Registrador Público de la Zona Registral IX – Lima
En el sistema de numerus apertus prima la autonomía de la voluntad, las partes pueden crear, regular, limitar los derechos reales autónomamente, con libertad plena. En cambio, en el sistema de numerus clausus los derechos reales solo se establecen por medio de la ley que regula sus alcances, características y limitaciones.
El Registro Jurídico de Bienes Inmuebles, denominado Registro Predial, es el encargado de las diversas materias vinculadas en el Reglamento de Registro de Predios. El Código Civil, en su artículo 2019°, establece los actos inscribibles en materia de inmuebles, teniendo como base, además, el artículo 881° de este código, norma sustantiva que establece el sistema de numerus clausus en materia de creación de derechos reales.
De tal manera que no será un derecho real propiamente dicho aquel que antes no esté regulado en una disposición legal, toda vez que de existir un nuevo derecho real no tipificado, su incorporación requerirá modificar la estructura de los numerus clausus, agregándolo como un nuevo derecho real dentro del ámbito del derecho de propiedad o fuera de este.
Todo derecho real –conceptuado bajo el sistema de numerus clausus– en el cual se incluye el derecho de superficie, se regula de manera general en el artículo 1030° y siguientes del Código Civil, estableciéndose que por este derecho el superficiario goza temporalmente de una edificación o construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo.
Este derecho no puede durar más de 99 años, pues al vencimiento de los mismos el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
La doctrina autorizada, en la perspectiva de Max Arias-Schereiber y Carlos Cárdenas, nos manifiesta que el derecho de superficie es un derecho real, enajenable y transmisible por sucesión, que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no puede exceder del plazo fijado por la ley, una facultad muy particular como es la de tener y mantener en terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del suelo, una edificación en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo de edificar o por medio de un acto adquisitivo de la edificación preexistente o por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno.
Sea cual fuere la causa del origen de este derecho, el mismo nace de la voluntad del o los agentes, pero previamente debe estar regulado por la ley, como ya hemos visto.
El Reglamento del Registro de Predios, en su artículo 108°, establece que al nacer este derecho real y llegar a los registros, esto dará lugar a la apertura de una partida especial que contendrá toda la información relativa al derecho según lo establecido por la norma.
Corolario
Podemos decir, entonces, que este derecho de superficie se presenta como un derecho real de doble goce, es decir, el del suelo donde se realizará la construcción y el de la construcción misma o de la edificación, lo cual implica en el primero de ellos un derecho de superficie propiamente y en el segundo, un derecho derivado de la propiedad superficiaria sobre la edificación.
Nuestra posición es que sí es posible asumir que desde el momento que uno es titular del derecho para disponer está en igual aptitud para hacer nacer o constituir sobre él derechos reales o personales, tales como el usufructo, servidumbres, hipotecas, superficies, etcétera.
En ello radica el caso del derecho de subsuperficie, ya que este se puede constituir como el derecho real de superficie, por actos intervivos o por actos mortis causa. La gran mayoría de actos vinculados a este derecho que acceden a los Registros Públicos son los establecidos por actos intervivos, es decir, mediante contrato incluso determinando libremente si es a título gratuito u oneroso, ya que el titular o propietario concede a una persona el derecho de edificar sobre el suelo o bajo él, lo cual habilita que se pueda constituir sobre el mismo un derecho de superficie de mayor elevación.
Jurisprudencia registral
Se ha establecido de manera reiterada en sede registral, por parte de la jurisprudencia, que se pueden poner restricciones temporales a la propiedad por pacto, las cuales podrán estar referidas a cualquiera de los atributos de la propiedad, siempre y cuando no impliquen violación de normas legales, imperativas o de orden público (Resoluciones 557-2003-Sunarp-TR-L; 515-2005-Sunarp-TR-L; 402-2006-Sunarp-TR-L; 497-2006-Sunarp-TR-L; 952-2008-Sunarp-TR-L y 1261-2009-Sunarp-TR-L).
Es decir, si existiera en los antecedentes registrales, en concordancia con el artículo 882° del Código Civil, alguna restricción contractual a uno de los derechos o atributos del derecho de propiedad o del derecho real inicial cual fuere de la titular registral (por ejemplo, el no poder realizar obras o edificaciones sobre el predio o vender el predio a un tercero, etcétera), esta no deberá ser incompatible con el derecho materia de acceso a registro.
Fuente: Diario oficial El Peruano