a) Definición de “aires”
Tradicionalmente, el término “aires” de una edificación ha sido definido como el techo del último piso de una edificación sujeta al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, techo que puede tener la calidad de zona común o de sección de propiedad exclusiva, supuesto último que deberá constar expresamente en el reglamento interno. En efecto, según lo previsto por el literal h) del artículo 40 de la Ley 27157, los bienes de propiedad común pueden ser, según sea el caso, los sótanos y azoteas, salvo que en los “títulos de propiedad” de las secciones aparezcan cláusulas en contrario. Es decir, se equipara a los aires con la “azotea” que es el nivel accesible encima del techo del último nivel techado, área que puede ser libre o tener construcciones de acuerdo con lo que establecen los planes urbanos.(1)
En el caso que los “aires” tengan la calidad de sección de propiedad exclusiva, su titular tendrá el derecho de sobreelevar o construir nuevos pisos si es que ha sido autorizado expresamente en el reglamento interno o, de no ser así, obtenga la aprobación de la junta de propietarios.
b) Independización o reserva de los “aires” en la partida matriz
El último párrafo del artículo 44 del RIRP aprobado mediante Resolución N° 248-2008-SUNARP/SN del 28/8/2008, señala que “Cuando el reglamento interno establezca la reserva de aires de la edificación, se entenderá que constituye una sección de dominio exclusivo, debiendo asignársele porcentajes de participación en los bienes comunes. En este caso, la independización procederá siempre que cuente por lo menos con un área proyectada de acceso”.
El numeral 5.5. de la Directiva sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común, establece que “Cuando en el reglamento interno se establezca la reserva de aires de la edificación, ésta podrá independizarse como una sección de dominio exclusivo, siempre que se le asigne porcentaje de participación en los bienes comunes. En estos casos, la independización procederá siempre que se cuente con un área proyectada de acceso.
El reglamento interno puede establecer reserva de aires sin independización, en cuyo caso esta circunstancia consta en asiento específico correspondiente a la partida registral del predio matriz, o de otra partida vinculada”.
El artículo 44 del RIRP establecía que en el caso que se pacte reserva de aires, esta constituye una sección de propiedad exclusiva y podrá independizarse siempre que se cumplan dos requisitos: a) Que cuente con porcentaje de participación y b) Que tenga por los menos un área proyectada de acceso.
Por lo tanto, al constituir una sección de propiedad exclusiva, el Registrador debía proceder a su independización simultánea de conformidad con lo previsto por el primer párrafo del artículo 55 del RIRP.
Sin embargo, el numeral 5.5. de la Directiva sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común, precisó que en el reglamento interno se puede establecer la reserva de aires sin independización supuesto en el cual, se dejará constancia en la partida respectiva esta situación. En tal sentido, la regla de la independización simultánea de las secciones de propiedad exclusiva cuando se inscribe el reglamento interno quedó modificada en el caso de los aires pues es posible pactar la reserva de aires sin independización.
El Tribunal Registral a través de las Resoluciones N° 1323-2008-SUNARP-TR-L del 3/12/2008 y N° 366-2009-SUNARP-TR-A del 23/10/2009 se ha pronunciado en el sentido siguiente sentido “Cuando se establezca la reserva de aires de la edificación se entenderá que constituye una sección de dominio exclusivo, debiendo asignarse porcentaje de participación en los bienes comunes”.
Dos conclusiones se obtienen del criterio jurisprudencial:
– Los “aires” pueden quedar en la partida matriz.
– Sea que los “aires” quedan en la partida matriz o se independicen, debe asignársele porcentaje de participación sobre los bienes comunes.
c) Transferencia de “aires”
En el numeral 5.6 de la directiva sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común se establece que “La venta o cualquier transferencia de aires de la unidad superior se inscriben siempre que se constituya reglamento interno y se adjunten los planos de independización y memoria descriptiva autorizada por ingeniero o arquitecto colegiado”.
A través de la Resolución N° 1183-2009-SUNARP-TR-L del 24/7/2009 este colegiado se ha pronunciado respecto a la transferencia de aires en el siguiente sentido:
“Para que pueda inscribirse la transferencia de los aires reservados, se requiere que previamente se abra una partida de independización de los aires, para lo cual – además de los planos y memoria descriptiva -, se requiere que se asigne a dichos aires un porcentaje de participación en los bienes comunes.”
Es decir, en el caso que se transfiera la propiedad de los “aires” debe procederse necesariamente a su independización. En este supuesto no cabe pactar la reserva de “aires” sin independización.
d) Aclaración de la condición jurídica de los “aires”.
En el numeral 5.7 de la directiva sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común se establece que:
“De conformidad con el artículo 40, inciso h), de la Ley 27157 los aires se reputan zonas comunes, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en contrario por las que se les atribuya la condición de sección de propiedad exclusiva.
Para efectos registrales, la cláusula en contrario consta en el reglamento interno, o en una modificación posterior en la que se apruebe el acto de reconocimiento de la propiedad preexistente de los aires, y que había sido omitida en la declaración inicial del reglamento interno. Para ello se requiere la votación favorable de 2/3 del porcentaje de participación de los propietarios.
Si el reglamento interno atribuye expresamente la condición de zona común a los aires será aplicable el artículo 135 del DS N° 035-2006-VIVIENDA, salvo que el reconocimiento de la propiedad preexistente se realice por unanimidad de propietarios”.
En primer lugar, la norma establece que los “títulos de propiedad” en los que deben constar las cláusulas en contrario en el sentido que la azotea es una sección de propiedad exclusiva, esta referida al “reglamento interno”.
En segundo lugar, la norma contiene dos supuestos:
A) Si en el reglamento interno no se estableció expresamente la calidad de bien común de los “aires”, se puede cambiar su naturaleza a sección de propiedad exclusiva con la votación favorable de las 2/3 partes de los porcentajes de participación.
B) Si en el reglamento interno se estableció expresamente la calidad de bien común de los “aires”, puede cambiar su naturaleza a sección de propiedad exclusiva con el procedimiento aplicable para la transferencia de bienes comunes.
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(1) Según definición contenida en el Reglamento Nacional de Edificaciones.
(2) En la exposición de motivos se formula la siguiente interrogante: Si la unidad del segundo piso, solo puede constituirse respecto al techo de la primera planta o puede ampliarse sobre los espacios vacíos del mismo segundo piso hasta el perímetro del lote. La respuesta sustentada en los artículos 955 y 954 del CC según el cual el sobresuelo puede pertenecer total o parcialmente a propietario distinto del dueño del suelo y que el dueño del suelo es propietario de toda la proyección vertical del perímetro de lote, es que “si el dueño original lo es de todos los “aires” (del perímetro), entonces no hay razón para limitar la propiedad privada “solo a una parte de los aires2 (la que pertenecen al techo).
DR. FREDY SILVA VILLAJUÁN
PRESIDENTE DE LA TERCERA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL
Si el insciso "h" del Artículo 40 de la ley 27157 ORDENA que en "títulos de propiedad” de las SECCIONES aparezcan cláusulas en contrario, para definir la condición de propiedad exclusiva o propiedad común de los AIRES; cómo es posible que la SUNARP considere que dicha situación debe constar sólo en el Reglamento Interno cuándo el título de propiedad está constituido por lso Contratos de Compra Venta de cada Sección.
Considero que la SUNARP está atentando contra el texto expreso del inciso "h" del Artículo 40 de la Ley 27157.
Estimado Dr. Mendoza, primeramente reciba mi felicitación por su excelente Blog, asimismimo quisiera hacerle una consulta: en el reglamento interno del edificio donde vivo, no se puso la clausula de reserva de aires de la seccion 301(Azotea), pero en la partida registral obra inscrita la seccion 301 como titulo de dominio;independizado bajo el regimen de propiedad exclusiva y propiedad común, al nombre de mi esposa y mio.
Posteriormente construi sobre esta seccion, y inscribi la declaratoria de fabrica, pero ahora que voy a independizar lo construido , es observado la inscripción, por falta de la clausula de reserva de aires, y me plantea el registrador como unica solucion, inscribir lo construido, pero poniendo como propietarios a todos los condominos del edificio.
Hay alguna solución.
Agradezco mucho su respuesta.
Atte. 18/11/2010
Rafael
Agrdeceré se sirva indicarme cuál es la diferencia entre:
1.- Reserva de Aires SIN INDEPENDIZACION
2.- Reserva de Aires CON INDEPENDIZACION
Agaradeceré sobre todo cuáles son las diferencias prácticas de las mismas.
Gracias.
Marco A. Rodríguez C.
Dr. Mendoza: mediante Esc. Pub. de Garantia Hipotecaria; en una de sus clausulas se menciona que la hipoteca comprende las contrucciones existentes, sus aires… Se trata de un departamento que esta en el segundo piso de un edificio de tres pisos con aires comunes en la azotea.
La pregunta es: Si el departamento tiene aires y si estaba bien que en la clausula se haya puesto que la hipoteca comprende …sus aires.
De antemano muy agradecido por su respuesta.
Dr. MARCO ANTONIO RODRIGUEZ CARRANZA:
DE ANTEMANO AGREDECERE SU RESPUESTA,
EL PREDIO MATRIZ AL MOMENTO DE SER INDEPENDIZADO EN TRES UNIDADES, CONSTABA DE TRES PISOS, SOBRE EL CUAL POSTERIORMENTE CONSTRUI DOS NIELES MAS (4TO. PISO Y LA AZOTEA) FUE 02 AÑOS DESPUES DE REALIZAR DICHA AMPLIACION DECDI VENDER EL 02 UNIDADES INOBILIARIAS (1ER Y 2DO. PISO) SIN REALIZAR LA RESPECTIVA AMPLIACION DE FABRICA NI LA MODIFICACION DE INDEPENDIZACION Y REGLAMENTO INTERNO; LAS UNIDADES INMOBILIARIAS Nº1 Y Nº2 TIENEN ALGUN BENEFICIO SOBRE LOS DOS NIVELES SUPERIORES AMPLIADOS ANTES DE LA VENTA DE DICHOS INMUEBLES.
Doctor algunoa forma de contactarlo
su blog es muy bueno ,TENGO UNA CONSULTA
Le agradeceré me instruya acerca de la independizaciòn de mi azotea que fue pactada a la hora de vender mis aires del segundo piso quedando como reconocimiento que seria de mi exclusiva propiedad, me están exigiendo que les de un lugar para colocar su tanque de agua, debo de aceptar? o no?
Gracias por su atenciòn
Dr.
En mi edificio en el piso 15 los aires son de propiedad exclusiva de los dueños del piso 15, por esta razon a la hora de definir el porcentaje de participación de areas comunes, los aires entran en la cantidad de M2 que el propietario del psio 15 tiene para su participación en las areas comunes?? tenemos inconveniente por que el propietario no quiere pagar en base a los m2 que consideren no solo su piso si no tambien los aires. Agradeceré su opinión.
Saludos.
Necesito consultar lo siguiente respecto a los aires y la asignacion de porcentaje de participacion sobre los bienes comunes.
Los vecinos del ultimo piso que tiene propiedad exclusiva de los aires, no quieren pagar los gastos comunes hasta que se modifiquen los porcentajes de participacion, actualmente se les asigno un porcentaje considerando los aires dentro de sus m2, a lo que se oponen y dicen que no corresponde.
Agradecere me puedan asesorar al respecto, los propietarios aun no contruyen sobre los aires, a excepcion de 1 que lo realizo sin ningun permiso.
Cuanto de la superficie de los aires puede construir (techar) cada veCino?
La ley exige que pagen por la totalidad de los mettos disponibles? A pesar de aun no contruir?
Desde ya agradeceremos toda informacion al respecto.
Estimado Drs. Saludos, Les escribo por que en la Municipalidad de la Molina me dice la comision de Arquitectos, que como cambio el parametro de multifamiliar de tres viviendas a multifamiliar de dos viviendas, en el la azotea de segundo piso debo poner la palabra techo y no aires o azotea para futura construccion, quiereo saber si es lo miso aires que techo y si procede la independizacion del techo como si fuera la palabra aires. gracias.
Estimado Drs. Saludos, Les escribo por que en la Municipalidad de la Molina me dice la comision de Arquitectos, que como cambio el parametro de multifamiliar de tres viviendas a multifamiliar de dos viviendas, en el la azotea de segundo piso debo poner la palabra techo y no aires o azotea para futura construccion, quiereo saber si es lo miso aires que techo y si procede la independizacion del techo como si fuera la palabra aires. gracias.
Dr. Mendoza
Agradeceré pueda indicarme la fecha en que se publicó en El Peruano, de ser el caso, la exposición de motivos de la ley 27157. Muchas gracias
Felicitaciones por su blog, en mi casa vivimos 3 familias y queremos independizar cada uno incluyendo el tercer piso que no está construido, cual sería el procedimiento?
Gracias por su respuesta.
Pese a su excelente exposición aún tengo una duda.
El reglamento interno de nuestra edificación establecía en el cuarto piso una zona para futura ampliación de fábrica. Pasados los años un señor compra esa zona y construye sobre ella con todo derecho que todos le reconocemos. Pero este señor ahora aduce que va a construir un quinto piso sobre la zona de ampliación de fábrica: es decir, sobre los aires que como dice la Ley es zona común. El reglamento interno no establece si los aires es común o propiedad exclusiva.
Anticipo mi agradecimiento por la atención que le brinde a la presente.