendrá que ponerse atención en dos cosas: la rogatoria y los documentos que se adjunten en el título materia de evaluación.

La rogatoria de un título presupone se extiende a todos los actos inscribibles que contiene este. De igual modo, los documentos contenidos en dicho título serán evaluados en forma global. En ninguno de los 2 aspectos se puede dejar para un momento posterior dicha revisión –salvo los casos de imposibilidad material de realizarla -, por lo que en caso el registrador verificara que existen defectos en el título deberá pronunciarse sobre cada uno de ellos en dicha oportunidad. Por tanto, no es posible –como regla- una segunda calificación.

Ahora bien, además del contenido propio de los documentos debe analizarse la formalidad y veracidad de los mismos. Así pues, si existiese duda de supuestos de falsedad documentaria, el funcionario debe hacer las consultas respectivas a fin de determinar si fehacientemente se encuentra en un supuesto de falsificación.

En concreto, si duda del sello o firma de un notario, deberá remitir la consulta a la notaría con el objeto de saber si dichos actos fueron realizados en su institución. En caso la respuesta sea negativa, se procederá a la tacha del título así como se remitirá el mismo a la autoridad correspondiente a fin que inicie las acciones legales pertinentes.

No obstante esta regulación, debemos tomar en cuenta que el registrador no es un perito de firmas ni de determinación de la veracidad de los documentos, por lo que si bien es un filtro para la identificación de supuestos de falsificación, no es infalible. De igual modo, debemos tomar en cuenta que la verificación minuciosa de la formalidad de los documentos tendrá como efecto directo que la calificación sea menos expeditiva.

En caso que el registrador vía reingreso del título se percate de un supuesto de falsificación en alguno de los documentos contenidos en el título que calificó pero no advirtió en su momento, en virtud del literal C numeral 1 del Art. 33 concordado con el Art. 42 puede excepcionalmente, de verificarse dicha falsedad, en una segunda calificación disponer su tacha.

Lamentablemente, cada vez más la calidad de las falsificaciones en nuestro país aparentan casi exactitud con el original, por lo que la SUNARP ha dispuesto el sistema de alerta registral como mecanismo de ayuda a reducir los casos patológicos generado por inescrupulosos que aprovechen ciertas limitaciones que el sistema tiene.

Esta opción de solución -a nuestro parecer viable e interesante- parte por tomar en consideración al titular registral. En este sentido, corresponde a continuación revisar dicha directiva a partir de sus virtudes y limitaciones que podemos encontrar en el texto o aplicación de la misma con el objeto sugerir –de ser el caso- algunas precisiones para su mayor utilidad.

3. ALERTA REGISTRAL: UNA DIRECTIVA QUE PROPONE UNA SOLUCIÓN INTERESANTE

El servicio según lo dispuesto por el Art. 1 de la Resolución N° 185-2008-SN del 27.6.2008, es gratuito y se accede al mismo vía electrónica. Si bien el Art. 6 de la directiva parece limitar el acceso al titular registral, en la práctica, al ingresar a www.sunarp.gob.pe y aceptar las condiciones de uso del sistema bajo el tipo contrato de adhesión, no existe filtro alguno de cómo determinar si el que hace uso del servicio es el titular registral.

Luego de aceptar dichas condiciones debe proceder a llenar el formulario respectivo. Debe tener en cuenta que en algunas partes del formulario se emitirá una ventana saliente que le consultará si “¿Desea permitir que esta página web obtenga acceso al portapapeles?” frente a lo cual siempre deberá indicar su asentimiento, caso contrario, el sistema no le arrojará al final su conformidad.

Luego de llenar todos los datos solicitados, sea titular registral o no, se le enviará al correo ingresado en el formulario una notificación del sistema mediante una dirección electrónica a la cual deberá ingresar, luego de lo cual el sistema le indicará el éxito de su operación.

Tal como podemos confirmar, no existe filtro alguno para que sólo sea el titular registral el que pueda solicitar el servicio, sino en cambio, puede ser cualquier sujeto el que solicite el servicio de la partida que desee, siendo la única limitación, que debe llenarse un formulario por cada partida que se solicite.

Esto puede ser de mucha utilidad para los estudios de abogados, dado que pueden solicitar el servicio para proteger a sus clientes, ya sea como mecanismo preventivo que sus titularidades no serán afectadas sin su consentimiento; o como mecanismo de prevención respecto a los deudores de los mismos, toda vez que tomarán conocimiento de eventuales desprendimientos patrimoniales que pueden poner en peligro el crédito de los acreedores.

Asimismo, cuando se celebren contratos de compraventa, los adquirentes podrán ser notificados en el interín de la formalización del contrato si el vendedor – de mala fe – dispone del mismo a favor de otro sujeto.

Tómese en cuenta, que a diferencia del sistema alemán, no es el registrador el que emite la notificación, sino que el sistema de manera automática una vez ingresada alguna solicitud de modificación en la partida correspondiente el que remite un mensaje de aviso a la dirección electrónica registrada en el servicio de alerta registral.

No obstante esto, al parecer, existe un acercamiento tenue entre ambos sistemas por la notificación al titular registral, lo cual es más necesario en Alemania dada la naturaleza constitutiva de las inscripciones, sin embargo los efectos son distintos.

En Alemania, en caso el titular registral notificado desconozca la transferencia, puede hacer llegar dicha disconformidad al “registrador” deteniéndose el procedimiento hasta el momento que se resuelva dicho impase.

En nuestra realidad, si el titular registral desconoce dichos actos, no puede formular oposición en el mismo procedimiento por la naturaleza de este, sino tendrá que solicitar al juez una medida cautelar de no innovar con el objeto que no se inscriba ningún acto en la partida, y se emitan los respectivos partes al registro a fin que el registrador proceda acatar dicho mandato.

Finalmente, ¿a partir de qué momento se enviará la notificación respectiva? Del tenor de la directiva, al parecer, es desde el ingreso por el Diario. En caso que el ingreso sea erróneo, como es obvio, no se notificará al titular consignado en la partida, debiendo ser, según el numeral cuatro de la directiva, los asistentes registrales, e incluso registradores, los obligados a modificar los datos ingresados erróneamente, luego de lo cual –imaginamos- el sistema automáticamente generará el envío correspondiente.

3.1 ALGUNOS ALCANCES ADICIONALES

El contrato que se celebra con la institución por el servicio de alerta registral ha sido tipificado por la misma como uno de adhesión.

Ahora bien, en el artículo 5 de dicho reglamento se establece que la información brindada a través del servicio tiene carácter informativo y referencial, exonerándose de responsabilidad en el artículo 7 por los defectos técnicos que el servicio pudiera presentar, precisando que queda exenta “de cualquier responsabilidad por los daños y perjuicios que pudieran derivarse de la prestación del servicio.”

La exoneración de la responsabilidad puede argumentarse mejor a partir del tipo de información que se emite que en la gratuidad del servicio. Sin embargo, a nuestro parecer la